第 卷 示叫做长官法,因为这种法是由佩戴勋章的人,即长官的批 部分,目的都是为求适应剥削阶级的某种实际需要:在一年有效期间,它将受到 考验,法学家们也会对它提出批评。如不合用,后任大法官会把它废弃。这种办 法,把立法和习惯法各自的优点相结合,把固定性与灵活性相结合,使罗马法既 扎根在过去的经验中,又善于适应目前形势的变化。在奴隶制社会及其经济生活 迅速发展中,这种办法对于维护奴隶主阶级的利益起着很大作用 到了帝国时期,大法官的权力显得和皇帝的最高权力相抵触。哈德里安帝终 于解决了这一矛盾。他谕知杰出法学家萨尔维·犹里安把历年来的常年告示全 加以整理校订,并予以必要的修改。这一编纂工作完成于公元130年到138年间 年左右期间发展起来的长官法就这样地被固定下来了。此后,大法官只能采用业 已固定的方式,不得擅作修改,也不加添新词句。如有疑难问题,则呈由皇帝批 复。总之,仅皇帝有修改和补正之权。因此,告示已非大法官自身意志的体现,而 是皇帝意志的表达:作为法律渊源,大法官告示也就丧失其原有意义了。②Jus honorarium, honorarium从 honos一词而来,意即长官。罗马法之发展成为世界 性的法,长官之一的大法官( praetor)曾起了非常巨大的作用。大法官制度是古 代罗马所特有的。大法官是国家司法民事部门的长官,设于公元前367年,其职 权是从执政官的职权中分出的,其地位仅次于执政官,也同后者一样,由民众大 会选举,任期一年,并享有最高权力。大法官不是现代意义的法官。他除了可以 驳回原告的起诉以外,对于所受理的案件,从来不亲自裁判,而是把它交给审判 员去审理。因此,罗马的民事诉讼可以分为先后两个阶段:大法官受理的阶段 us)或在大法官前进行的程序( In Jure),主要是确定诉讼当事人间法律上或事 实上的争论焦点,并指示审判员对个别案件应适用的法 Jurisdiction):以及审判员 审判的阶段( udicium或在审判员前进行的程序( apud judice),旨在就争论焦 点予以解决,作出裁判 审判员 Gude)不是国家官吏,而是由大法官就预定名单(最初限于元老 随后加上骑士,最后加上拥有一定财产的人)选定之,并经大法官授权以处理特 定案件的公断人(故亦称 arbiter),原则上为一人,但亦得为多数人。由此可见 罗马法中的民事诉讼是以国家司法原则和古代公断原则相结合的 自从艾布第法① ex A ebutia,年代不详,据称在公元前二世纪)创设了书i 公式程序以来,诉讼的书面公式,即由大法官协同诉讼当事人制定之。在书面公 式中,大法官指定审判员,并明确规定应裁判事项。举例说明如下:“兹指定铁提 为审判员。如果看来被告应给予原告一百的话,判令支付一百:如果看来不是如 此的话,把他开释”。其中“如果看来应给予一百”是公式的主要部分,称 intentio 请求标的),揭示原告请求的内容:“判令支付一百”是公式的最后部分,称con dematic(裁判事项)。这两部分一问一答,互相呼应 公式还可以包括其他部分。例如关于寄存之诉,公式开头表述:“由于原告将
示 叫 做 长 官 法 ② ， 因 为 这 种 法 是 由 佩 戴 勋 章 的 人 ， 即 长 官 的 批 部 分 ， 目 的 都 是 为 求 适 应 剥 削 阶 级 的 某 种 实 际 需 要 ； 在 一 年 有 效 期 间 ， 它 将 受 到 考 验 ， 法 学 家 们 也 会 对 它 提 出 批 评 。 如 不 合 用 ， 后 任 大 法 官 会 把 它 废 弃 。 这 种 办 法 ， 把 立 法 和 习 惯 法 各 自 的 优 点 相 结 合 ， 把 固 定 性 与 灵 活 性 相 结 合 ， 使 罗 马 法 既 扎 根 在 过 去 的 经 验 中 ， 又 善 于 适 应 目 前 形 势 的 变 化 。 在 奴 隶 制 社 会 及 其 经 济 生 活 迅 速 发 展 中 ， 这 种 办 法 对 于 维 护 奴 隶 主 阶 级 的 利 益 起 着 很 大 作 用 。 到 了 帝 国 时 期 ， 大 法 官 的 权 力 显 得 和 皇 帝 的 最 高 权 力 相 抵 触 。 哈 德 里 安 帝 终 于 解 决 了 这 一 矛 盾 。 他 谕 知 杰 出 法 学 家 萨 尔 维 · 犹 里 安 把 历 年 来 的 常 年 告 示 全 部 加 以 整 理 校 订 ， 并 予 以 必 要 的 修 改 。 这 一 编 纂 工 作 完 成 于 公 元 １ ３ ０ 年 到 １ ３ ８ 年 间 ， 经 哈 德 里 安 帝 咨 请 元 老 院 决 议 通 过 ， 并 予 公 布 ， 称 哈 德 里 安 或 犹 里 安 告 示 。 三 百 年 左 右 期 间 发 展 起 来 的 长 官 法 就 这 样 地 被 固 定 下 来 了 。 此 后 ， 大 法 官 只 能 采 用 业 已 固 定 的 方 式 ， 不 得 擅 作 修 改 ， 也 不 加 添 新 词 句 。 如 有 疑 难 问 题 ， 则 呈 由 皇 帝 批 复 。 总 之 ， 仅 皇 帝 有 修 改 和 补 正 之 权 。 因 此 ， 告 示 已 非 大 法 官 自 身 意 志 的 体 现 ， 而 是 皇 帝 意 志 的 表 达 ； 作 为 法 律 渊 源 ， 大 法 官 告 示 也 就 丧 失 其 原 有 意 义 了 。 ② Ｊ ｕ ｓ ｈ ｏ ｎ ｏ ｒ ａ ｒ ｉ ｕ ｍ ， ｈ ｏ ｎ ｏ ｒ ａ ｒ ｉ ｕ ｍ 从 ｈ ｏ ｎ ｏ ｓ 一 词 而 来 ， 意 即 长 官 。 罗 马 法 之 发 展 成 为 世 界 性 的 法 ， 长 官 之 一 的 大 法 官 （ ｐ ｒ ａ ｅ ｔ ｏ ｒ ） 曾 起 了 非 常 巨 大 的 作 用 。 大 法 官 制 度 是 古 代 罗 马 所 特 有 的 。 大 法 官 是 国 家 司 法 民 事 部 门 的 长 官 ， 设 于 公 元 前 ３ ６ ７ 年 ， 其 职 权 是 从 执 政 官 的 职 权 中 分 出 的 ， 其 地 位 仅 次 于 执 政 官 ， 也 同 后 者 一 样 ， 由 民 众 大 会 选 举 ， 任 期 一 年 ， 并 享 有 最 高 权 力 。 大 法 官 不 是 现 代 意 义 的 法 官 。 他 除 了 可 以 驳 回 原 告 的 起 诉 以 外 ， 对 于 所 受 理 的 案 件 ， 从 来 不 亲 自 裁 判 ， 而 是 把 它 交 给 审 判 员 去 审 理 。 因 此 ， 罗 马 的 民 事 诉 讼 可 以 分 为 先 后 两 个 阶 段 ： 大 法 官 受 理 的 阶 段 （ ｊ ｕ ｓ ） 或 在 大 法 官 前 进 行 的 程 序 （ ｉ ｎ ｊ ｕ ｒ ｅ ） ， 主 要 是 确 定 诉 讼 当 事 人 间 法 律 上 或 事 实 上 的 争 论 焦 点 ， 并 指 示 审 判 员 对 个 别 案 件 应 适 用 的 法 （ ｊ ｕ ｒ ｉ ｓ ｄ ｉ ｃ ｔ ｉ ｏ ） ； 以 及 审 判 员 审 判 的 阶 段 （ ｊ ｕ ｄ ｉ ｃ ｉ ｕ ｍ ） 或 在 审 判 员 前 进 行 的 程 序 （ ａ ｐ ｕ ｄ ｊ ｕ ｄ ｉ ｃ ｅ ｍ ） ， 旨 在 就 争 论 焦 点 予 以 解 决 ， 作 出 裁 判 。 审 判 员 （ ｊ ｕ ｄ ｅ ｘ ） 不 是 国 家 官 吏 ， 而 是 由 大 法 官 就 预 定 名 单 （ 最 初 限 于 元 老 ， 随 后 加 上 骑 士 ， 最 后 加 上 拥 有 一 定 财 产 的 人 ） 选 定 之 ， 并 经 大 法 官 授 权 以 处 理 特 定 案 件 的 公 断 人 （ 故 亦 称 ａ ｒ ｂ ｉ ｔ ｅ ｒ ） ， 原 则 上 为 一 人 ， 但 亦 得 为 多 数 人 。 由 此 可 见 ， 罗 马 法 中 的 民 事 诉 讼 是 以 国 家 司 法 原 则 和 古 代 公 断 原 则 相 结 合 的 。 自 从 艾 布 第 法 （ Ｌ ｅ ｘ Ａ ｅ ｂ ｕ ｔ ｉ ａ ， 年 代 不 详 ， 据 称 在 公 元 前 二 世 纪 ） 创 设 了 书 面 公 式 程 序 以 来 ， 诉 讼 的 书 面 公 式 ， 即 由 大 法 官 协 同 诉 讼 当 事 人 制 定 之 。 在 书 面 公 式 中 ， 大 法 官 指 定 审 判 员 ， 并 明 确 规 定 应 裁 判 事 项 。 举 例 说 明 如 下 ： “ 兹 指 定 铁 提 为 审 判 员 。 如 果 看 来 被 告 应 给 予 原 告 一 百 的 话 ， 判 令 支 付 一 百 ； 如 果 看 来 不 是 如 此 的 话 ， 把 他 开 释 ” 。 其 中 “ 如 果 看 来 应 给 予 一 百 ” 是 公 式 的 主 要 部 分 ， 称 ｉ ｎ ｔ ｅ ｎ ｔ ｉ ｏ （ 请 求 标 的 ） ， 揭 示 原 告 请 求 的 内 容 ； “ 判 令 支 付 一 百 ” 是 公 式 的 最 后 部 分 ， 称 ｃ ｏ ｎ A ｄ ｅ ｍ ｎ ａ ｔ ｉ ｏ （ 裁 判 事 项 ） 。 这 两 部 分 一 问 一 答 ， 互 相 呼 应 。 公 式 还 可 以 包 括 其 他 部 分 。 例 如 关 于 寄 存 之 诉 ， 公 式 开 头 表 述 ： “ 由 于 原 告 将 １ ０ 第 一 卷
第二篇自然法、万民法和市民法 11 准而生效的。市政官就某些事项有时也发布告示,这种告示 构成长官法的一部分。 8.法学家的解答是那些被授权判断法律的人们所 本案争执的银台而寄存被告保管,为了这个缘故,如果根据诚实信用,看来被告 应给予或作为的话,在这一点上判令被告给予或作为:如果看来不是如此的话,把 他开释”,其中“由于……”这一短句,亦即列在公式之首的部分,称 demonstratio (请求原因) 公式还可以包括为被告着想而利用他防御的部分,最常见的是 exceptio抗 辩),例如“如果看来被告应给予原告一百,又如果以本案而言原告从未有欺诈或 恶意行为的话,判令被告支付:如果看来不是如此的话,把他开释”,其中“又如 果……”一句,系属抗辩部分。 由此可见,大法官可以运用赋予诉权(或拒不给予权)、赋予抗辩权或准许回 复原状等手法,使他认为合法而不合理的权利丧失其法律保障:合理而不合法的 关系则获得事实上保护,如同合法权利一样。形式上大法官虽然不享有立法权,但 通过上述那些手法,他事实上具有创造新的法律规范的可能性。例如大法官诚然 不能改变市民法的效力,使某甲不通过要式转移( mancipatio)而仅通过交付(tra diti)取得对要式转移物( res mancini)的合法所有权( dominium ex jure Q quiritium),但由于市民法的实际运用是在他掌握中,所以他可以赋予某甲必要的 诉权或抗辩权,使其权利得到保障。虽然某甲不是正式所有人,但他可以保持其 物作为自己财产的一部,任何人不得非法夺取之。又如大法官诚然不能指定依法 无权继承的人为继承人,但他可使他取得遗产占有,并使他享受继承人应享有的 保护。大法官是创造性地运用十二表法,以适应奴隶主不断提出的新要求的。罗 马杰出法学家伯比尼安说:大法官“在保证市民法适用的同时,补充市民法和修 改市民法”。另一法学家马其安称长官法是“市民法的活的声音”。 ① curule aediles,古罗马掌管公共建筑物警务、交通、市场、戏院和公共 娱乐等事的官员 ②法学家实际活动的内容,主要有三个方面:(1)对于具体法律问题提出 解答( respondere)。法学家间发生意见分歧时,往往公开进行激烈论战:(2)撰 拟契据( cav ere),并在当事人进行法律上活动时担任他的顾问:(3)协助当事人 为诉讼行为( agere),并向他指示应采用的诉讼程式。法学家并不替他出庭辩护 这是辩护士 Orator)分内之事:后者能言善辩,但不一定是出色的法学家,西塞 罗是最好的例子。到了帝国时期,法学家的独立地位,毕竟与皇帝的权力有所抵 触。因此奥古斯都帝特对于某些卓越的法学家赋予官方解答权,使其解答因素出 于元首的授权而具有比通常法学家的解答更大的价值。事物的发展自然而然导致 下列情形:特许法学家的解答意见往往被引证而应用于其他类似诉讼事件:特许 法学家所享有的威望使他们的任何其他意见都受到同样的重视
准 而 生 效 的 。 市 政 官 ① 就 某 些 事 项 有 时 也 发 布 告 示 ， 这 种 告 示 构 成 长 官 法 的 一 部 分 。 ８ ． 法 学 家 的 解 答 ② 是 那 些 被 授 权 判 断 法 律 的 人 们 所 本 案 争 执 的 银 台 而 寄 存 被 告 保 管 ， 为 了 这 个 缘 故 ， 如 果 根 据 诚 实 信 用 ， 看 来 被 告 应 给 予 或 作 为 的 话 ， 在 这 一 点 上 判 令 被 告 给 予 或 作 为 ； 如 果 看 来 不 是 如 此 的 话 ， 把 他 开 释 ” ， 其 中 “ 由 于 … … ” 这 一 短 句 ， 亦 即 列 在 公 式 之 首 的 部 分 ， 称 ｄ ｅ ｍ ｏ ｎ ｓ ｔ ｒ ａ ｔ ｉ ｏ （ 请 求 原 因 ） 。 公 式 还 可 以 包 括 为 被 告 着 想 而 利 用 他 防 御 的 部 分 ， 最 常 见 的 是 ｅ ｘ ｃ ｅ ｐ ｔ ｉ ｏ （ 抗 辩 ） ， 例 如 “ 如 果 看 来 被 告 应 给 予 原 告 一 百 ， 又 如 果 以 本 案 而 言 原 告 从 未 有 欺 诈 或 恶 意 行 为 的 话 ， 判 令 被 告 支 付 ； 如 果 看 来 不 是 如 此 的 话 ， 把 他 开 释 ” ， 其 中 “ 又 如 果 … … ” 一 句 ， 系 属 抗 辩 部 分 。 由 此 可 见 ， 大 法 官 可 以 运 用 赋 予 诉 权 （ 或 拒 不 给 予 权 ） 、 赋 予 抗 辩 权 或 准 许 回 复 原 状 等 手 法 ， 使 他 认 为 合 法 而 不 合 理 的 权 利 丧 失 其 法 律 保 障 ； 合 理 而 不 合 法 的 关 系 则 获 得 事 实 上 保 护 ， 如 同 合 法 权 利 一 样 。 形 式 上 大 法 官 虽 然 不 享 有 立 法 权 ， 但 通 过 上 述 那 些 手 法 ， 他 事 实 上 具 有 创 造 新 的 法 律 规 范 的 可 能 性 。 例 如 大 法 官 诚 然 不 能 改 变 市 民 法 的 效 力 ， 使 某 甲 不 通 过 要 式 转 移 （ ｍ ａ ｎ ｃ ｉ ｐ ａ ｔ ｉ ｏ ） 而 仅 通 过 交 付 （ ｔ ｒ ａ A ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ） 取 得 对 要 式 转 移 物 （ ｒ ｅ ｓ ｍ ａ ｎ ｃ ｉ ｐ ｉ ） 的 合 法 所 有 权 （ ｄ ｏ ｍ ｉ ｎ ｉ ｕ ｍ ｅ ｘ ｊ ｕ ｒ ｅ Ｑ ｕ ｉ ｒ ｉ ｔ ｉ ｕ ｍ ） ， 但 由 于 市 民 法 的 实 际 运 用 是 在 他 掌 握 中 ， 所 以 他 可 以 赋 予 某 甲 必 要 的 诉 权 或 抗 辩 权 ， 使 其 权 利 得 到 保 障 。 虽 然 某 甲 不 是 正 式 所 有 人 ， 但 他 可 以 保 持 其 物 作 为 自 己 财 产 的 一 部 ， 任 何 人 不 得 非 法 夺 取 之 。 又 如 大 法 官 诚 然 不 能 指 定 依 法 无 权 继 承 的 人 为 继 承 人 ， 但 他 可 使 他 取 得 遗 产 占 有 ， 并 使 他 享 受 继 承 人 应 享 有 的 保 护 。 大 法 官 是 创 造 性 地 运 用 十 二 表 法 ， 以 适 应 奴 隶 主 不 断 提 出 的 新 要 求 的 。 罗 马 杰 出 法 学 家 伯 比 尼 安 说 ： 大 法 官 “ 在 保 证 市 民 法 适 用 的 同 时 ， 补 充 市 民 法 和 修 改 市 民 法 ” 。 另 一 法 学 家 马 其 安 称 长 官 法 是 “ 市 民 法 的 活 的 声 音 ” 。 ① ｃ ｕ ｒ ｕ ｌ ｅ ｓ ａ ｅ ｄ ｉ ｌ ｅ ｓ ， 古 罗 马 掌 管 公 共 建 筑 物 警 务 、 交 通 、 市 场 、 戏 院 和 公 共 娱 乐 等 事 的 官 员 。 ② 法 学 家 实 际 活 动 的 内 容 ， 主 要 有 三 个 方 面 ： （ １ ） 对 于 具 体 法 律 问 题 提 出 解 答 （ ｒ ｅ ｓ ｐ ｏ ｎ ｄ ｅ ｒ ｅ ） 。 法 学 家 间 发 生 意 见 分 歧 时 ， 往 往 公 开 进 行 激 烈 论 战 ； （ ２ ） 撰 拟 契 据 （ ｃ ａ ｖ ｅ ｒ ｅ ） ， 并 在 当 事 人 进 行 法 律 上 活 动 时 担 任 他 的 顾 问 ； （ ３ ） 协 助 当 事 人 为 诉 讼 行 为 （ ａ ｇ ｅ ｒ ｅ ） ， 并 向 他 指 示 应 采 用 的 诉 讼 程 式 。 法 学 家 并 不 替 他 出 庭 辩 护 ， 这 是 辩 护 士 （ ｏ ｒ ａ ｔ ｏ ｒ ） 分 内 之 事 ； 后 者 能 言 善 辩 ， 但 不 一 定 是 出 色 的 法 学 家 ， 西 塞 罗 是 最 好 的 例 子 。 到 了 帝 国 时 期 ， 法 学 家 的 独 立 地 位 ， 毕 竟 与 皇 帝 的 权 力 有 所 抵 触 。 因 此 奥 古 斯 都 帝 特 对 于 某 些 卓 越 的 法 学 家 赋 予 官 方 解 答 权 ， 使 其 解 答 因 素 出 于 元 首 的 授 权 而 具 有 比 通 常 法 学 家 的 解 答 更 大 的 价 值 。 事 物 的 发 展 自 然 而 然 导 致 下 列 情 形 ： 特 许 法 学 家 的 解 答 意 见 往 往 被 引 证 而 应 用 于 其 他 类 似 诉 讼 事 件 ； 特 许 法 学 家 所 享 有 的 威 望 使 他 们 的 任 何 其 他 意 见 都 受 到 同 样 的 重 视 。 第 二 篇 自 然 法 、 万 民 法 和 市 民 法 １ １
作出的决定和表示的意见。古时规定应该有人公开解释法律, 这些人由皇帝赋予权力就法律问题作出解答,称为法学家。他 们的一致决定和意见具有这样的权威,根据宪令规定,审判 员也不得拒绝遵从。 9.不成文法是习惯确立的法律,因为古老的习惯经人们 加以沿用的同意而获得效力,就等于法律。 因此,把市民法区分为两种,是合宜的。这看来是 导源于雅典和拉塞戴蒙这两个国家的不同习惯,因为这两个 国家的一贯做法是:拉塞戴蒙人宁愿把作为法律来遵守的东 西,记在心里,至于雅典人则宁愿把在成文法中所载的东西 妥善地保存下来 11.各民族一体遵守的自然法则是上帝神意制定的,因 此始终是固定不变的。至于每一国家为自身所制定的法律则 经常变动,其变动或由于人民的默示同意,或由于以后制定 的其他法律 2.我们所适用的全部法律,或是关于人的法律,或是 关于物的法律,或是关于诉讼的法律。首先考察人,因为如 果不了解作为法律的对象的人,就不可很好地了解法律。 第三篇关于人的法律 关于人的法律的主要区分如下:一切人不是自由人就是 奴隶 1.自由人得名于自由一词。自由是每个人,除了受到物 质力量或法律阻碍外,可以任意作为的自然能力
作 出 的 决 定 和 表 示 的 意 见 。 古 时 规 定 应 该 有 人 公 开 解 释 法 律 ， 这 些 人 由 皇 帝 赋 予 权 力 就 法 律 问 题 作 出 解 答 ， 称 为 法 学 家 。 他 们 的 一 致 决 定 和 意 见 具 有 这 样 的 权 威 ， 根 据 宪 令 规 定 ， 审 判 员 也 不 得 拒 绝 遵 从 。 ９ ． 不 成 文 法 是 习 惯 确 立 的 法 律 ， 因 为 古 老 的 习 惯 经 人 们 加 以 沿 用 的 同 意 而 获 得 效 力 ， 就 等 于 法 律 。 １ ０ ． 因 此 ， 把 市 民 法 区 分 为 两 种 ， 是 合 宜 的 。 这 看 来 是 导 源 于 雅 典 和 拉 塞 戴 蒙 这 两 个 国 家 的 不 同 习 惯 ， 因 为 这 两 个 国 家 的 一 贯 做 法 是 ： 拉 塞 戴 蒙 人 宁 愿 把 作 为 法 律 来 遵 守 的 东 西 ， 记 在 心 里 ， 至 于 雅 典 人 则 宁 愿 把 在 成 文 法 中 所 载 的 东 西 妥 善 地 保 存 下 来 。 １ １ ． 各 民 族 一 体 遵 守 的 自 然 法 则 是 上 帝 神 意 制 定 的 ， 因 此 始 终 是 固 定 不 变 的 。 至 于 每 一 国 家 为 自 身 所 制 定 的 法 律 则 经 常 变 动 ， 其 变 动 或 由 于 人 民 的 默 示 同 意 ， 或 由 于 以 后 制 定 的 其 他 法 律 。 １ ２ ． 我 们 所 适 用 的 全 部 法 律 ， 或 是 关 于 人 的 法 律 ， 或 是 关 于 物 的 法 律 ， 或 是 关 于 诉 讼 的 法 律 。 首 先 考 察 人 ， 因 为 如 果 不 了 解 作 为 法 律 的 对 象 的 人 ， 就 不 可 很 好 地 了 解 法 律 。 第 三 篇 关 于 人 的 法 律 关 于 人 的 法 律 的 主 要 区 分 如 下 ： 一 切 人 不 是 自 由 人 就 是 奴 隶 。 １ ． 自 由 人 得 名 于 自 由 一 词 。 自 由 是 每 个 人 ， 除 了 受 到 物 质 力 量 或 法 律 阻 碍 外 ， 可 以 任 意 作 为 的 自 然 能 力 。 １ ２ 第 一 卷
第四篇生来自由人 2.奴隶是根据万民法的制度,一人违反自然权利沦为他 人财产之一部 3.奴隶( serv l)一词的由来是:将领们命令把俘虏出卖, 于是就把他们保存( serv are)起来而不把他们杀掉。奴隶又 叫做 mancipia,因为他们是被我们从敌人那里用手抓来的 4.奴隶或者是出生时是奴隶,或者是后来成为奴隶的。 女奴所生的子女,生来是奴隶:那些后来成为奴隶的,或者 依据万民法,即由于被俘,或依据市民法,即年在20岁以上 的自由人意图分得价金,而听由他人将其出卖。② 5.一切奴隶的地位没有任何差别;至于自由人则有许多 差别,他们或是生来自由的,或是被释放而获得自由的 第四篇生来自由人 生来自由人是从出生时候起就是自由的,无论他是两个 生来自由人结婚而生的,或是两个被释自由人结婚而生的,或 是一个生来自由人与一个被释自由人结婚而生的。如果母亲 是自由人,父亲是奴隶,子女仍不失其为自由人,正如其母 亲是自由人而父亲则不能确定是谁一样,因为在后一种情况 下子女不明不白成胎的。只要在他出生时母亲是自由人就够 ①由 manus(手)和 capere(取、抓)两词组成,意谓用手抓来的 据市民法,自由不得让与,但有少数例外。例如一人与他人通谋,佯 称后者的奴隶,由他将其出卖,他取得价金后避匿不见。如准许被出卖者以后恢 复自由,他就可找到同谋者分得价金。为了防止欺诈行骗,法律规定不准其恢复
２ ． 奴 隶 是 根 据 万 民 法 的 制 度 ， 一 人 违 反 自 然 权 利 沦 为 他 人 财 产 之 一 部 。 ３ ． 奴 隶 （ ｓ ｅ ｒ ｖ ｉ ） 一 词 的 由 来 是 ： 将 领 们 命 令 把 俘 虏 出 卖 ， 于 是 就 把 他 们 保 存 （ ｓ ｅ ｒ ｖ ａ ｒ ｅ ） 起 来 而 不 把 他 们 杀 掉 。 奴 隶 又 叫 做 ｍ ａ ｎ ｃ ｉ ｐ ｉ ａ ① ， 因 为 他 们 是 被 我 们 从 敌 人 那 里 用 手 抓 来 的 。 ４ ． 奴 隶 或 者 是 出 生 时 是 奴 隶 ， 或 者 是 后 来 成 为 奴 隶 的 。 女 奴 所 生 的 子 女 ， 生 来 是 奴 隶 ； 那 些 后 来 成 为 奴 隶 的 ， 或 者 依 据 万 民 法 ， 即 由 于 被 俘 ， 或 依 据 市 民 法 ， 即 年 在 ２ ０ 岁 以 上 的 自 由 人 意 图 分 得 价 金 ， 而 听 由 他 人 将 其 出 卖 。 ② ５ ． 一 切 奴 隶 的 地 位 没 有 任 何 差 别 ； 至 于 自 由 人 则 有 许 多 差 别 ， 他 们 或 是 生 来 自 由 的 ， 或 是 被 释 放 而 获 得 自 由 的 。 第 四 篇 生 来 自 由 人 生 来 自 由 人 是 从 出 生 时 候 起 就 是 自 由 的 ， 无 论 他 是 两 个 生 来 自 由 人 结 婚 而 生 的 ， 或 是 两 个 被 释 自 由 人 结 婚 而 生 的 ， 或 是 一 个 生 来 自 由 人 与 一 个 被 释 自 由 人 结 婚 而 生 的 。 如 果 母 亲 是 自 由 人 ， 父 亲 是 奴 隶 ， 子 女 仍 不 失 其 为 自 由 人 ， 正 如 其 母 亲 是 自 由 人 而 父 亲 则 不 能 确 定 是 谁 一 样 ， 因 为 在 后 一 种 情 况 下 子 女 不 明 不 白 成 胎 的 。 只 要 在 他 出 生 时 母 亲 是 自 由 人 就 够 第 四 篇 生 来 自 由 人 １ ３ ① ② 根 据 市 民 法 ， 自 由 不 得 让 与 ， 但 有 少 数 例 外 。 例 如 一 人 与 他 人 通 谋 ， 佯 称 后 者 的 奴 隶 ， 由 他 将 其 出 卖 ， 他 取 得 价 金 后 避 匿 不 见 。 如 准 许 被 出 卖 者 以 后 恢 复 自 由 ， 他 就 可 找 到 同 谋 者 分 得 价 金 。 为 了 防 止 欺 诈 行 骗 ， 法 律 规 定 不 准 其 恢 复 自 由 。 由 ｍ ａ ｎ ｕ ｓ （ 手 ） 和 ｃ ａ ｐ ｅ ｒ ｅ （ 取 、 抓 ） 两 词 组 成 ， 意 谓 用 手 抓 来 的
14 第 卷 了,至于她在怀孕时是否女奴,并无关系。相反,如果她怀 孕时是自由人,在分娩时已成为女奴,所生子女仍认定是自 由人,因为母亲的不幸不应影响胎儿,使其遭受不利。这里 发生一个问题:如果怀孕的女奴被释放后,又成为女奴而分 娩,所生子女是自由人还是奴隶?马赛鲁①认为他是生来自 由人,因为只要胎儿的母亲一度是自由的,哪怕这是在中间 段期间,就已经够了。这种意见是正确的。 1.生来自由人不因一度处于奴役状态②,随后又被释放, 而使其原来身分受到影响,因为常常断定释放不妨碍生来的 权利。 第五篇被释自由人 被释自由人是从合法奴隶地位中释放出来的人。释放就 是“给予自由”,因为奴隶是掌握在他人“手中”并处于其权 力下的,释放乃是这种权力之下解放出来。这种制度导源于 万民法。因为根据自然法,一切人生而自由,既不知有奴隶, 也就无所谓释放。但奴隶制一旦在万民法中建立起来,接着 也就产生了释放的善举。“人”原来是对一切人的一个自然的 ① U pius M arcellus,罗马帝国前期法学家,著有‘市民法、长官法合论》31 ② In serv itute esse,这与 servus esse(成为奴隶)不同,前者系事实状态, 后者系法律状态。前者的情形,例如儿童为海盗掳掠,作为奴隶出卖于人,该儿 童不因而丧失他生来自由人的身分。虽然事实上他已被剥夺了自由,但法律上应 认为他从未丧失自由。因此,如果他的主人把他释放,他不视为被释自由人
了 ， 至 于 她 在 怀 孕 时 是 否 女 奴 ， 并 无 关 系 。 相 反 ， 如 果 她 怀 孕 时 是 自 由 人 ， 在 分 娩 时 已 成 为 女 奴 ， 所 生 子 女 仍 认 定 是 自 由 人 ， 因 为 母 亲 的 不 幸 不 应 影 响 胎 儿 ， 使 其 遭 受 不 利 。 这 里 发 生 一 个 问 题 ： 如 果 怀 孕 的 女 奴 被 释 放 后 ， 又 成 为 女 奴 而 分 娩 ， 所 生 子 女 是 自 由 人 还 是 奴 隶 ？ 马 赛 鲁 ① 认 为 他 是 生 来 自 由 人 ， 因 为 只 要 胎 儿 的 母 亲 一 度 是 自 由 的 ， 哪 怕 这 是 在 中 间 一 段 期 间 ， 就 已 经 够 了 。 这 种 意 见 是 正 确 的 。 １ ． 生 来 自 由 人 不 因 一 度 处 于 奴 役 状 态 ② ， 随 后 又 被 释 放 ， 而 使 其 原 来 身 分 受 到 影 响 ， 因 为 常 常 断 定 释 放 不 妨 碍 生 来 的 权 利 。 第 五 篇 被 释 自 由 人 被 释 自 由 人 是 从 合 法 奴 隶 地 位 中 释 放 出 来 的 人 。 释 放 就 是 “ 给 予 自 由 ” ， 因 为 奴 隶 是 掌 握 在 他 人 “ 手 中 ” 并 处 于 其 权 力 下 的 ， 释 放 乃 是 这 种 权 力 之 下 解 放 出 来 。 这 种 制 度 导 源 于 万 民 法 。 因 为 根 据 自 然 法 ， 一 切 人 生 而 自 由 ， 既 不 知 有 奴 隶 ， 也 就 无 所 谓 释 放 。 但 奴 隶 制 一 旦 在 万 民 法 中 建 立 起 来 ， 接 着 也 就 产 生 了 释 放 的 善 举 。 “ 人 ” 原 来 是 对 一 切 人 的 一 个 自 然 的 １ ４ 第 一 卷 ① ② Ｉ ｎ ｓ ｅ ｒ ｖ ｉ ｔ ｕ ｔ ｅ ｅ ｓ ｓ ｅ ， 这 与 ｓ ｅ ｒ ｖ ｕ ｓ ｅ ｓ ｓ ｅ （ 成 为 奴 隶 ） 不 同 ， 前 者 系 事 实 状 态 ， 后 者 系 法 律 状 态 。 前 者 的 情 形 ， 例 如 儿 童 为 海 盗 掳 掠 ， 作 为 奴 隶 出 卖 于 人 ， 该 儿 童 不 因 而 丧 失 他 生 来 自 由 人 的 身 分 。 虽 然 事 实 上 他 已 被 剥 夺 了 自 由 ， 但 法 律 上 应 认 为 他 从 未 丧 失 自 由 。 因 此 ， 如 果 他 的 主 人 把 他 释 放 ， 他 不 视 为 被 释 自 由 人 。 Ｕ ｌ ｐ ｉ ｕ ｓ Ｍ ａ ｒ ｃ ｅ ｌ ｕ ｓ ， 罗 马 帝 国 前 期 法 学 家 ， 著 有 《 市 民 法 、 长 官 法 合 论 》 ３ １ 卷