特别法的特别法。 特别法 民法典 总则·{债·[通则·(各论)·物·[通则·(各论 亲属·[通则·(各论)·继承·[通则·(各论)}
德国民法典的诞生背景 二十世纪初开始施行的德国民法典,面对的已经 是一个高度工业化、都市化的现代社会,个人主 乂的种种流弊也暴露无遗。而且早在俾斯麦开始 德国已经建制了当时欧洲最完整的社会安全体系 因此1900年施行的德国民法典,其契约自由与对 等正文的内涵虽不能说已经是过时的思潮,但 然不是它受到高度重视、后来甚至在许多地区取 代法国民法而成为新典范的真正原因 ■换言之,如果我们正确理解法国民法典和德国民 法典的时代意义,就知道前者已经是十九世纪新 法国的社会蓝图,面向二十世纪的后者自始只想 作一块大画布,任何「主义」的热情都还保有在 上面尽情挥洒的无限空间
德国民法典的诞生背景 ◼ 二十世纪初开始施行的德国民法典，面对的已经 是一个高度工业化、都市化的现代社会，个人主 义的种种流弊也暴露无遗。而且早在俾斯麦开始， 德国已经建制了当时欧洲最完整的社会安全体系。 因此1900年施行的德国民法典，其契约自由与对 等正义的内涵虽不能说已经是过时的思潮，但显 然不是它受到高度重视、后来甚至在许多地区取 代法国民法而成为新典范的真正原因。 ◼ 换言之，如果我们正确理解法国民法典和德国民 法典的时代意义，就知道前者已经是十九世纪新 法国的社会蓝图，面向二十世纪的后者自始只想 作一块大画布，任何「主义」的热情都还保有在 上面尽情挥洒的无限空间
基尔克与普兰克的民法典论战 ■在当时许多的民法典批判者中,最负盛名的就 是以有机体理论享誉的Otov. Gierke,他直指 德国民法典代表「曼澈斯特式的个人主义和 面倒的资本主义倾向」,且具有「与共同体为 敌、推向让强者愈强、弱者愈弱,根本就是反 社会的方向」。 ■面对这样尖锐的批评,参与两次草案的工作, 被 Wieacker称颂为最接近民法典之父的 Gottlieb planck法官,非常清楚的做了这样的 答复:「民法典本来就不负有解决这些社会问 题的任务,私法领域有许多涉及到某些特殊群 体利益的问题,是无可讳言的,然而民法典无 意对哪一个阶级提供较高的保护 能就一般 凊形去权衡冲突的利益,追求最大的共同利 益,…特殊利益的社会化处理只能给中央 或地方的特别法去作
基尔克与普兰克的民法典论战 ◼ 在当时许多的民法典批判者中，最负盛名的就 是以有机体理论享誉的Otto v. Gierke，他直指 德国民法典代表「曼澈斯特式的个人主义和一 面倒的资本主义倾向」，且具有「与共同体为 敌、推向让强者愈强、弱者愈弱，根本就是反 社会的方向」。 ◼ 面对这样尖锐的批评，参与两次草案的工作， 被Wieacker称颂为最接近民法典之父的 Gottlieb Planck法官，非常清楚的做了这样的 答复：「民法典本来就不负有解决这些社会问 题的任务，私法领域有许多涉及到某些特殊群 体利益的问题，是无可讳言的，然而民法典无 意对哪一个阶级提供较高的保护，只能就一般 情形去权衡冲突的利益，追求最大的共同利 益，….特殊利益的社会化处理只能留给中央 或地方的特别法去作。」
基础结构的回填 德国民法典把市场上众多主体抽象到自然人和法 人,把各种价格、效用不一的资源抽象到不动 动产和权利,把目的不一的行为抽象到法律行为 和事实行为,民法典汇聚的规范,实现的都是 假如没有任何政策干预」、平等主体之间自由 交易的公平,从每一个市场参与者都是谨慎为稻 梁谋的自利主义者的假设和通过交易创造资源利 用的最大化目标出发,把各种可供利益调合的 具非常有系统的纳入各个规范,然后用「提出括 号外」的方法再把这些规范作普通特别的体系化 安排。 和部门民法相比,德国式的民法只是人民交易 和政府规划社会经济改策的工具,不是交易或政 策本身,真正规范交易的是契约,真正规范 生活的是谷种建立子民法概念和技术上的特别法
基础结构的回填 ◼ 德国民法典把市场上众多主体抽象到自然人和法 人，把各种价格、效用不一的资源抽象到不动产、 动产和权利，把目的不一的行为抽象到法律行为 和事实行为，民法典汇聚的规范，实现的都是 「假如没有任何政策干预」、平等主体之间自由 交易的公平，从每一个市场参与者都是谨慎为稻 梁谋的自利主义者的假设和通过交易创造资源利 用的最大化目标出发，把各种可供利益调合的工 具非常有系统的纳入各个规范，然后用「提出括 号外」的方法再把这些规范作普通特别的体系化 安排。 ◼ 和部门民法相比，德国式的民法典只是人民交易 和政府规划社会经济政策的工具，不是交易或政 策本身，真正规范交易的是契约，真正规范社会 生活的是各种建立于民法概念和技术上的特别法
两种立法模式面对不同的宪法检验 部门民法和民法典这两种立法模式各自担的功 胎截然不同,先法的要求也会完全不同。 就特定领域做岀完整规范的部门民法,在纯粹私 法关系以外,既然已对市场的进入、资源的配置 乃至交易行为本身,从公共政策的角度作了积极 的管制,资本主义国家的宪法可能就要作一些人 权的检查,特别是可能涉及的营业自由、财产权 问题,必须从法律保留、平等原则、比例原则 信赖保护、正当程序等观点,看看是否已经超出 宪法容忍的极限。社会主义国家的宪法则会另从 体制条款加以检验,看看是否已经过度偏离体制 原则,或者在管制上过于消极。这恐怕是政策取 把民事规范当成政策工具的部门民法,不能 避的合宪性审查
两种立法模式面对不同的宪法检验 ◼ 部门民法和民法典这两种立法模式各自承担的功 能截然不同，宪法的要求也会完全不同。 ◼ 就特定领域做出完整规范的部门民法，在纯粹私 法关系以外，既然已对市场的进入、资源的配置 乃至交易行为本身，从公共政策的角度作了积极 的管制，资本主义国家的宪法可能就要作一些人 权的检查，特别是可能涉及的营业自由、财产权 问题，必须从法律保留、平等原则、比例原则、 信赖保护、正当程序等观点，看看是否已经超出 宪法容忍的极限。社会主义国家的宪法则会另从 体制条款加以检验，看看是否已经过度偏离体制 原则，或者在管制上过于消极。这恐怕是政策取 向、把民事规范当成政策工具的部门民法，不能 回避的合宪性审查