18 导言 发源地来担任了;也可能梅因的这个著名原则,将会有一天 被简单地认为只是社会史中的一个插曲。如果竟然是这样发 生了,这究竟是标志着社会的进步还是退化,是一个非常适 合于每一个有思想的人仔细研究的问题,但在这里,是不宜 于作任何讨论的。 本书中有些不重要的疏漏之处,对于一般读者,是可以 不必特别提出的。但有一点必须加以指出。在第四章中梅因 竟以为布拉克顿( Bracton)曾“把全部形式和三分之一内容 直接剽窃自‘民法大全’”的一篇论文,作为纯粹英国法的 个纲要,向其同胞推销。这与现在由麦特兰 M artland)研究 结果确定的事实严重地不相符合,这些事实,在1861年时是 不可避免地被误解了。布拉克顿的亨利或布拉顿 Braton)是 除了法学家和历史学家外,一般人很少知道的一个作家,因 此请原谅我为他作一介绍,他是亨利三世皇朝后半期中一个 王室法庭的法官,并且是研究中世纪时期“英国法律和习 惯”方面一个最重要的“寺院派”作家。像他当时所有的教 士一样,他用拉丁文纂述文章,他应用罗马法的传统分类与 排列;虽然决不至于有“三分之一内容”,但他的著名论文中 确有相当部分借助于罗马法一一但不是“民法大全”的本身, 而是十二世纪“波罗诺学派”( Bolognese)注释者所“修正 的罗马法律学。但他的著作,不论在意图上或是在效果上,绝 不是欺人之谈:他的主题是真实的、本土风光的、英国的封 建法律,虽然曾受到当时所公认的研究法律学的方法 个必然是罗马式的方法—的影响,而它受到这种影响,实 在也是无可避免的
发 源 地 来 担 任 了 ； 也 可 能 梅 因 的 这 个 著 名 原 则 ， 将 会 有 一 天 被 简 单 地 认 为 只 是 社 会 史 中 的 一 个 插 曲 。 如 果 竟 然 是 这 样 发 生 了 ， 这 究 竟 是 标 志 着 社 会 的 进 步 还 是 退 化 ， 是 一 个 非 常 适 合 于 每 一 个 有 思 想 的 人 仔 细 研 究 的 问 题 ， 但 在 这 里 ， 是 不 宜 于 作 任 何 讨 论 的 。 本 书 中 有 些 不 重 要 的 疏 漏 之 处 ， 对 于 一 般 读 者 ， 是 可 以 不 必 特 别 提 出 的 。 但 有 一 点 必 须 加 以 指 出 。 在 第 四 章 中 梅 因 竟 以 为 布 拉 克 顿 （ Ｂ ｒ ａ ｃ ｔ ｏ ｎ ） 曾 “ 把 全 部 形 式 和 三 分 之 一 内 容 直 接 剽 窃 自 ‘ 民 法 大 全 ’ ” 的 一 篇 论 文 ， 作 为 纯 粹 英 国 法 的 一 个 纲 要 ， 向 其 同 胞 推 销 。 这 与 现 在 由 麦 特 兰 （ Ｍ ａ ｉ ｔ ｌ ａ ｎ ｄ ） 研 究 结 果 确 定 的 事 实 严 重 地 不 相 符 合 ， 这 些 事 实 ， 在 １ ８ ６ １ 年 时 是 不 可 避 免 地 被 误 解 了 。 布 拉 克 顿 的 亨 利 或 布 拉 顿 （ Ｂ ｒ ａ ｔ ｏ ｎ ） 是 除 了 法 学 家 和 历 史 学 家 外 ， 一 般 人 很 少 知 道 的 一 个 作 家 ， 因 此 请 原 谅 我 为 他 作 一 介 绍 ， 他 是 亨 利 三 世 皇 朝 后 半 期 中 一 个 王 室 法 庭 的 法 官 ， 并 且 是 研 究 中 世 纪 时 期 “ 英 国 法 律 和 习 惯 ” 方 面 一 个 最 重 要 的 “ 寺 院 派 ” 作 家 。 像 他 当 时 所 有 的 教 士 一 样 ， 他 用 拉 丁 文 纂 述 文 章 ， 他 应 用 罗 马 法 的 传 统 分 类 与 排 列 ； 虽 然 决 不 至 于 有 “ 三 分 之 一 内 容 ” ， 但 他 的 著 名 论 文 中 确 有 相 当 部 分 借 助 于 罗 马 法 — — 但 不 是 “ 民 法 大 全 ” 的 本 身 ， 而 是 十 二 世 纪 “ 波 罗 诺 学 派 ” （ Ｂ ｏ ｌ ｏ ｇ ｎ ｅ ｓ ｅ ） 注 释 者 所 “ 修 正 ” 的 罗 马 法 律 学 。 但 他 的 著 作 ， 不 论 在 意 图 上 或 是 在 效 果 上 ， 绝 不 是 欺 人 之 谈 ： 他 的 主 题 是 真 实 的 、 本 土 风 光 的 、 英 国 的 封 建 法 律 ， 虽 然 曾 受 到 当 时 所 公 认 的 研 究 法 律 学 的 方 法 — — 一 个 必 然 是 罗 马 式 的 方 法 — — 的 影 响 ， 而 它 受 到 这 种 影 响 ， 实 在 也 是 无 可 避 免 的 。 １ ８ 导 言
导言 最后必须加以说明,在本书中提到的一二椿有关英国法 的事,最近已经有了变化。一般都知道,在梅因著作中占有 非常显著地位的并且是他所一贯不赞成的长子继承权(pri mogenlture),在现在,除了荣誉称号以外,在一切主要方面 都已从英国继承法中消失了。第八章中有关英国动产法“威 胁着要并吞和毁灭不动产法”的预言,现在大部已经实现了。 至于英国已婚妇女的无能力(第五章),这种现象在1861年 时是任何文明社会的一种耻辱,在二十一年以后已被彻底消 灭,这原是众所周知而毋庸加以说明的事。 喀莱顿·垦卜·亚伦 (Carleton kemp Allen)
最 后 必 须 加 以 说 明 ， 在 本 书 中 提 到 的 一 二 椿 有 关 英 国 法 的 事 ， 最 近 已 经 有 了 变 化 。 一 般 都 知 道 ， 在 梅 因 著 作 中 占 有 非 常 显 著 地 位 的 并 且 是 他 所 一 贯 不 赞 成 的 长 子 继 承 权 （ ｐ ｒ ｉ A ｍ ｏ ｇ ｅ ｎ ｉ ｔ ｕ ｒ ｅ ） ， 在 现 在 ， 除 了 荣 誉 称 号 以 外 ， 在 一 切 主 要 方 面 都 已 从 英 国 继 承 法 中 消 失 了 。 第 八 章 中 有 关 英 国 动 产 法 “ 威 胁 着 要 并 吞 和 毁 灭 不 动 产 法 ” 的 预 言 ， 现 在 大 部 已 经 实 现 了 。 至 于 英 国 已 婚 妇 女 的 无 能 力 （ 第 五 章 ） ， 这 种 现 象 在 １ ８ ６ １ 年 时 是 任 何 文 明 社 会 的 一 种 耻 辱 ， 在 二 十 一 年 以 后 已 被 彻 底 消 灭 ， 这 原 是 众 所 周 知 而 毋 庸 加 以 说 明 的 事 。 喀 莱 顿 · 垦 卜 · 亚 伦 （ Ｃ ａ ｒ ｌ ｅ ｔ ｏ ｎ ｋ ｅ ｍ ｐ Ａ ｌ ｅ ｎ ） １ ９ ３ １ 年 导 言 １ ９
第一章古代法典 第一章古代法典 世界上最著名的一个法律学制度从一部“法典”Code) 开始,也随着它而结束。从罗马法历史的开始到结束,它的 释义者一贯地在其用语中暗示着,他们制度的实体是建筑于 十二铜表法”( welve d ecemv iral Tables)、因此也就是 建筑于成文法的基础上的。在罗马,对于“十二铜表法”以 前的一切制度,除了一特殊之点外,都不予承认。罗马法律 学在理论上是来自一部法典,而英国法律在理论上则被认为 是来自古代的不成文惯例,这是他们制度的发展和我们制度 的发展所以不同的主要原因。这两种理论与事实不完全相符, 但却都产生了极端重要的后果。 十二铜表法”的公布并不能作为我们开始研究法律史的 最早起点,这是毋庸多说的。古代罗马法典,是属于这样一 类的法典,几乎世界上每一个文明国家都可以提出一个范例, 并且以罗马和希腊而论,它们是在彼此之间相距并不过分遥 远的时代中在它们各自的领域中广泛地传布着。它们是在非 常类似的情况下出现的,并且据我们所知,也是由类似的原 因产生的。毫无疑问,在这些法典的后面,存在许多法律现 象,这些法律现象在时间上是发生在法典之前的。现在有很 多文件记录,明白地提供我们关于这种早期法律现象的知识 但在语言学家能对“梵文”( Sanskrit)文学作出完全的分析
第 一 章 古 代 法 典 世 界 上 最 著 名 的 一 个 法 律 学 制 度 从 一 部 “ 法 典 ” （ Ｃ ｏ ｄ ｅ ） 开 始 ， 也 随 着 它 而 结 束 。 从 罗 马 法 历 史 的 开 始 到 结 束 ， 它 的 释 义 者 一 贯 地 在 其 用 语 中 暗 示 着 ， 他 们 制 度 的 实 体 是 建 筑 于 “ 十 二 铜 表 法 ” （ Ｔ ｗ ｅ ｌ ｖ ｅ Ｄ ｅ ｃ ｅ ｍ ｖ ｉ ｒ ａ ｌ Ｔ ａ ｂ ｌ ｅ ｓ ） 、 因 此 也 就 是 建 筑 于 成 文 法 的 基 础 上 的 。 在 罗 马 ， 对 于 “ 十 二 铜 表 法 ” 以 前 的 一 切 制 度 ， 除 了 一 特 殊 之 点 外 ， 都 不 予 承 认 。 罗 马 法 律 学 在 理 论 上 是 来 自 一 部 法 典 ， 而 英 国 法 律 在 理 论 上 则 被 认 为 是 来 自 古 代 的 不 成 文 惯 例 ， 这 是 他 们 制 度 的 发 展 和 我 们 制 度 的 发 展 所 以 不 同 的 主 要 原 因 。 这 两 种 理 论 与 事 实 不 完 全 相 符 ， 但 却 都 产 生 了 极 端 重 要 的 后 果 。 “ 十 二 铜 表 法 ” 的 公 布 并 不 能 作 为 我 们 开 始 研 究 法 律 史 的 最 早 起 点 ， 这 是 毋 庸 多 说 的 。 古 代 罗 马 法 典 ， 是 属 于 这 样 一 类 的 法 典 ， 几 乎 世 界 上 每 一 个 文 明 国 家 都 可 以 提 出 一 个 范 例 ， 并 且 以 罗 马 和 希 腊 而 论 ， 它 们 是 在 彼 此 之 间 相 距 并 不 过 分 遥 远 的 时 代 中 在 它 们 各 自 的 领 域 中 广 泛 地 传 布 着 。 它 们 是 在 非 常 类 似 的 情 况 下 出 现 的 ， 并 且 据 我 们 所 知 ， 也 是 由 类 似 的 原 因 产 生 的 。 毫 无 疑 问 ， 在 这 些 法 典 的 后 面 ， 存 在 许 多 法 律 现 象 ， 这 些 法 律 现 象 在 时 间 上 是 发 生 在 法 典 之 前 的 。 现 在 有 很 多 文 件 记 录 ， 明 白 地 提 供 我 们 关 于 这 种 早 期 法 律 现 象 的 知 识 ； 但 在 语 言 学 家 能 对 “ 梵 文 ” （ Ｓ ａ ｎ ｓ ｋ ｒ ｉ ｔ ） 文 学 作 出 完 全 的 分 析 第 一 章 古 代 法 典 １
第一章古代法典 以前,我们知识的最好来源无疑地只有希腊的荷马诗篇 ( Homeric poems),当然我们不能把它认作一种确实事件的 历史,而只能把它作为作者所知道的不是完全出于想象的 种社会状态的描写。纵使诗人的想象力对于这种英雄时代的 某些特征,如战士的勇猛以及神的威武,可能有些夸张之处, 但我们没有理由相信,他的想象力曾受到道德或形而上学的 概念的影响,因为,这些概念当时当没有作为有意识观察的 对象。就这一点而论,荷马文学实远比后期的文件更为真实 可靠,因为,这些文件虽然也是为了要说明同样的较早时期 的情况,但是它们的编纂是在哲学的或神学的影响之下进行 的。如果我们能通过任何方法,断定法律概念的早期形式,这 将对我们有无限的价值。这些基本观念对于法学家,真象原 始地壳对于地质学家一样的可贵。这些观念中,可能含有法 律在后来表现其自己的一切形式。我们的法律科学所以处于 这样不能令人满意的状态,主要由于对于这些观念除了最最 肤浅的研究之外,采取了一概加以拒绝的草率态度或偏见。在 采用观察的方法以代替假设法之前,法学家进行调查研究的 方法真和物理学与生物学中所用的调查研究方法十分近似 凡是似乎可信的和内容丰富的、但却绝对未经证实的各种理 论,像“自然法”① aw of nature)或“社会契约”( Socia Compact)之类,往往为一般人所爱好,很少有踏实地探究 社会和法律的原始历史的;这些理论不但使注意力离开了可 以发现真理的唯一出处,并且当它们一度被接受和相信了以 后,就有可能使法律学以后各个阶段都受到其最真实和最大 的影响,因而也就模糊了真理
以 前 ， 我 们 知 识 的 最 好 来 源 无 疑 地 只 有 希 腊 的 荷 马 诗 篇 （ Ｈ ｏ ｍ ｅ ｒ ｉ ｃ ｐ ｏ ｅ ｍ ｓ ） ， 当 然 我 们 不 能 把 它 认 作 一 种 确 实 事 件 的 历 史 ， 而 只 能 把 它 作 为 作 者 所 知 道 的 不 是 完 全 出 于 想 象 的 一 种 社 会 状 态 的 描 写 。 纵 使 诗 人 的 想 象 力 对 于 这 种 英 雄 时 代 的 某 些 特 征 ， 如 战 士 的 勇 猛 以 及 神 的 威 武 ， 可 能 有 些 夸 张 之 处 ， 但 我 们 没 有 理 由 相 信 ， 他 的 想 象 力 曾 受 到 道 德 或 形 而 上 学 的 概 念 的 影 响 ， 因 为 ， 这 些 概 念 当 时 当 没 有 作 为 有 意 识 观 察 的 对 象 。 就 这 一 点 而 论 ， 荷 马 文 学 实 远 比 后 期 的 文 件 更 为 真 实 可 靠 ， 因 为 ， 这 些 文 件 虽 然 也 是 为 了 要 说 明 同 样 的 较 早 时 期 的 情 况 ， 但 是 它 们 的 编 纂 是 在 哲 学 的 或 神 学 的 影 响 之 下 进 行 的 。 如 果 我 们 能 通 过 任 何 方 法 ， 断 定 法 律 概 念 的 早 期 形 式 ， 这 将 对 我 们 有 无 限 的 价 值 。 这 些 基 本 观 念 对 于 法 学 家 ， 真 象 原 始 地 壳 对 于 地 质 学 家 一 样 的 可 贵 。 这 些 观 念 中 ， 可 能 含 有 法 律 在 后 来 表 现 其 自 己 的 一 切 形 式 。 我 们 的 法 律 科 学 所 以 处 于 这 样 不 能 令 人 满 意 的 状 态 ， 主 要 由 于 对 于 这 些 观 念 除 了 最 最 肤 浅 的 研 究 之 外 ， 采 取 了 一 概 加 以 拒 绝 的 草 率 态 度 或 偏 见 。 在 采 用 观 察 的 方 法 以 代 替 假 设 法 之 前 ， 法 学 家 进 行 调 查 研 究 的 方 法 真 和 物 理 学 与 生 物 学 中 所 用 的 调 查 研 究 方 法 十 分 近 似 。 凡 是 似 乎 可 信 的 和 内 容 丰 富 的 、 但 却 绝 对 未 经 证 实 的 各 种 理 论 ， 像 “ 自 然 法 ” （ Ｌ ａ ｗ ｏ ｆ Ｎ ａ ｔ ｕ ｒ ｅ ） 或 “ 社 会 契 约 ” （ Ｓ ｏ ｃ ｉ ａ ｌ Ｃ ｏ ｍ ｐ ａ ｃ ｔ ） 之 类 ， 往 往 为 一 般 人 所 爱 好 ， 很 少 有 踏 实 地 探 究 社 会 和 法 律 的 原 始 历 史 的 ； 这 些 理 论 不 但 使 注 意 力 离 开 了 可 以 发 现 真 理 的 唯 一 出 处 ， 并 且 当 它 们 一 度 被 接 受 和 相 信 了 以 后 ， 就 有 可 能 使 法 律 学 以 后 各 个 阶 段 都 受 到 其 最 真 实 和 最 大 的 影 响 ， 因 而 也 就 模 糊 了 真 理 。 ２ 第 一 章 古 代 法 典
第一章古代法典 在荷马诗篇中曾经提到“地美士”( Themis)和“地美士 第”( Themistes)的字眼,这是一些最早期的概念,它们和现 在已经充分发达的法律观念和生活规律有着密切的关系。如 所周知,“地美士”在后期希腊万神庙中是“司法女神”God- dess of Justice),但这是一个现代的并且己经很发达的观 念,同“伊利亚特”(liad)中把“地美士”描写为宙斯 eus)的陪审官的原意,完全不同。所有对于人类原始状态 的忠实观察者现在都能清楚地看到,在人类的初生时代,人 们对于持续不变的或定期循坏发生的一些活动只能假用一个 有人格的代理人来加以说明。这样,吹看的风是一个人,并 且当然是一个神圣的人;上升、上升、到达极顶然后下落的 太阳是一个人,并且是一个神圣的人;生长庄稼的土地是 个人,也是神圣的人。在物理世界中如此,在道德世界中也 是如此。当国王用判决解决纠纷时,他的判决假设是直接灵 感的结果。把司法审判权交给国王或上帝的神圣代理人,万 王之中最伟大的国王,就是地美士。这个概念的特点,表现 在这个字的复数用法。地美士第,即地美西斯,是“地美 士”的复数,意指审判的本身,是由神授予法官的。在谈到 国王时,好像他们的手中就有着丰富的“地美士第”,随时可 以应用似的。但是我们必须明白了解“地美士第”并不就是 法律而是判决。格罗脱 (G rote)先生在其“希腊史”( History of greece)中说,“宙斯或是地球上的人王,不是一个立 法者而是一个法官”。他有充足的“地美士第”,但是,虽然 始终相信“地美士第”来自天上,我们却并不能就假设在各 个“地美士第”之间,有着任何一条原则贯串着;它们是各
在 荷 马 诗 篇 中 曾 经 提 到 “ 地 美 士 ” （ Ｔ ｈ ｅ ｍ ｉ ｓ ） 和 “ 地 美 士 第 ” （ Ｔ ｈ ｅ ｍ ｉ ｓ ｔ ｅ ｓ ） 的 字 眼 ， 这 是 一 些 最 早 期 的 概 念 ， 它 们 和 现 在 已 经 充 分 发 达 的 法 律 观 念 和 生 活 规 律 有 着 密 切 的 关 系 。 如 所 周 知 ， “ 地 美 士 ” 在 后 期 希 腊 万 神 庙 中 是 “ 司 法 女 神 ” （ Ｇ ｏ ｄ A ｄ ｅ ｓ ｓ ｏ ｆ Ｊ ｕ ｓ ｔ ｉ ｃ ｅ ） ， 但 这 是 一 个 现 代 的 并 且 已 经 很 发 达 的 观 念 ， 同 “ 伊 利 亚 特 ” （ Ｉ ｌ ｉ ａ ｄ ） 中 把 “ 地 美 士 ” 描 写 为 宙 斯 （ Ｚ ｅ ｕ ｓ ） 的 陪 审 官 的 原 意 ， 完 全 不 同 。 所 有 对 于 人 类 原 始 状 态 的 忠 实 观 察 者 现 在 都 能 清 楚 地 看 到 ， 在 人 类 的 初 生 时 代 ， 人 们 对 于 持 续 不 变 的 或 定 期 循 坏 发 生 的 一 些 活 动 只 能 假 用 一 个 有 人 格 的 代 理 人 来 加 以 说 明 。 这 样 ， 吹 看 的 风 是 一 个 人 ， 并 且 当 然 是 一 个 神 圣 的 人 ； 上 升 、 上 升 、 到 达 极 顶 然 后 下 落 的 太 阳 是 一 个 人 ， 并 且 是 一 个 神 圣 的 人 ； 生 长 庄 稼 的 土 地 是 一 个 人 ， 也 是 神 圣 的 人 。 在 物 理 世 界 中 如 此 ， 在 道 德 世 界 中 也 是 如 此 。 当 国 王 用 判 决 解 决 纠 纷 时 ， 他 的 判 决 假 设 是 直 接 灵 感 的 结 果 。 把 司 法 审 判 权 交 给 国 王 或 上 帝 的 神 圣 代 理 人 ， 万 王 之 中 最 伟 大 的 国 王 ， 就 是 · 地 · 美 · 士 。 这 个 概 念 的 特 点 ， 表 现 在 这 个 字 的 复 数 用 法 。 · 地 · 美 · 士 · 第 ， 即 · 地 · 美 · 西 · 斯 ， 是 “ 地 美 士 ” 的 复 数 ， 意 指 审 判 的 本 身 ， 是 由 神 授 予 法 官 的 。 在 谈 到 国 王 时 ， 好 像 他 们 的 手 中 就 有 着 丰 富 的 “ 地 美 士 第 ” ， 随 时 可 以 应 用 似 的 。 但 是 我 们 必 须 明 白 了 解 “ 地 美 士 第 ” 并 不 就 是 法 律 而 是 判 决 。 格 罗 脱 （ Ｇ ｒ ｏ ｔ ｅ ） 先 生 在 其 “ 希 腊 史 ” （ Ｈ ｉ ｓ ｔ ｏ ｒ ｙ ｏ ｆ Ｇ ｒ ｅ ｅ ｃ ｅ ） 中 说 ， “ 宙 斯 或 是 地 球 上 的 人 王 ， 不 是 一 个 立 法 者 而 是 一 个 法 官 ” 。 他 有 充 足 的 “ 地 美 士 第 ” ， 但 是 ， 虽 然 始 终 相 信 “ 地 美 士 第 ” 来 自 天 上 ， 我 们 却 并 不 能 就 假 设 在 各 个 “ 地 美 士 第 ” 之 间 ， 有 着 任 何 一 条 原 则 贯 串 着 ； 它 们 是 各 第 一 章 古 代 法 典 ３