福建警察学院法律系：法国预审制度新论

法国预审制度新论 曹文安 (福建警察学院法律系,福建福州350007) 摘要:法国的预审制度与纠问式诉讼相伴而生,而非资产阶级大革命的产物。 法国的初级预审既具有侦査性,亦具有司法裁判性;既是侦査程序,又是起诉审査程 序。侦查是法国预审法官的重要工作,但这种侦查具有启动的被动性,预审法官在侦 查中居于中立地位,其侦査活动带有明显的司法性。研究法国的预审制度,对重构我 国的预审制度具有重要意义。 关键词:法国预审制度;起源;侦查性;司法裁判性 中图分类号:DF73文献标识码:A文章编号 收稿日期:2019-10-12 作者简介:曹文安(1970-),福建福州人,福建警察学院法律系副教授,从事诉讼法硏究 A New Theory about French Pretrial System CAO Wen-an (Law Department of Fujian Police Academy, Fuzhou 350007, China) Abstract: The French preliminary examination system in criminal procedure was born with the inquisitory procedure, rather the product of great revolutionary. Its primary pretrial procedure is a stage of investigation as well as indicting examination with investigative and udicial char acters. Investigation is an important work of French preliminary examination, but its startup is passive. The pretrial judge is neutrally during this procedure, and his investigative action is with some judicial character obviously. It is important to research French preliminary examination for reconstruction the same institution in china Key words: French preliminary examination; origin; investigative character; judicial decision character 法国是大陆法系国家的典型代表,其预审制度曾经深刻地影响了德国、意大利、日本 等大陆法系诸国家。笔者在我国刑事诉讼法再修改之际,对法国的预审制度展开研究,以 期对我国预审制度的重构有所裨益。 中外学者对法国预审制度有过较为全面和深入的研究。对于法国预审制度的内 涵,日本学者冈田朝太郎指出,“法国主义之预审者,其实质系搜查处分,其形式系 审判事宜,因预审归判事行之。”即法国的预审实质上是侦查,但形式上又属于审 判,因为预审是由预审法官进行的。我国学者认为,“在刑事诉讼史上,第一个确立 预审制度、并见之于成文法的,是公元1808年法国资产阶级政权颁布施行的《拿破 仑刑事诉讼法典》。该法典明确规定设立预审法官,对刑事案件采取预审诉讼程序。 法国成为第一个确立预审制度的国家。”2当法国资产阶级夺取政权后,“就在刑事 诉讼法内确立了预审程序”。“在法国,预审分为两个阶段:一是由预审法官主持 的初级预审;二是由上诉法院起诉审查庭主持的第二级预审。其中,初级预审是法国

1 法国预审制度新论 曹文安 （福建警察学院 法律系，福建 福州 350007） 摘 要：法国的预审制度与纠问式诉讼相伴而生，而非资产阶级大革命的产物。 法国的初级预审既具有侦查性，亦具有司法裁判性；既是侦查程序，又是起诉审查程 序。侦查是法国预审法官的重要工作，但这种侦查具有启动的被动性，预审法官在侦 查中居于中立地位，其侦查活动带有明显的司法性。研究法国的预审制度，对重构我 国的预审制度具有重要意义。 关键词：法国预审制度；起源；侦查性；司法裁判性 中图分类号：DF73 文献标识码：A 文章编号： 收稿日期：2019-10-12 作者简介：曹文安（1970-），福建福州人，福建警察学院法律系副教授，从事诉讼法研究。 A New Theory about French Pretrial System CAO Wen-an （Law Department of Fujian Police Academy，Fuzhou 350007，China） Abstract:The French preliminary examination system in criminal procedure was born with the inquisitory procedure, rather the product of great revolutionary. Its primary pretrial procedure is a stage of investigation as well as indicting examination with investigative and judicial characters. Investigation is an important work of French preliminary examination, but its startup is passive. The pretrial judge is neutrally during this procedure, and his investigative action is with some judicial character obviously. It is important to research French preliminary examination for reconstruction the same institution in China. Key words: French preliminary examination; origin; investigative character; judicial decision character. 法国是大陆法系国家的典型代表，其预审制度曾经深刻地影响了德国、意大利、日本 等大陆法系诸国家。笔者在我国刑事诉讼法再修改之际，对法国的预审制度展开研究，以 期对我国预审制度的重构有所裨益。 中外学者对法国预审制度有过较为全面和深入的研究。对于法国预审制度的内 涵，日本学者冈田朝太郞指出，“法国主义之预审者，其实质系搜查处分，其形式系 审判事宜，因预审归判事行之。”［1］即法国的预审实质上是侦查，但形式上又属于审 判，因为预审是由预审法官进行的。我国学者认为，“在刑事诉讼史上，第一个确立 预审制度、并见之于成文法的，是公元 1808 年法国资产阶级政权颁布施行的《拿破 仑刑事诉讼法典》。该法典明确规定设立预审法官，对刑事案件采取预审诉讼程序。 法国成为第一个确立预审制度的国家。”［2］22 当法国资产阶级夺取政权后，“就在刑事 诉讼法内确立了预审程序”［2］35。“在法国，预审分为两个阶段：一是由预审法官主持 的初级预审；二是由上诉法院起诉审查庭主持的第二级预审。其中，初级预审是法国

预审程序中的主体部分,属于典型的侦查程序,而第二级预审则是对重罪案件的初级 预审进行的进一步审查。”6“狭义上的预审是指《法国刑事诉讼法典》第一卷第三 编规定的由预审法庭指挥进行的预审,是由预审法庭依据法律赋予的特别权力进行的 侦查活动。…预审活动旨在搜集和提供借以准确了解事实真相的各种证据材料 笔者通过对法国预审制度进行深入系统的研究后,认为学者们的这些观点是值得 商榷的。笔者认为,法国的预审程序是伴随着纠问式诉讼模式而产生的,并非资产阶 级革命的产物;法国的初级预审不仅具有侦查性,而且具有司法裁判性。 、法国预审制度的起源 我国学者普遍认为法国的预审制度是资产阶级大革命的产物,是在推翻封建统治 后针对封建社会对人权的侵犯而建立起来的一项保障人权的制度。但实际情况并非如 此。其实,法国早在13世纪中期纠问式诉讼形式由宗教法庭向世俗法庭推广并逐步 代替控诉式诉讼形式时起,就有了预审程序。 法国最初出现的刑事诉讼形式是控诉式诉讼。控诉式诉讼是历史上最早出现的诉 讼形式,早在古希腊和古罗马时期就开始实行。蛮族入侵后,法兰克王国也实行这种 形式的诉讼程序。法国直到中世纪早期,实行的都是控诉式诉讼程序。控诉式诉讼, 也称弹劾式诉讼,是由控诉而发动的诉讼。在诉讼的整个过程中,辩论、审理都是在 受到追诉的人与控诉他的对手之间展开。当时的刑事诉讼除少数例外,不被视为国家 的事,而由私人向法院起诉。所以,诉讼必须由原告提起,法院不得主动追究。查明 案情的方法主要是宣誓陈述(或称共誓涤罪)、神明裁判和司法决斗,法官并不主动 调査证据,例如在司法决斗中,法官仅仅限于命令进行司法决斗,审查决斗的进行是 否符合规则,并且确认决斗的结果。 在控诉式诉讼之后,纠问式诉讼逐步得到实行。“纠问式诉讼程序的名称取自诉 讼的‘开始手续’一一侦查与讯问。这一‘开始手续’对其后诉讼的进展起着支配作 用并且将对诉讼的结果产生重大影响。”1纠问式诉讼产生于教会法庭的内部。13 世纪的教会法庭所实行的完全是纠问式诉讼。在针对教士提起的诉讼之中,为了避免 丑闻外露,教会法庭采取了纠问式诉讼形式,以秘密的方式进行追诉。13世纪中期 纠问式的诉讼制度在法国已基本定型,并逐步由宗教法庭向世俗社会推广。13世纪 后,为了加强对农民的镇压和对强盗的打击,这种纠问式诉讼又扩展到地方的领主法 院和普通的刑事案件之中。 在纠问式诉讼中,法官的作用显得较为积极。这种诉讼从开始至结束,整个过程 都控制在政府官员(法官)手中,非专业人员不得介入。为了达到查明案件事实真相 的诉讼结果,法官可以采取一切必要的手段,主动追查事实,自行进行调查。调查不 仅在于查找证人并听取他们的证言,还包括对被告人的讯问。法国国王颁布的1670 年敕令第十四编第一条规定,自被告人被逮捕起,最迟24小时之内,必须对被告人 进行讯问。法官的全部艺术就在于取得被告的供述。讯问被告秘密进行,没有辩护人 协助,并且为了取得被告人的供述,可以采用刑讯的手段逼取口供。可见,这时的“犯 罪侦査”已成为刑事案件审判的重要内容,或者说是法官的重要职能。案件调查分为

2 预审程序中的主体部分，属于典型的侦查程序，而第二级预审则是对重罪案件的初级 预审进行的进一步审查。”［3］69“狭义上的预审是指《法国刑事诉讼法典》第一卷第三 编规定的由预审法庭指挥进行的预审，是由预审法庭依据法律赋予的特别权力进行的 侦查活动。……预审活动旨在搜集和提供借以准确了解事实真相的各种证据材料。”［4］ 笔者通过对法国预审制度进行深入系统的研究后，认为学者们的这些观点是值得 商榷的。笔者认为，法国的预审程序是伴随着纠问式诉讼模式而产生的，并非资产阶 级革命的产物；法国的初级预审不仅具有侦查性，而且具有司法裁判性。 一、法国预审制度的起源 我国学者普遍认为法国的预审制度是资产阶级大革命的产物，是在推翻封建统治 后针对封建社会对人权的侵犯而建立起来的一项保障人权的制度。但实际情况并非如 此。其实，法国早在 13 世纪中期纠问式诉讼形式由宗教法庭向世俗法庭推广并逐步 代替控诉式诉讼形式时起，就有了预审程序。 法国最初出现的刑事诉讼形式是控诉式诉讼。控诉式诉讼是历史上最早出现的诉 讼形式，早在古希腊和古罗马时期就开始实行。蛮族入侵后，法兰克王国也实行这种 形式的诉讼程序。法国直到中世纪早期，实行的都是控诉式诉讼程序。控诉式诉讼， 也称弹劾式诉讼，是由控诉而发动的诉讼。在诉讼的整个过程中，辩论、审理都是在 受到追诉的人与控诉他的对手之间展开。当时的刑事诉讼除少数例外，不被视为国家 的事，而由私人向法院起诉。所以，诉讼必须由原告提起，法院不得主动追究。查明 案情的方法主要是宣誓陈述（或称共誓涤罪）、神明裁判和司法决斗，法官并不主动 调查证据，例如在司法决斗中，法官仅仅限于命令进行司法决斗，审查决斗的进行是 否符合规则，并且确认决斗的结果。 在控诉式诉讼之后，纠问式诉讼逐步得到实行。“纠问式诉讼程序的名称取自诉 讼的‘开始手续’——侦查与讯问。这一‘开始手续’对其后诉讼的进展起着支配作 用并且将对诉讼的结果产生重大影响。”［5］75 纠问式诉讼产生于教会法庭的内部。13 世纪的教会法庭所实行的完全是纠问式诉讼。在针对教士提起的诉讼之中，为了避免 丑闻外露，教会法庭采取了纠问式诉讼形式，以秘密的方式进行追诉。13 世纪中期， 纠问式的诉讼制度在法国已基本定型，并逐步由宗教法庭向世俗社会推广。13 世纪 后，为了加强对农民的镇压和对强盗的打击，这种纠问式诉讼又扩展到地方的领主法 院和普通的刑事案件之中。 在纠问式诉讼中，法官的作用显得较为积极。这种诉讼从开始至结束，整个过程 都控制在政府官员（法官）手中，非专业人员不得介入。为了达到查明案件事实真相 的诉讼结果，法官可以采取一切必要的手段，主动追查事实，自行进行调查。调查不 仅在于查找证人并听取他们的证言，还包括对被告人的讯问。法国国王颁布的 1670 年敕令第十四编第一条规定，自被告人被逮捕起，最迟 24 小时之内，必须对被告人 进行讯问。法官的全部艺术就在于取得被告的供述。讯问被告秘密进行，没有辩护人 协助，并且为了取得被告人的供述，可以采用刑讯的手段逼取口供。可见，这时的“犯 罪侦查”已成为刑事案件审判的重要内容，或者说是法官的重要职能。案件调查分为

两个阶段:一般侦査和特殊侦査。一般侦査阶段的任务是收集证据和确定被告人;特 殊侦査阶段的任务是审査证据和讯问被告人。这些侦查活动都是由法官亲自主持的。 由于被告人的口供被认为是最可靠且最完整的证据,所以秘密审讯和刑讯逼供就不可 避免地成为当时查明案情的主要手段。即使是对已经被判刑的犯人,法官仍可以使用 刑讯来迫使其供述有关同案犯的情况。1498年路易十二的敕令和1539年法兰西斯 世的敕令在全国范围内巩固了这种纠问式诉讼制度的1。应注意的是,这时的法律尚 未对法官进行预审法官和审判法官的区分 由上所述可见,由于法国的初级预审具有明显的侦查属性,因此由法官负责进行 的侦查和讯问活动其实早在纠问式诉讼时期就已存在。换言之,法国的预审制度起源 于纠问式诉讼。法国有学者指出,“在控诉式诉讼中,引导诉讼进行并提出证据的责 任交由原告负担,而纠问式诉讼则将整个预审程序集中于法官之手。”“我们还要补充 的是,在纠问式诉讼程序中,预审阶段有所发展,并且占有极为重要的地位,而在控 诉式诉讼中,基本上没有预审阶段。在纠问式诉讼程序中,进行预审占去了大部分时 间,而法庭开庭审理仅仅是必要履行的手续,旨在作出最后陈述并从中得出结论。 6-可见法国学者亦认为预审制度并非资产阶级大革命的产物,它是与纠问式诉讼相 伴而生的。因此可以说,当法国开始实行纠问式诉讼程序时起,就有了最初的预审制 度 、法国初级预审的侦查性分析 (一)侦查是预审法官的重要工作 法国刑事诉讼法将刑事诉讼的职能区分为追诉职能、预审职能和审判职能,并将 这些职能赋予司法机关,即追诉职能赋予检察院的司法官,预审职能(收集并判断证 据)赋予预审法官,审判职能赋予刑事审判法院的法官。从表面上看,在法国刑事诉 讼的三项职能中,我们没有看到“侦查职能”,但这并非意味着法国的刑事诉讼中不 需要通过侦查收集证据,查明案情,而是因为在法国的刑事诉讼中,初级预审的重要 内容就是侦查。“侦査是指在决定是否将犯罪嫌疑人提交审判法庭进行审判之前,由 预审法官受理案件并对案件进行深入调查的诉讼程序。”28换言之,侦查就是预审 法官通过讯问受审查人、听取证人证言和民事当事人陈述、责令进行对质、搜查、扣 押、鉴定、实行电话监听等侦査手段,收集证明案件事实真相的证据,确定犯罪人的 行为。 在非现行犯罪案件(重罪或者轻罪)中,预审法官受理检察官的立案侦査意见书 或者经受害人“告诉并成为刑事法院的民事当事人”之后,首先开始的预审工作就是 侦査。在现行重罪或者轻罪案件中,预审法官有权在追诉尚未发动的情况下,到达现 场进行侦査,负责完成原由司法警官实施的全部侦查行动,或者指派任何司法警官进 行这些行动。 由上所述可见,预审法官为查清案件真相所采取的一系列行为,其实质就是侦查, 只不过这些侦查行为不是由司法警察或者检察官实施,而是由预审法官进行的,是在

3 两个阶段：一般侦查和特殊侦查。一般侦查阶段的任务是收集证据和确定被告人；特 殊侦查阶段的任务是审查证据和讯问被告人。这些侦查活动都是由法官亲自主持的。 由于被告人的口供被认为是最可靠且最完整的证据，所以秘密审讯和刑讯逼供就不可 避免地成为当时查明案情的主要手段。即使是对已经被判刑的犯人，法官仍可以使用 刑讯来迫使其供述有关同案犯的情况。1498 年路易十二的敕令和 1539 年法兰西斯一 世的敕令在全国范围内巩固了这种纠问式诉讼制度［6］169。应注意的是，这时的法律尚 未对法官进行预审法官和审判法官的区分。 由上所述可见，由于法国的初级预审具有明显的侦查属性，因此由法官负责进行 的侦查和讯问活动其实早在纠问式诉讼时期就已存在。换言之，法国的预审制度起源 于纠问式诉讼。法国有学者指出，“在控诉式诉讼中，引导诉讼进行并提出证据的责 任交由原告负担，而纠问式诉讼则将整个预审程序集中于法官之手。”“我们还要补充 的是，在纠问式诉讼程序中，预审阶段有所发展，并且占有极为重要的地位，而在控 诉式诉讼中，基本上没有预审阶段。在纠问式诉讼程序中，进行预审占去了大部分时 间，而法庭开庭审理仅仅是必要履行的手续，旨在作出最后陈述并从中得出结论。”［5］ 65－80可见法国学者亦认为预审制度并非资产阶级大革命的产物，它是与纠问式诉讼相 伴而生的。因此可以说，当法国开始实行纠问式诉讼程序时起，就有了最初的预审制 度。 二、法国初级预审的侦查性分析 （一）侦查是预审法官的重要工作 法国刑事诉讼法将刑事诉讼的职能区分为追诉职能、预审职能和审判职能，并将 这些职能赋予司法机关，即追诉职能赋予检察院的司法官，预审职能（收集并判断证 据）赋予预审法官，审判职能赋予刑事审判法院的法官。从表面上看，在法国刑事诉 讼的三项职能中，我们没有看到“侦查职能”，但这并非意味着法国的刑事诉讼中不 需要通过侦查收集证据，查明案情，而是因为在法国的刑事诉讼中，初级预审的重要 内容就是侦查。“侦查是指在决定是否将犯罪嫌疑人提交审判法庭进行审判之前，由 预审法官受理案件并对案件进行深入调查的诉讼程序。”［3］28 8 换言之，侦查就是预审 法官通过讯问受审查人、听取证人证言和民事当事人陈述、责令进行对质、搜查、扣 押、鉴定、实行电话监听等侦查手段，收集证明案件事实真相的证据，确定犯罪人的 行为。 在非现行犯罪案件（重罪或者轻罪）中，预审法官受理检察官的立案侦查意见书 或者经受害人“告诉并成为刑事法院的民事当事人”之后，首先开始的预审工作就是 侦查。在现行重罪或者轻罪案件中，预审法官有权在追诉尚未发动的情况下，到达现 场进行侦查，负责完成原由司法警官实施的全部侦查行动，或者指派任何司法警官进 行这些行动。 由上所述可见，预审法官为查清案件真相所采取的一系列行为，其实质就是侦查， 只不过这些侦查行为不是由司法警察或者检察官实施，而是由预审法官进行的，是在

进行起诉审査过程中实施的,因而被赋予了“预审”之名而已。 虽然作为初级预审重要内容的侦查,只能由预审法官行使,但是作为刑事案件的 侦查权,并非只由预审法官行使。共和国检察官、司法警察也有刑事案件的侦査权 法国刑事诉讼法规定,司法警察有权对刑事案件开展初步侦査,共和国检察官为确定 是否需要发动追诉,有权指挥司法警察开展初步侦査,或者亲自进行侦查。当然,预 审法官行使的侦査权与共和国检察官、司法警察行使的侦査权可能在某些具体的措施 上有共同之处,甚至可能完全相同,但是,作为预审内容的侦查与共和国检察官、司 法警察的侦査权在性质上仍然不同。预审法官进行的侦査被称为正式侦査,是为审査 起诉服务的,是刑事诉讼的一个重要程序;而司法警察进行的初步侦査不被认为是刑 事诉讼的程序,换言之,司法警察进行初步侦査时,刑事诉讼尚未开始。 (二)法国的初级预审作为一种侦查具有启动的被动性 根据法国刑事诉讼法的规定,除了现行犯罪外,法国预审法官只能在两种情况下 启动侦査程序,即:接到共和国检察官提出的“立案侦查意见书”和经受害人告诉并 在刑事法院成为民事当事人。没有共和国检察官或者受害人发动的追诉,预审法官无 权启动侦查程序。即便在预审过程中,预审法官发现有公诉书中没有提到的事实,即 应当追究而没有提出的,预审法官也不能主动进行侦查,而应当立即将控告书和他所 制作的笔录通知共和国检察官,由共和国检察官作出补充侦查意见书后才能进行侦 查。在现行重罪或者现行轻罪案件中,已经在现场的预审法官虽然有权采取必要的紧 急行动,但是,根据《法国刑事诉讼法典》第72条第4款的规定,预审法官在其后 应将侦査中获得的材料转送共和国检察官,由共和国检察官就是否进行追诉作出决 定。由此可见,在法国,预审法官虽然拥有对需要预审案件的侦查权,但其侦查权的 启动具有被动性。我国有研究者认为,大陆法系国家的预审制度具有程序启动的主动 性特征,“在大陆法系国家,预审程序通常由预审法官依职权主动进行。控辩双方是 否提出预审申请,提出了何种申请,并不影响预审的进行。”3这一论断显然是不确 切的,至少,在大陆法系国家的典型一法国,其预审程序的启动就是被动的。 在此有必要简单讨论一下的属性问题,即:侦查权是属于司法权还是行政权? 我国法学界关于侦查权的属性问题有着较大的争论。长期以来,法学理论界以及 立法和司法实际部门多数学者都认为侦查权与审判权、检察权一样,属于司法权。但 是,从世界各国对立法、司法、行政三种权力的通行划分情况看,将侦查权确定为司 法权是不正确的。因为,司法权实际上是一种判断权,也即对纠纷的事实以及法律的 适用进行审查判断的权力。而行政权是一种执行权,其本质在于“执行”,即将国家 法律规定的职能目标在社会生活中加以实现。侦查权在本质上与行政权一样,也在于 “执行”,即通过收集确实、充分的证据,尽可能将所有的犯罪分子都交付审判,从 而实现宪法和法律维护社会安宁与秩序的职能目标。当然,在侦查过程中,侦査人员 也要从事一定的判断活动,如侦查程序正式启动前判断是否有犯罪事实发生以及是否 需要追究刑事责任、侦査活动过程中判断是否达到了移送审査起诉的标准等,但这些

4 进行起诉审查过程中实施的，因而被赋予了“预审”之名而已。 虽然作为初级预审重要内容的侦查，只能由预审法官行使，但是作为刑事案件的 侦查权，并非只由预审法官行使。共和国检察官、司法警察也有刑事案件的侦查权。 法国刑事诉讼法规定，司法警察有权对刑事案件开展初步侦查，共和国检察官为确定 是否需要发动追诉，有权指挥司法警察开展初步侦查，或者亲自进行侦查。当然，预 审法官行使的侦查权与共和国检察官、司法警察行使的侦查权可能在某些具体的措施 上有共同之处，甚至可能完全相同，但是，作为预审内容的侦查与共和国检察官、司 法警察的侦查权在性质上仍然不同。预审法官进行的侦查被称为正式侦查，是为审查 起诉服务的，是刑事诉讼的一个重要程序；而司法警察进行的初步侦查不被认为是刑 事诉讼的程序，换言之，司法警察进行初步侦查时，刑事诉讼尚未开始。 （二）法国的初级预审作为一种侦查具有启动的被动性 根据法国刑事诉讼法的规定，除了现行犯罪外，法国预审法官只能在两种情况下 启动侦查程序，即：接到共和国检察官提出的“立案侦查意见书”和经受害人告诉并 在刑事法院成为民事当事人。没有共和国检察官或者受害人发动的追诉，预审法官无 权启动侦查程序。即便在预审过程中，预审法官发现有公诉书中没有提到的事实，即 应当追究而没有提出的，预审法官也不能主动进行侦查，而应当立即将控告书和他所 制作的笔录通知共和国检察官，由共和国检察官作出补充侦查意见书后才能进行侦 查。在现行重罪或者现行轻罪案件中，已经在现场的预审法官虽然有权采取必要的紧 急行动，但是，根据《法国刑事诉讼法典》第 72 条第 4 款的规定，预审法官在其后 应将侦查中获得的材料转送共和国检察官，由共和国检察官就是否进行追诉作出决 定。由此可见，在法国，预审法官虽然拥有对需要预审案件的侦查权，但其侦查权的 启动具有被动性。我国有研究者认为，大陆法系国家的预审制度具有程序启动的主动 性特征，“在大陆法系国家，预审程序通常由预审法官依职权主动进行。控辩双方是 否提出预审申请，提出了何种申请，并不影响预审的进行。”［7］38这一论断显然是不确 切的，至少，在大陆法系国家的典型—法国，其预审程序的启动就是被动的。 在此有必要简单讨论一下的属性问题，即：侦查权是属于司法权还是行政权？ 我国法学界关于侦查权的属性问题有着较大的争论。长期以来，法学理论界以及 立法和司法实际部门多数学者都认为侦查权与审判权、检察权一样，属于司法权。但 是，从世界各国对立法、司法、行政三种权力的通行划分情况看，将侦查权确定为司 法权是不正确的。因为，司法权实际上是一种判断权，也即对纠纷的事实以及法律的 适用进行审查判断的权力。而行政权是一种执行权，其本质在于“执行”，即将国家 法律规定的职能目标在社会生活中加以实现。侦查权在本质上与行政权一样，也在于 “执行”，即通过收集确实、充分的证据，尽可能将所有的犯罪分子都交付审判，从 而实现宪法和法律维护社会安宁与秩序的职能目标。当然，在侦查过程中，侦查人员 也要从事一定的判断活动，如侦查程序正式启动前判断是否有犯罪事实发生以及是否 需要追究刑事责任、侦查活动过程中判断是否达到了移送审查起诉的标准等，但这些

判断的最终目的也是服务于收集证据以及移交审查起诉这些执行活动的1。 我国有学者将司法权与行政权相比后,提出司法权具有四个本质特性:其一,终 局性。司法活动是一种裁判活动,是国家为解决社会冲突、保障社会主体权益的最后 道防线,法治原理要求司法对社会冲突所作的裁判是最终的裁判,不允许司法机关 以外的国家机关直接对其裁决做出法律上的否决。行政权则相反,行政行为是否合法 原则上不能由其行政机关自身来判断,司法机关对此有最终的审查权。其二,中立性。 司法的最终裁判性要求其必须保持中立。而行政权是政府对社会秩序进行组织管理的 强制力量,它不仅解决已经出现的纠纷和冲突,而且还必须积极对整个社会事务予以 组织、管制、许可、命令、服务、协调,因此具有明显的倾向性。其三,独立性。法 官作为最终裁判者的权威要求司法权必须有排斥抵御外来干预的独立性,法官公正裁 判的作出也要求司法权必须排除非法干涉。而对于行政权来说,其最基本的特性是“上 下一体”、“上命下从”,官僚层级体系严密,下级必须接受和服从上级的领导、命令 和指示,保证政令畅通。其四,消极被动性。司法权必须被动接受冲突双方的请求, 坚持司法的不告不理,这样才能中立、公正地对冲突做出裁断。司法官不能进行所谓 “主动服务”,“上门揽案”。而行政权的极大特点就是积极主动性,行政权的行使不 以冲突、纠纷的存在为前提,可以主动而且在许多情况下必须主动介入公民的工作、 生活和社会管理之中,有权根据具体情形单方面实施管制、命令、组织、许可、行政 强制措施等多种行为 侦查权显然不具备司法权的这四个特性,相反,侦查权作为行政权,在程序的启 动上是积极主动的。侦査活动是以收集犯罪证据、查获犯罪人为目标的。为了及时查 清案件真相,一旦犯罪可能发生,侦査机关就必须主动采取行动。被害人控告、群众 的报案或举报只是侦查机关发现犯罪的一种线索,即使没有被害人的控告、群众的报 案或举报,只要有犯罪发生,侦查机关就必须主动采取行动。否则,就可能丧失收集 证据的最佳机会1样 由此可见,侦查权作为行政权,在程序的启动上应当具有主动性。但是,法国预 审法官进行的正式侦查却是呈现被动启动的特征,而被动性却是司法权的重要特征。 法国预审法官的侦查权不具有侦査权的本来特征,而与司法权的特征一致,其原因何 在?笔者认为,其原因有二:第一,这是法国的历史传统造成的。因为早在中世纪时 期的法国,行使司法权的预审法官就有了侦査案件的职能。第二,法国预审法官的侦 查权是由起诉审查权派生出来的,法国预审法官进行的起诉审查不只是一种程序性审 查,而且是对案件进行的实体审査。为保证这种审查的有效性,保证在提交审判法庭 正式审判之前,案件的全部事实真相得以查清,法律赋予预审法官侦査的权力,因此, 这种侦査权的行使是为起诉审查服务,而不是为起诉服务的。通常的理论研究常常将 法国预审法官的侦查权混同于一般意义上的侦査权,其实二者之间有很大的不同 (三)预审法官虽然承担侦査职能,为査清案件事实真相而收集各种证据,但预审法 官并不与控方站在一边,而是居于中立地位,其进行的侦查程序具有司法性

5 判断的最终目的也是服务于收集证据以及移交审查起诉这些执行活动的［8］135-144。 我国有学者将司法权与行政权相比后，提出司法权具有四个本质特性：其一，终 局性。司法活动是一种裁判活动，是国家为解决社会冲突、保障社会主体权益的最后 一道防线，法治原理要求司法对社会冲突所作的裁判是最终的裁判，不允许司法机关 以外的国家机关直接对其裁决做出法律上的否决。行政权则相反，行政行为是否合法 原则上不能由其行政机关自身来判断，司法机关对此有最终的审查权。其二，中立性。 司法的最终裁判性要求其必须保持中立。而行政权是政府对社会秩序进行组织管理的 强制力量，它不仅解决已经出现的纠纷和冲突，而且还必须积极对整个社会事务予以 组织、管制、许可、命令、服务、协调，因此具有明显的倾向性。其三，独立性。法 官作为最终裁判者的权威要求司法权必须有排斥抵御外来干预的独立性，法官公正裁 判的作出也要求司法权必须排除非法干涉。而对于行政权来说，其最基本的特性是“上 下一体”、“上命下从”，官僚层级体系严密，下级必须接受和服从上级的领导、命令 和指示，保证政令畅通。其四，消极被动性。司法权必须被动接受冲突双方的请求， 坚持司法的不告不理，这样才能中立、公正地对冲突做出裁断。司法官不能进行所谓 “主动服务”，“上门揽案”。而行政权的极大特点就是积极主动性，行政权的行使不 以冲突、纠纷的存在为前提，可以主动而且在许多情况下必须主动介入公民的工作、 生活和社会管理之中，有权根据具体情形单方面实施管制、命令、组织、许可、行政 强制措施等多种行为［9］。 侦查权显然不具备司法权的这四个特性，相反，侦查权作为行政权，在程序的启 动上是积极主动的。侦查活动是以收集犯罪证据、查获犯罪人为目标的。为了及时查 清案件真相，一旦犯罪可能发生，侦查机关就必须主动采取行动。被害人控告、群众 的报案或举报只是侦查机关发现犯罪的一种线索，即使没有被害人的控告、群众的报 案或举报，只要有犯罪发生，侦查机关就必须主动采取行动。否则，就可能丧失收集 证据的最佳机会［8］135-144。 由此可见，侦查权作为行政权，在程序的启动上应当具有主动性。但是，法国预 审法官进行的正式侦查却是呈现被动启动的特征，而被动性却是司法权的重要特征。 法国预审法官的侦查权不具有侦查权的本来特征，而与司法权的特征一致，其原因何 在？笔者认为，其原因有二：第一，这是法国的历史传统造成的。因为早在中世纪时 期的法国，行使司法权的预审法官就有了侦查案件的职能。第二，法国预审法官的侦 查权是由起诉审查权派生出来的，法国预审法官进行的起诉审查不只是一种程序性审 查，而且是对案件进行的实体审查。为保证这种审查的有效性，保证在提交审判法庭 正式审判之前，案件的全部事实真相得以查清，法律赋予预审法官侦查的权力，因此， 这种侦查权的行使是为起诉审查服务，而不是为起诉服务的。通常的理论研究常常将 法国预审法官的侦查权混同于一般意义上的侦查权，其实二者之间有很大的不同。 （三）预审法官虽然承担侦查职能，为查清案件事实真相而收集各种证据，但预审法 官并不与控方站在一边，而是居于中立地位，其进行的侦查程序具有司法性