寸鳳海汗大擊学报茘鞏 《南海行为准则》磋商难点与中国的应对 王勇 (华东政法大学国际法学院,上海200042) 摘要:从2017年8月开始,中国与东盟国家磋商制定《南海行为准则》(以下简称《行为准 则》)已经进入实质性阶段。随着磋商的深入,中国与东盟国家的分歧也日益增多,《行为准则》的难 点问題也不断凸显。其中,《行为准则》的空间适用范围、《行为准则》的法律拘束力、《行为准则》如 何澄清和落实《南海各方行为宣言》中的关键性条款等问题均是由来已久、且各方争议很大的难点 问题。对于这些问题,中国与东盟国家要依据《联合国宪章》《联合国海洋法公约》以及公认的国际 法原则进行分析和解释。中国要提出一些有效的对策,从而为消除各方分歧,推动《行为准则》的磋 商进程乃至实现南海的和平稳定创造良好条件。 关键词:南海行为准则;若干难点问题;中国的应对 中图分类号:D993.5文献标识码:A文章编号:1672335X(2020)01-003314 DOl:10.16497/.cnk.1672335X.202001004 2017年8月6日,在菲律宾马尼拉召开的第50届东盟外长会议审议并通过了《南海行为准则》(以 下简称“《行为准则》)的框架文件。2017年11月14日,中国外交部发言人耿爽在例行记者会上表 示,根据各方商定的工作计划,2018年中方与东盟国家将就《行为准则》案文开展密集磋商。212018年3 月1—2日,落实《南海各方行为宣言》第23次联合工作组会议在越南芽庄举行,各方开始磋商《行为准 则》的具体案文。换言之,从2017年8月开始,《行为准则》的磋商已经进入实质性阶段,中国与东盟国 家开始对《行为准则》的具体问题展开磋商。在2018年8月2日举行的中国一东盟外长会议上,中国与 东盟成员国达成了《行为准则》的单一磋商文本草案。随着磋商逐渐进入“深水区”,中国与东盟国家的 分歧也日益增多,《行为准则》的难点问题不断凸显,各方都面临诸多挑战。其中有些难点问题是由来已 久、各方争议很大并且处理难度很大的问题,主要包括:《行为准则》的空间适用范围问题、《行为准则》的 法律拘束力问题以及《行为准则》如何澄清和落实《南海各方行为宣言》(以下简称“《行为宣言》)中的关 键性条款问题。①对于这些问题,中国与东盟国家要依据国际法包括《联合国宪章》《联合国海洋法公 约》以及其他公认的国际法原则进行分析和解释。在此基础上,中国要提出一些有效的应对策略,从而 推动《行为准则》的磋商进程,实现南海的和平稳定。本文就此展开深入分析。 、《行为准则》的空间适用范围问题 (一)各方关于《行为准则》空间适用范围的争议 收稿日期:2019-10-29 基金项目:中国海洋发展基金会和中国海洋发展研究中心2019年度海洋发展研究领域重点项目“海洋命运共同体与国际海洋法 发展研究”;国家社会科学基金一般项日“国际法视角下中国与东盟国家磋商制定‘南海行为准则’问题研究” (16BFX207)阶段性成果 作者简介:王勇(1977-),男,浙江台州人,华东政法大学国际法学院教授,博士生导师,主要从事海洋法和国际条约法研究。 ①主要是《行为宣言》的第4条、5条、6条这三个关键性的条款。 See Barry Desker, Chinas Conflicting Signals on the South China Sea,July2015,BrookingsInstitution(布鲁金斯学会网站):[eb/ol].http://www.brookingsedu/research/opinions/2015/07/29-chi conflicting signals- south china sea desker, 2015-7-29/2019-9-18
2020年第1期 王勇:《南海行为准则》磋商难点与中国的应对 中国与东盟国家制定《行为准则》的构思正式产生于1995年,但是由于中国版准则草案与东盟版 准则草案存在巨大的分歧,导致无法达成一致,其中就包括关于《行为准则》空间适用范围的争议。为了 缓和矛盾以及促进南海和平稳定,中国与东盟国家于200年11月在柬埔寨金边签署了《行为宣言》。 作为南海和平进程的阶段性文件,《行为宣言》第十条规定:“有关各方重申制定南海行为准则将进一步 促进本地区和平与稳定,并同意在各方协商一致的基础上,朝最终达成该目标而努力。”这一规定为中国 与东盟国家制定《行为准则》奠定了重要基础。早在1999-2002年中国与东盟国家磋商制定《行为宣 言》的过程中,中国与东盟相关国家就对《行为宣言》的空间适用范围产生争议。就越南来说,1999年3 月在新加坡举行的东盟高官会中,越南提出《行为准则》的空间适用范围应包含西沙群岛在内,但此要求 未获得准许。2000年10月,在越南河内举行的第三次关于建设《行为准则》的专家会上,越南坚持《行 为准则》的空间适用范围包括西沙群岛和南沙群岛在内。0越南还认为,南海有部分地区不存在争议,不 应该纳入《行为准则》适用范围。就菲律宾来说,在199年9月菲律宾向东盟提交的提案中,菲律宾提 出适用的区域范围为南海地区,但马来西亚反对这一意见。就马来西亚来说,马来西亚提出,《行为准则》 适用的地区必须被限制在西沙群岛和南沙群岛,因为它们是问题的中心。此外,马来西亚也反对将南海 无争议地区纳入到《行为准则》的适用范围。印度尼西亚则认为,不应以准则的适用范围为借口,把争端 扩展到纳土纳地区。就中国而言,中国则坚持《行为准则》空间适用范围为“南海”或“南沙”。6 2002年达成的《行为宣言》对空间适用范围问题采取了模糊化的处理方式。《行为宜言》没有明文 规定其空间适用范围,而是使用“南海”这一措辞。具体来说,一方面,《行为宣言》没有一个关于空间适 用范围的条款;另一方面,从《行为宣言》中国和东盟有必要促进南海地区和平、友好与和谐的环境”“各 方重申尊重并承诺,包括1982年《联合国海洋法公约》在内的公认的国际法原则所规定的在南海的航行 及飞越自由”等字句似乎可以推导出《行为宣言》适用范围限制在南海地区 从2007年1月开始,东盟国家采取抱团对付中国的做法,即东盟各国先在内部协商达成一致,然后 抱团与中国“讨价还价”,这一做法遭到了中国的强烈反对,但是东盟依然我行我素。由此,2007年至 2010年,中国与东盟落实“行为宣言”的会议处于停滞状态,中国与东盟就落实《行为宣言》和制定《行为 准则》的磋商也陷入了僵局。。所幸的是,东盟及时调整了策略。在2011年各方重启《行为准则》磋商进 程之后,②关于《行为准则》空间适用范围的争议依然存在,各方不仅基本没有改变之前的立场,并且又 提出一些新的主张。例如,在2012年9月举行的第67届联合国大会期间,印度尼西亚向参会的东盟各 国传阅了一份《行为准则》“零号草案”,希望以自身的中立地位来推动制定《行为准则》的谈判。“零号 草案”第4条指明了《行为准则》的空间适用范围,即《行为准则》应当适用于南海相关当事方所未能解决 的海洋边界区域。但这种表述是非常不清楚的,因为事实上很多国家在实际控制岛礁及其附近水域的 情况下根本拒绝承认存在海洋争端;而同一块南海水域可能分别被不同的国家主张为历史水域、群岛水 域、内水、领海、专属经济区或者大陆架,如此复杂的情况用“海洋边界”这个词是很难涵盖的。0 可见,各方关于《行为准则》空间适用范围的争议依然存在。在2017年8月东盟外长会议正式通过 《行为准则》框架文件之后,《行为准则》的空间适用范围问题,已经成为各方后续谈判的重要难点之 例如,虽然在2018年8月2日举行的中国一东盟外长会议上,中国与东盟成员国达成的《行为准则》的 单一磋商文本草案并没有明确界定《行为准则》的空间适用范围,但是不少国家均表达了自己的态度。 越南建议,《行为准则》适用于《联合国海洋法公约》在南中国海声称的所有有争议的特征和重叠的海域。 ②2011年7月20日,在印度尼西亚巴厘岛举行的落实《行为宣言》第三次高官会上,中国与东盟国家达成了《落实《南海各方行为 言〉指导方针》,并在7月21日举行的中国一东盟外长会获得通过。《落实〈行为宣言〉指导方针》再次确认了《行为宣言》对于中国与东盟 国家的重要意义,显示了他们致力于维护南海和平稳定以及和平解决南海争议的承诺。各方认识到全面、有效落实《行为宣言》将有助 于深化中国一东盟面向和平与繁荣的战略伙伴关系;指导方针旨在指导落实《行为宣言》框架下可能开展的共同合作活动以及推动制定 《行为准则》
中国海洋大学学报(社会科学版 2020年1月 印度尼西亚建议,各方承诺尊重《联合国海洋法公约》规定的沿海国专属经济区和大陆架。马来西亚提 议,根据《行为准则》的内容要素,必须确定《行为准则》的空间适用范围。 (二)解决《行为准则》空间适用范围的重要意义 虽然目前中国与东盟国家关于《行为准则》最终是否采取条约的形式尚存在争议,12但不管《行为 准则》最终是否采取有拘束力的条约形式,其实都无法回避空间适用范围的问题。 首先,13如果《行为准则》最终采取有拘束力的条约形式,则条约必然有空间适用范围。一项条约 的空间适用范围首先应由缔约国的协议确定。如果缔约国没有协议规定条约的空间适用范围,则一般 认为该条约应适用于各缔约国的全部领土。对于有海外属地或殖民地的国家而言,国家可在签署、批准 或保留条约时限定条约的领土适用范围,以后也可按照条约规定予以撤回。13如果《行为准则》最终釆 取有拘束力的条约形式,中国与东盟国家显然不能在其空间适用范围上保持沉默,否则其将适用于中国 与东盟国家的全部领土而违反了制定《行为准则》的初衷。③《行为准则》的空间适用范围是指该准则是 适用于整个南海地区,还是只适用于南海的某些区域。这一问题既是《行为准则》作为有拘束力的条约 所无法回避的问题,也是中国与东盟国家必须协议解决的问题 其次,如果《行为准则》最终采取政治性宣言而非有拘束力条约的形式,也需要界定其空间适用范 围,具体理由如下:第一,明确《行为准则》的空间适用范围,也就指明了各方依照《行为准则》在南海活动 的地理范围,从而使得各方在南海的活动有具体规则可依。第二,明确《行为准则》空间适用范围有利 于消除各方争议,从而有利于维护南海的和平稳定。如前所述,目前各方在涉及《行为准则》的“空间适 用范围”方面存在很大争议,这些争议如果无法找到妥善的解决方案,显然无助于各方在南海问题上团 结协作,并将最终危害南海的和平稳定。第三,明确《行为准则》的空间适用范围,有利于阻止美国等域 外大国利用《行为准则》的模糊性干预南海事务,从而将南海局势复杂化和国际化。例如,美国之前多次 打着“航行自由”的旗号,利用《行为宣言》空间适用范围的模糊性介入南海事务 再次,明确《行为准则》的空间适用范围有利于中国与东盟国家将《行为准则》的案文磋商谈判推向 深人。尽管中国与东盟国家已经启动《行为准则》的具体案文磋商进程,但是由于存在诸多难点进展缓 慢。《行为准则》的空间适用范围就是其中的一大难点,解决这一难点问题显然有利于中国与东盟国家 将《行为准则》的案文磋商推向深入,从而尽早达成《行为准则》。 (三)关于确定《行为准则》空间适用范围的基本原则 笔者认为,从维护中国主权立场来说,中国应当坚决反对将《行为准则》的空间适用范围明确规定为 整个地理意义上的南海”,而应当将《行为准则》的空间适用范围限定于南沙群岛的争议地区。 第一,我国应当坚决反对将《行为准则》的空间适用范围明确规定在“整个地理意义上的南海”。理 由如下:其一,从地理范围上来说南海地处东经99°9至121°11,北纬2°45S至23°24,属于西太平洋 的一部分。4按照这样一个地理学意义上的范围,南海最北边靠近广东省汕头市龙湖区,最西边包含泰 国湾,最东端和最南端交汇于西里伯斯海。这样一个广阔范围的“南海”包含了许多根本不存在任何争 议的海域。其二,将《行为准则》的空间适用范围明确规定为整个地理意义上的南海,将会把各个沿海国 的领海、毗连区包含在内,这样的制度安排显然违背了《行为准则》的制定初衷。若他国与沿海国在其领 海中发生争议最终却要适用《行为准则》,无疑是对沿海国国家主权的侵犯。事实上,越南、马来西亚、印 度尼西亚均已经表达了不应将《行为准则》适用于争议地区的观点。最后,《行为准则》规定如此广阔的 空间适用范围,势必会引起域外海洋大国打着航行自由的旗号去干涉《行为准则》的磋商进程,并给中国 与东盟各国带来巨大的压力。因此,中国必须坚决反对将《行为准则》的空间适用范围确定在“整个地理 ③根据《行为宣言》第十条,制定《行为准则》是为了维护南海地区的和平与稳定,这是制定《行为准则》的初衷
2020年第1期 王勇:《南海行为准则》磋商难点与中国的应对 意义上的南海”。 第二,《行为准则》的空间适用范围应当限定在南沙群岛的争议地区。首先,鉴于《行为准则》将会建 立一个危机管控机制和合作机制,那么《行为准则》的空间适用范围,理所当然应当排除西沙群岛、中沙 群岛与东沙群岛。西沙群岛、中沙群岛和东沙群岛分别处于中国以及中国台湾的实际控制之下,西沙群 岛、中沙群岛和东沙群岛属于中国领土有充分的国内法和国际法依据,未来发生于该区域的海上争端, 只能认定属于我国主权管辖的事项,适用中国国内法处理。虽然从实际情况来看,中国与越南存在关于 西沙群岛的领土主权争端;尽管黄岩岛是中国的固有领土,但是菲律宾却提出了主权声索。但是上述争 议应当由当事国通过谈判协商解决,而不应当纳入《行为准则》的框架之下。只有南沙群岛涉及到南海 周边的大部分国家,且情况复杂:虽然南沙群岛是中国的固有领土,但中国只是实际控制了南沙群岛中 的9个岛礁,包括中国台湾当局控制的1个岛礁;越南非法占领了28个岛礁;菲律宾非法占领了7个岛 礁;马来西亚非法占领了3个岛礁;印度尼西亚非法占领了2个岛礁;文莱非法占领了1个岛礁。可 见,南沙群岛已经有多个国家染指,各国纷纷在占领的岛礁上开展建设行动,导致南沙局势异常紧张复 杂,亟待建立一个危机管控机制和合作机制。而《行为准则》旨在建立一个危机管控机制和合作机制,从 而形成引导规范各方行为的南海秩序。④因此,只有南沙的争议地区才能纳入到《行为准则》的适用范 围之内。 第三,关于《行为准则》的空间适用范围都不应当被解释为对任何当事方在南海领土(或岛屿)方面 的立场或者主张有任何影响,并应该重申依据公认国际法原则和平解决争端的立场。《行为准则》不是 用来解决主权争议,而是用来促合作求团结的文件。虽然《行为准则》的内容不会涉及岛礁主权归属与 海洋划界等敏感问题,但是相对于《行为宣言》来说,《行为准则》既很有可能成为有拘束力的法律文件 而且其内容更加具体,将在南海地区的海洋环保、海洋科学研究、搜寻与救助、打击跨国犯罪等领域建立 具体的合作机制。此外《行为准则》还将建立具体的争端解决机制、监督机制和危机管控机制。这些既 是《行为宣言》的空白点,也是《行为准则》的明显优势。因此,在没有争议的南海地区各方会表示严格遵 守《联合国海洋法公约》及其他相关条约的规定;而在有争议的南沙地区,《行为准则》则规定相关国家的具 体权利义务,例如,资源开发相关方可以建立合作机制,禁止采取使争议复杂化、扩大化和影响和平与稳定 的行动,例如在无人岛礁建设居住点。可见,在南沙争议地区各国行为受到限制,以避免争端的进一步扩 大化,以此来维护南海局势的稳定,为领土争端解决创造良好的环境。因此,将主权争端排除在《行为准 则》体制之外,是比较现实可行的做法,有利于争端各国绕开敏感争议而在其他领域展开合作。1 虽然《行为准则》的空间适用范围限定在南沙群岛的争议地区难免会遇到某些南海周边国家的反 对,但是中国必须牢牢坚持这一基本立场。由于《行为准则》的空间适用范围关涉中国的主权和根本利 益,中国不应该为了维护南海的和平稳定而牺牲中国的根本利益。回顾《行为准则》的磋商历史,越南、 菲律宾等国企图扩大《行为准则》的适用范围就遭到中国、马来西亚和印度尼西亚的坚决反对。特别是 越南企图将《行为准则》扩大适用于西沙群岛,实际上是用一个多边准则去解决双边争议,违反了中国提 出的“双轨制”思路。可见,《行为准则》的磋商推进必须充分考虑各方的核心利益,只有这样,才能建立 政治互信,在协商一致的基础上早日达成《行为准则》 (四)关于《行为准则》空间适用范围的灵活性措施 第一,在当前形势下,有关各方可以不去追究“南沙争议地区”的具体范围。首先,目前南海各方权 ④2017年5月中国与东盟国家通过了《行为准则》(框架草案),《行为准则》原则规定:《行为准则》不是用来解决领土主权争端或海 洋划界问题的文件。《行为准则》的首要目的是建立“基于规则的制度构架”( rule-based framework),从而形成引导、规范各方行为的南 R4 BF. Tan Storey. Assessing the asEan-China Framework for the Code of Conduct for the South China Sea, SEAS Perspective, au- gust2017,No.62,p26
中国海洋大学学报(社会科学版 2020年1月 利主张存在重叠,澄清具体争议范围存在难度。各方的权利主张简单来说就是:中国主张南海的领土主 权和海洋权益;越南对西沙群岛和南沙群岛声称主权;⊙菲律宾主张黄岩岛及部分南沙岛礁的主权。 文莱和马来西亚主张其大陆架和专属经济区内的岛礁主权。具体来说,从东南亚国家的海洋立法来看, 各国通过颁布法律法规、发布声明和地图的方式,利用《联合国海洋法公约》的专属经济区制度和大陆架 制度,单方面宣告各自的专属经济区和大陆架导致争议海域的相互重叠。争议海域往往涉及两个或两 个以上争议方,各方权利主张犬牙交错,导致达成共识的难度非常大。同时,由于部分国家没有明确专 属经济区和大陆架的具体范围,专属经济区和大陆架外部界限并不明晰。马来西亚和越南在其提交的 外大陆架的地图里标出了各自的专属经济区界限和大陆架界限。文莱、菲律宾、中国尚未有官方声明的 专属经济区界限。菲律宾声称主张外大陆架,但是还没有付诸行动。文莱和中国也提交了部分信息,声 明他们未来会提交外大陆架的明确界限。因此,在很多声索国都没有明确给出专属经济区和大陆架的 明确坐标点的情况下,争议区域便无法明确划定。其次,南海各方对于“争议是否存在”也存在争议,这 无疑加大了划定争议区域的难度。南海周边声索国提出权利主张并且拒绝承认存在争议的做法也导致 对“争议区域”达成共识非常艰难。⑧到底是否存在争端,1924年常设国际法院在“希腊诉英国案”的判 决中给出解释:“争端就是两个国家之间在事实或法律方面的分歧以及法律观点和利益上的冲突。”16 虽然通过各国上述的官方文件和立法可以推断出存在着法律观点和利益上的冲突,但是,实践中任何 方的单方主张都很难被他方承认,故各国无法对存在“争议”达成共识。此外,各国对岛屿的主张各不相 同,但都认为“主权在我”,否认存在岛屿主权争议。根据“陆地统治海洋”的原则,一国只有在拥有岛屿 主权时,才能主张岛屿附近海域的主权权利和管辖权。如果岛屿主权不存在争议,那么岛屿周边的海域 也就没有争议。从中国的角度来说,某些国家提出的权利主张,本来就没有国际法依据。例如几十年 来,南海周边国家依据抢占的岛礁单方面划定专属经济区和大陆架,侵入我国的传统海域,即“九段线” 内。这些国家分别控制了南沙的部分海域造成海域争议叠加、权益争端错综复杂的局面。再次,将 《行为准则》适用于南沙群岛而不对具体的地理坐标进行明确的规定,更能为各国所接受。与其在“争议 区域”的问题上争执不休,影响《行为准则》制定的大局,不如对其做淡化处理,进行笼统的规定,使《行为 准则》适用于南沙群岛。《行为准则》的磋商其实是各方利益妥协的产物,在某些具体问题上无法达成 致时,适当地“留白”,虽然在一定程度上为各方对条款的利己解释埋下了隐患,但是从稳定当前南海局 势、建立互信、避免争端恶化以及尽早达成准则的大局出发,仍然是非常必要的。 第二,从促进各国合作来说,中国可以建议采取“原则性表述”加“反面排除”的方式来界定《行为准 则》的空间适用范围。首先,中国可以建议采取“南沙群岛”这样一个原则性的表述来界定《行为准则》的 空间适用范围,且这一做法完全符合《行为宣言》的立法精神。2002年11月4日,中国与东盟各国外长 ⑤中国外交部指出:中国在南海的领土主权和海洋权益包括:(-)中国对南海诸岛,包括东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛 拥有主权;(二)中国南海诸岛拥有内水、领海和毗连区;(三)中国南海诸岛拥有专属经济区和大陆架;(四)中国在南海拥有历史性权利 参见《中华人民共和国政府关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》EB/OL.htp://ww. fmrc.gov.cn/web/zyxw/t1379491.sht ml,中国外交部官网,2016-7-12/2019-9-18 ⑥1994年越南国会《关于批准1982年公约的决议》分别称“西沙群岛”和“南沙群岛”为“黄沙群岛”和“长沙群岛”,并认为这些群岛 拥有自己的领海、专属经济区和大陆架。 Stein Tonnesson, Introduction, Ocean Diplomacy and Pro- Activity in the South China Sea,Con temporary Southeast Asia, Vol 20, no. 2, August 1998, p. 209. ⑦菲律宾则于1978年6月11日发布1596号总统令,将南沙群岛的33个岛礁、沙洲、沙滩,总面积达64976平方海里的区域,宣布为 非律宾领土,划归巴拉望省的一个独立自治区,把这个范围内的岛群命名为“卡拉延群岛”。2009年3月10日,非律宾又通过了第9522 号共和国法案—“领海基线法”,为卡拉延群岛与其他岛屿划定了领海基线。参见郭渊著:《地缘政治与南海争端》,中国社会科学出版 社2011年版,第273-281页 ③例如,中国认为“黄岩岛”是其固有领土,拒绝承认与菲律宾存在主权争议。菲律宾认为“卡拉延群岛”的大部分岛礁为其固有领 土,拒绝承认与其他国家存在主权争议。印度尼西亚认为其北部的“纳土纳海”是其专属经济区,尽管已经进入中国“九段线”,但印尼不 承认与中国存在主权争议