、公法与科学探求 H前,公法研究正处于一种奇特的不尽如人意状态。虽然我 们宣称在英国存在一种所谓的公法思想传统,但这一主张乃是基 于一种基本的认识:我们缺乏一套独特的公法制度。作为这一传 统之基础的理念是:合法性是一个单一的、-般性的概念,政府及 其官员服从于普通的法律程序,正像其他人必须受法律约束一样。 因此,政府机构在我们社会的法律秩序安排中并不具有任何特殊 的地位,当我们采取法律手段来解决涉及公共机构的纠纷时,同解 决其他纠纷并没有什么区别。我们的宪法是本土的普通法律的产 物政府的地位及其影响由私法的一般原则加以规定。 在整个20世纪,否认存在一个独特的公法体系的观点为这 领域罩上了一个漫长而又黑暗的阴影。当我们进入20世纪的最 后一个年的时候,作为这一传统之基础的那些观念越来越显得 站不住脚了。现在,法院在公法事务和私法事务之间从概念上作 出了明确的区分,而一种特殊的程序(即司法审查程序)则被用来 处理涉及公法问题的纠纷。而且,对我们的政府系统产生着越来 越大的影响的许多欧盟法律都建立在承认公法与私法之分的基础 之上。据我猜测在研究和教授这课题的学者之中恐怕只有极 少数人才会支持传统的主张。但是,就我所知道的情况而言,还没
公法与政治理论 有人试图准确地解释公法在何种意义上可以被视为一个独特的学 科,我们在这一传统信念的阴影中呆的时间太长了。 除扑那些在这领域中从事研究和教学I作的人们能够解释 2公法研究的独特性质,则便没有希望吸引和维持学生的兴趣 似是,这·问题并不是一个只应当引起学术界頭视的深奥问题。 公法涉及到确立国家机构设置和规制政治权力之行使的法律安 排。它关系到一些最为基础和最为根本的法律。公法这一课题的 格性和生命力与它所关注的实践安排的妥当性之间是否可能存 在某种关联?虽然我反对不加反思地推定学术因素的生命力与专 心于政府事务的实践关注的有效性之间存在某种必然的或重要的 联系,我们还是应当承认公众舆论中对英国传统公法信念的逐渐 加深的不满与人们对英国宪法模式状态的不断加速的失望是同步 发展的 在本书中我旨在考察人们探寻公法的性质时通常会提出的 一些基本问题。毫无疑问,这些问题本身不仅是严肃的,而且是非 常复杂的。而且我相信其他人在这些问题上会持有不同的观点 这些分歧不仅体现在答案上面,面且更重要地还体现在如何认识 需要解决的问题的性质上面。于是,我将自己的主要目标设定为 引发讨论,并且反思一系列我认为对公法研究来说极为重要、但由 于公法课程的时间和条件限制又总是受到忽视的一系列问题。在 传统的公法教学中,它们至多是被作为背景材料或者是放到“进 步阅读”的清单上去要不然就干脆被认为是不适于引起学生注意 的。我试图表明,这样一种关注基础性问题的研究不是一种将会 分散学生的注意力并使他们陷人困惑的深奥的探险,而是使他们
公法与科学探求 充分理解公法之性质的唯-途径。 公法的独特性 那么,公法到底具有哪些独特属性呢?公法是一个独立的学 科吗?如果是使这一学科能够保持其独立性的因素有哪?这 种独特性体现在它的研究范围上、它的标題上还是它的研究方法 对于某些学者来说,只要找到一套可以被视为廴撑着一个独 立分析标的殊制度安排就可以了。伯克斯教授似乎就持有这3 样的观点,因为他告诉我们:“几乎没有任何法律人( lawyers)会否 认行政法是一个统一的体系,并且有其内在的组织结构,许多教科 书都已纸非常清楚地揭示出这一点”。①他所试图表明的观点其 实很简单:公法可以在组织结构的意义上被确认为一个独立的法 学研兖分支。虽然在其发展过程中会产生像“越权行为"( ultra res)和目然正义这样的概念,但是,它们不一定会对公法统一性 的观念形成挑战 面另-些学者则走得更远,他们指出:只有明确揭示出那些为 公法提供慨念统性的原则框架,才能将公法置于一个为人们所 认可的基础之上≌。这是一种更为激进的主张因为它暗示着公 d)上.釘克斯:《赔偿法导论》(P. Birks, An introduction to the Law of restate in),牛律,85年,第3页。 ②例郊,我们可以参见:1.RS阿伦:“立法至L与法治:民E与宪政”(TR.S Allan,"legislative Supremncy and the Rude of Law: Dkmsorary and C'unstitutionalistat") 剑桥法律杂志( umbrage law Jaurnal),tq5年,第44卷,第!庭起
公法与政治理论 法学科拥有独特的法学基础,这一类主张有时伴随着我们上面提 到过的种观点,即认为普通法律( ordinary law)的传统为公法 研究蒙上∫一层阴影。随后,这一论点开始采取种哀怨的叙述 方式:公法迄今仍然躲在私法的夹缝中生存,它需要发展出自己的 哲学和方法。这里的潜台词就是:公法能够而且应当表述出自己 独特的法律科学基础。①这些更为激进的主张导源于这样一种信 念:公法的独特性来自于它的特殊研究对象。公法所调整的法律 关系具有根本的政治性,这要求它采用一种与私法研究方法截然 不同的独特研究方法。它要求那些负责在这一领域作出法律决策 的人土理解决策过程的更宽广的结构性背景。 这样看来我们对公法性质的考察似乎可以从分析这样一种 主张开始由于公法拥有自己独特的研究对象并由此而需要一种 独特的研究方法,所以,公法从范畴上讲是不同于私法的。但是 这并不是我所打算采用的研究方法。采用这一分析路径的困难在 于:它一开始就明确假定法律本身是一个独立的学科。只有接受 4了这一假定,它才能够继续往前发展,去考察公法的独特属性。 我认为我们可以找到个更有意思的起点来探求公法的性 质,也就是从这样一个假定出发:公法只是种复杂的政治话语形 态;公法领域内的争论只是政治争论的延伸。由于许多人都认为 公法深深植根于它所存在于其中的社会、政治、经济和历史背景 这样…种路径至少可以确保我们对公法性质的探求牢牢地扎根于 ①例如,我们可以参见:」D.B.米切尔:“英国缺乏一套公法体系的原因与后果 D.B. Mitchell,"“lho and effects of the absence of a system of public Law in the U. niter kingdom"),《公法》( Public lav),1965年,第5爽起
、公法与科学探求 各个时代的现实性之中。此外,关于法律的主张如果貝有什么独 到之处的话,那么釆取这样一种研究方法还可以迫使我们尽力去 论证它们具有什么样的独特性、而且,尽管对于许多人来说,这种 研究方法可能看起来是全新的和激进的,但它实际上却并非如此 寻求在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的 智训活动 立法科学 在18世纪,在启蒙运动的影响之下,存在着一种“已经不再显 现于现代知识地图( modern maps of knowledge)之上”的“科学”。 它涉及到一个跨越社会、政治和法律思想的研究计划,其目标在于 找出财产、舆论、生活风格和司法等不同社会因素之间的关联并推 导出般性的结论。这就是“立法科学”②。它并不是一门追求价 值中立的现代意义上的科学。它的目的在于:首先确立一些评价 法律和社会制度的标准,然后用它们去指导政府正确行使其立法 权。实际上,它试图使政治学恢复到亚里士多德所主张的地位,即 ①s科林尼、J)温奇和」伯罗:《那种高贵的政治科学:关于十九世纪知识史的 项研究》( S Collin:,D.Wnch,andJ. Burrow," That Noble Sctence of politics. A Study 7 Nineteenth Iniury intellectual history),剑桥,1983年,第I页。 参见:K哈康森:《立法者的科学:大卫·休漠和亚当斯密的自然法学》(K Haakonssen, The Sience of a legislator: The Natural unsprudentce of rvd Hume and Ala snri),剑桥,181年;哈康森:“约翰·米勒与立法者的科学”( Haskins John Millar and the Scince of s legislator"),(司法评论》( Juridical review)、1%85年 新版第30卷,第41贞起;D.利伯曼:《确定立法的疆域y(D. letterman, The Prine of Logisitinn I klerrmine),剑桥,1989年