陈金钊:用“法治之理”塑造中国法理学 们基础性的想法。因为每一个人都潜藏着一种身份的焦虑,浓妆淡抹也无非是想引起他人的关注。在 心理学上,早已有人关注过这种“身份”的焦虑,但是在学术界对此关心还不够。因而,我们就需要考虑 释放这种焦虑的途径在哪里。人们渴望身份,渴望知道焦虑的起因,即使是普通人也想着人们对他有 种英雄般的崇拜。然而,这是不可能的。实际上身份的确认是有很多制约因素的。我们无法找到解决 问题的万能之方法。 长期以来,由于中国是一个十分讲究身份的国度,社会资源的配置往往依据身份,因而追求某种特 定的身份已经在心理上成了情结。在古代这种身份制度主要来自君权神授,各级官员的权力来自君权 授予。在原初的时候,人们对这种差序格局的秩序可能还有些不适应,但经过长期的熏陶以及伦理证成 随之也就成了习惯道德的组成部分。虽然历史上也有陈胜、吴广喊出了“王侯将相宁有种乎”,但引导 社会主流的文化,已经对差序格局的秩序进行了精细的论证。人们已经习惯了君权神圣、皇权无限,以 及所延伸的官大一级压死人的等级制度,国家、社会乃至于家庭处处显现身份的重要。由于身份和特权 的相互联系,现代法治就要改变政治领域中特权横行的状况。例如在欧洲,由于身份和特权相连,因而 在反对特权的革命行动中,特权身份就成了革命的对象。中国近百年来的革命行动,深受法国大革命的 影响,即使在中国出现了前所未有的身份解放,然而身份的变化也只是结构性的制度转变,基于身份的 特权“残余”,影响力依然很强大,几乎辐射了社会的各个领域,尤其在政治领域这种情况更是突出。身 份权力还在很大程度上决定着人们的行为方式,构成了法治中国难以推进的障碍性因素。今天的法治 方式就是要打破这种身份情结,实现由身份到契约的转变,进而在权力与权利平衡中建构新型的法律 关系 牧民”思想贯穿的是以权力为核心的管理思想。以捍卫权力为核心的管理,所借助的就是特权身 份的影响力,确定的是低级身份对高位阶身份的依附。现代法治从思维走向上看,就是要改变这种依附 关系,实现从纵向的管理向扁平化的治理转变。虽然我们身在中国,但今天的中国已经是世界的中国, 走向法治的现代化是我们已经做出的抉择。在通向法治之路的过程中,特权身份、牧民思想必须改变 现代性本具有两面性,自由、民主、法治等代表着其正面价值,而无意义感、物化感等标志着其负面意 义。这种两面性相互缠绕构成现代性。现代性的正面价值建基于商品社会,而商品社会由于金钱的稀 释功能,必然导致无根性以及物化感,以致出现精神生活的沉沦,价值基础的坍塌。”现代法治讲述的 也是关于自由和自由实现的故事。自由意味着不受外界的阻碍,而身份的争取实际上就是破除这种障 碍,从而获得更大的自由。身份就是为自由的获得,寻求社会支持的基础。现在人们的文化程度越来越 高,对自由、人权、尊严等的追求越来越强烈,如果我们还用“牧民”思想进行管理,就会使制度与人们的 价值追求之间产生更多的矛盾。在中西交融的过程中,人们的思想已经发生了很大的变化,我们已经很 难用传统的方式进行统治。对权利的尊重,对自由的保护,迫使我们需要用法治之理来进行管理。尽管 这种方式会在整体上给统治者带来不适,但这种不适恰恰是公民增多尊严感和舒适感的来源。 六、结语 为什么一个国家现代化上升时期往往是腐败上升时期?其主要原因就是社会财富迅速增加的同 时,国家的法治水平和监管水平一时还跟不上,这种情况是大国崛起的阵痛,确实需要时日才能解决,而 且即使解决了老的腐败问题,还会出现新的问题。”因而,这种“阵痛”是全面推进法治中国建设所必 须的。如果一个社会只会让公民感觉不适,必然激发更多的社会矛盾。现在各种社会矛盾云集,都需要 我们用法治方式来化解。当然,这是一个整体的思路。具体矛盾的化解还需运用多种方法。就法律方 法论而言,综合各种方法的法律修辞方法很重要。通过把法律作为修辞来进行思维,从而实现一种有效 说服的目的。这种方法的核心是用法律话语建构法治意识形态,最终用法治思维和法治方式化解社会 矛盾。也因此说,法律方法论是塑造法治之理的基础性理论,尽管很多学者已经意识到,但仍缺乏充 足的认识。在法治中国建设中,我们必须在此方法论的指引下,用法治之理来促成法理学的不断完善与 发展
们基础性的想法。因为每一个人都潜藏着一种身份的焦虑，浓妆淡抹也无非是想引起他人的关注。在 心理学上，早已有人关注过这种“身份”的焦虑，但是在学术界对此关心还不够。因而，我们就需要考虑 释放这种焦虑的途径在哪里。人们渴望身份，渴望知道焦虑的起因，即使是普通人也想着人们对他有一 种英雄般的崇拜。然而，这是不可能的。实际上身份的确认是有很多制约因素的。我们无法找到解决 问题的万能之方法。 长期以来，由于中国是一个十分讲究身份的国度，社会资源的配置往往依据身份，因而追求某种特 定的身份已经在心理上成了情结。在古代这种身份制度主要来自君权神授，各级官员的权力来自君权 授予。在原初的时候，人们对这种差序格局的秩序可能还有些不适应，但经过长期的熏陶以及伦理证成 随之也就成了习惯道德的组成部分。虽然历史上也有陈胜、吴广喊出了“王侯将相宁有种乎”，但引导 社会主流的文化，已经对差序格局的秩序进行了精细的论证。人们已经习惯了君权神圣、皇权无限，以 及所延伸的官大一级压死人的等级制度，国家、社会乃至于家庭处处显现身份的重要。由于身份和特权 的相互联系，现代法治就要改变政治领域中特权横行的状况。例如在欧洲，由于身份和特权相连，因而 在反对特权的革命行动中，特权身份就成了革命的对象。中国近百年来的革命行动，深受法国大革命的 影响，即使在中国出现了前所未有的身份解放，然而身份的变化也只是结构性的制度转变，基于身份的 特权“残余”，影响力依然很强大，几乎辐射了社会的各个领域，尤其在政治领域这种情况更是突出。身 份权力还在很大程度上决定着人们的行为方式，构成了法治中国难以推进的障碍性因素。今天的法治 方式就是要打破这种身份情结，实现由身份到契约的转变，进而在权力与权利平衡中建构新型的法律 关系。 “牧民”思想贯穿的是以权力为核心的管理思想。以捍卫权力为核心的管理，所借助的就是特权身 份的影响力，确定的是低级身份对高位阶身份的依附。现代法治从思维走向上看，就是要改变这种依附 关系，实现从纵向的管理向扁平化的治理转变。虽然我们身在中国，但今天的中国已经是世界的中国， 走向法治的现代化是我们已经做出的抉择。在通向法治之路的过程中，特权身份、牧民思想必须改变。 “现代性本具有两面性，自由、民主、法治等代表着其正面价值，而无意义感、物化感等标志着其负面意 义。这种两面性相互缠绕构成现代性。现代性的正面价值建基于商品社会，而商品社会由于金钱的稀 释功能，必然导致无根性以及物化感，以致出现精神生活的沉沦，价值基础的坍塌。”［１６］ 现代法治讲述的 也是关于自由和自由实现的故事。自由意味着不受外界的阻碍，而身份的争取实际上就是破除这种障 碍，从而获得更大的自由。身份就是为自由的获得，寻求社会支持的基础。现在人们的文化程度越来越 高，对自由、人权、尊严等的追求越来越强烈，如果我们还用“牧民”思想进行管理，就会使制度与人们的 价值追求之间产生更多的矛盾。在中西交融的过程中，人们的思想已经发生了很大的变化，我们已经很 难用传统的方式进行统治。对权利的尊重，对自由的保护，迫使我们需要用法治之理来进行管理。尽管 这种方式会在整体上给统治者带来不适，但这种不适恰恰是公民增多尊严感和舒适感的来源。 六、结语 “为什么一个国家现代化上升时期往往是腐败上升时期？其主要原因就是社会财富迅速增加的同 时，国家的法治水平和监管水平一时还跟不上，这种情况是大国崛起的阵痛，确实需要时日才能解决，而 且即使解决了老的腐败问题，还会出现新的问题。”［１７］ 因而，这种“阵痛”是全面推进法治中国建设所必 须的。如果一个社会只会让公民感觉不适，必然激发更多的社会矛盾。现在各种社会矛盾云集，都需要 我们用法治方式来化解。当然，这是一个整体的思路。具体矛盾的化解还需运用多种方法。就法律方 法论而言，综合各种方法的法律修辞方法很重要。通过把法律作为修辞来进行思维，从而实现一种有效 说服的目的。这种方法的核心是用法律话语建构法治意识形态，最终用法治思维和法治方式化解社会 矛盾［１８］ 。也因此说，法律方法论是塑造法治之理的基础性理论，尽管很多学者已经意识到，但仍缺乏充 足的认识。在法治中国建设中，我们必须在此方法论的指引下，用法治之理来促成法理学的不断完善与 发展。 １１ 陈金钊：用“法治之理”塑造中国法理学
河南财经政法大学学报 2015年第3期 参考文献 [I][I][12][1η]张维为.中国震撼——一个文明国家的崛起[M].上海:上海人民出版社,2011.143 131,145-146,11 [2]陈金钊.意识形态法治化及其意义[J].北京联合大学学报(人文社会科学版),2015,(1) [3]陈金钊.对当代“中国法哲学”研究现象的反思[J].扬州大学学报(晢学社会科学版),2014,(4) [4]王志强。法治是什么?从贵族法治到民主法治[M].桂林:广西师范大学出版社,2013.序 [5]曾志华.自由与发展的辩证逻辑[N].社会科学报,2014-01 [6][英]梅因.古代法[M].沈景一译.北京:商务印书馆,1997.97 [冂][美]丹尼尔·A·法伯致命的失衡:回顾德雷徳斯科特案[A].邹奕译,陈金钊.法律方法[C](第 14卷),济南:山东人民出版社,2014.214-239 [8]朱刚.从“焦虑”到传统[N].文汇报,20144-03-24 [9]陈金钊、法律修辞方法对枃建法治意识形态的意义[J].杭州师范大学学报(晢学社会科学版), [10]肖锋.富人穷人和官人[J].特别关注,2014,(2) [13]俞吾金.当代中国主流文化三论[J].湖北大学学报(哲学社会科学版),2014,(1). [14][15]凌斌.法治的中国道路[N].法制日报,2014-01-29 [16]妥建清.现代性言说的中国考察——以思想文化面向为中心[J].西北师范大学学报(哲学社会科 学版,2013,(5) [18]陈金钊法治思维和法治方式的意蕴[J].法学论坛,2013,(5) Using"the Principle of Rule of Law to Shape the Jurisprudence of China Chen jinzhao Law school, East China University of Political science and Law, Shanghai 201620) Abstract: From the Jurisprudence being introduced into China, due to ideological reasons, the principle of rule of law"hasnt been valued although highly emphasized. Along with it, the status of both of jurisprudence and its researchers is also swinging back and forth between the traditional politics and the modern rule of law However, during the contemporary period of China law construction as the core content of the socialist legal theory and the political action of law principle, the rule of law principle"is of great importance in building up a law system of socialism with Chinese characteristics. Chinas social reality also needs the rule of law prin ple to focus and change. Observing from the key role of rule of law thinking and way in Chinas law construc tion, without the ripening law theory, we can not use the rule of law idea to chang China. In this process, we should base on the jurisprudence and legal scholars'identity anxiety, to reflect the problems and thinking de- fects in Chinas jurisprudence researching Key words: The rule of law; Jurisprudence; Legal theory system; Rule of law in China; The rule of law thinkin
参考文献： ［１］［１１］［１２］［１７］张维为．中国震撼———一个文明国家的崛起［Ｍ］．上海：上海人民出版社，２０１１．１４３， １３１，１４５－１４６，１１． ［２］陈金钊．意识形态法治化及其意义［Ｊ］．北京联合大学学报（人文社会科学版），２０１５，（１）． ［３］陈金钊．对当代“中国法哲学”研究现象的反思［Ｊ］．扬州大学学报（哲学社会科学版），２０１４，（４）． ［４］王志强．法治是什么？从贵族法治到民主法治［Ｍ］．桂林：广西师范大学出版社，２０１３．序言． ［５］曾志华．自由与发展的辩证逻辑［Ｎ］．社会科学报，２０１４－０１－３０． ［６］［英］梅因．古代法［Ｍ］．沈景一译．北京：商务印书馆，１９９７．９７． ［７］［美］丹尼尔·Ａ·法伯．致命的失衡：回顾德雷德斯科特案［Ａ］．邹奕译，陈金钊．法律方法［Ｃ］（第 １４卷），济南：山东人民出版社，２０１４．２１４－２３９． ［８］朱刚．从“焦虑”到传统［Ｎ］．文汇报，２０１４－０３－２４． ［９］陈金钊．法律修辞方法对构建法治意识形态的意义［Ｊ］．杭州师范大学学报（哲学社会科学版）， ２０１４，（６）． ［１０］肖锋．富人穷人和官人［Ｊ］．特别关注，２０１４，（２）． ［１３］俞吾金．当代中国主流文化三论［Ｊ］．湖北大学学报（哲学社会科学版），２０１４，（１）． ［１４］［１５］凌斌．法治的中国道路［Ｎ］．法制日报，２０１４－０１－２９． ［１６］妥建清．现代性言说的中国考察———以思想文化面向为中心［Ｊ］．西北师范大学学报（哲学社会科 学版，２０１３，（５）． ［１８］陈金钊．法治思维和法治方式的意蕴［Ｊ］．法学论坛，２０１３，（５）． Ｕｓｉｎｇ“ｔｈｅＰｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆＲｕｌｅｏｆＬａｗ”ｔｏＳｈａｐｅｔｈｅＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅｏｆＣｈｉｎａ ＣｈｅｎＪｉｎｚｈａｏ （ＬａｗＳｃｈｏｏｌ，ＥａｓｔＣｈｉｎａＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌｓｃｉｅｎｃｅａｎｄＬａｗ，Ｓｈａｎｇｈａｉ２０１６２０） Ａｂｓｔｒａｃｔ：ＦｒｏｍｔｈｅＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅｂｅｉｎｇｉｎｔｒｏｄｕｃｅｄｉｎｔｏＣｈｉｎａ，ｄｕｅｔｏｉｄｅｏｌｏｇｉｃａｌｒｅａｓｏｎｓ，“ｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆ ｒｕｌｅｏｆｌａｗ”ｈａｓｎ’ｔｂｅｅｎｖａｌｕｅｄａｌｔｈｏｕｇｈｈｉｇｈｌｙｅｍｐｈａｓｉｚｅｄ．Ａｌｏｎｇｗｉｔｈｉｔ，ｔｈｅｓｔａｔｕｓｏｆｂｏｔｈｏｆｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ ａｎｄｉｔｓｒｅｓｅａｒｃｈｅｒｓｉｓａｌｓｏｓｗｉｎｇｉｎｇｂａｃｋａｎｄｆｏｒｔｈｂｅｔｗｅｅｎｔｈｅｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌｐｏｌｉｔｉｃｓａｎｄｔｈｅｍｏｄｅｒｎｒｕｌｅｏｆｌａｗ． Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｄｕｒｉｎｇｔｈｅｃｏｎｔｅｍｐｏｒａｒｙｐｅｒｉｏｄｏｆＣｈｉｎａｌａｗｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎａｓｔｈｅｃｏｒｅｃｏｎｔｅｎｔｏｆｔｈｅｓｏｃｉａｌｉｓｔｌｅｇａｌ ｔｈｅｏｒｙａｎｄｔｈｅｐｏｌｉｔｉｃａｌａｃｔｉｏｎｏｆｌａｗｐｒｉｎｃｉｐｌｅ，“ｔｈｅｒｕｌｅｏｆｌａｗｐｒｉｎｃｉｐｌｅ”ｉｓｏｆｇｒｅａｔｉｍｐｏｒｔａｎｃｅｉｎｂｕｉｌｄｉｎｇｕｐ ａｌａｗｓｙｓｔｅｍｏｆｓｏｃｉａｌｉｓｍｗｉｔｈＣｈｉｎｅｓｅｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓ．Ｃｈｉｎａ’ｓｓｏｃｉａｌｒｅａｌｉｔｙａｌｓｏｎｅｅｄｓｔｈｅｒｕｌｅｏｆｌａｗｐｒｉｎｃｉ ｐｌｅｔｏｆｏｃｕｓａｎｄｃｈａｎｇｅ．ＯｂｓｅｒｖｉｎｇｆｒｏｍｔｈｅｋｅｙｒｏｌｅｏｆｒｕｌｅｏｆｌａｗｔｈｉｎｋｉｎｇａｎｄｗａｙｉｎＣｈｉｎａ’ｓｌａｗｃｏｎｓｔｒｕｃ ｔｉｏｎ，ｗｉｔｈｏｕｔｔｈｅｒｉｐｅｎｉｎｇｌａｗｔｈｅｏｒｙ，ｗｅｃａｎｎｏｔｕｓｅｔｈｅｒｕｌｅｏｆｌａｗｉｄｅａｔｏｃｈａｎｇＣｈｉｎａ．Ｉｎｔｈｉｓｐｒｏｃｅｓｓ，ｗｅ ｓｈｏｕｌｄｂａｓｅｏｎｔｈｅｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅａｎｄｌｅｇａｌｓｃｈｏｌａｒｓ’ｉｄｅｎｔｉｔｙａｎｘｉｅｔｙ，ｔｏｒｅｆｌｅｃｔｔｈｅｐｒｏｂｌｅｍｓａｎｄｔｈｉｎｋｉｎｇｄｅ ｆｅｃｔｓｉｎＣｈｉｎａ’ｓｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅｒｅｓｅａｒｃｈｉｎｇ． Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：Ｔｈｅｒｕｌｅｏｆｌａｗ；Ｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ；Ｌｅｇａｌｔｈｅｏｒｙｓｙｓｔｅｍ；ＲｕｌｅｏｆｌａｗｉｎＣｈｉｎａ；Ｔｈｅｒｕｌｅｏｆｌａｗｔｈｉｎｋｉｎｇ １２ 河南财经政法大学学报 ２０１５年第 ３期
河南财经政法大学学报 2015年第3期(总第149期) 编者按:2014年12月,中国法学期刊研究会和海南省南海法律研究中心在海口共冋举办了第二届 南海法律高端论坛”,来自全国各地的专家学者就历史性权利、极地问题、中非仲裁案以及海洋强国建 设等话题进行了深入的探讨,并就部分问題达成了一致。本刊邀请部分与会专家就海上丝绸之路建设 海洋油气开发、国际海峡使用、船旗国刑事管辖、海上执法模式以及水下文仳遗产保护问题选行了探讨, 对中国-东盟共建海上丝绸之路以及我国使用国际战略海峡等问题提出具体的意见和建议,以期为我 国海洋强国战略的实施以及21世纪海上丝绸之路建设的推进提供理论支撑与指引。 论南海海上执法模式的选择与建设 熊勇先 (海南大学法学院,海南海口570228) 摘要:海上执法模式有综合执法模式与分散执法模式之分,不同的执法模式具有不同的功能,适 用于不同的国家实践。从海上执法力量构成及其活动开展分析,我国南海海上执法仍为分散执法模式, 但从执法环境、执法对象等方面考虑,南海海上执法应选择综合执法模式。为此,我国应从建设机构、统 规范、明确权限等方面推进南海海上综合执法模式的建设,而三沙市也应积极参与南海海上综合执法 模式的建设。 关键词:南海;海上执法;执法模式;綜合执法模式 中图分类号:D922.112文献标识码:A文章编号:2095-3275(2015)03-0013-06 建设海洋强国是我国确立的战略目标,而南海是我国管辖面积最大的海域,且自然资源丰富,战略 地位特殊,在我国实施海洋强国战略中具有重要的地位。为了维护我国在南海的领土主权和海洋权益, 需要开展有效的维权执法活动,以强化我国在南海的存在。而不同的海上执法模式具有不同的功能,其 选择将会影响海上维权执法的效果,因而需要采取有效的途径推进南海海上综合执法模式的建设,提升 执法能力,发挥执法合力,以维护我国在南海海域的合法权益。 海上执法模式的类型 海上执法是海上执法主体对其管辖海域范围内发生的海上活动,依照法定职权而实施的行为,它包 括对内执法和对外执法两个方面,其中对外执法的主要目的是维护国家的海洋权益。与普通的执法行 为相比,海上执法还具有规范性强、综合性程度高以及执法环境较为复杂的特点(。而海上执法模式 是指受海上执法体制和目的的影响,海上执法主体实施海上执法行为所需的各种要素的有机组合,它是 国海上执法制度的具体体现,其核心是海上执法权的配置与运行,包括机构的设置、职权的分配、职权 的行使程序以及职权行使的保障等内容。海上执法模式是海上行政执法体制的外在表现形式,海上行 *收稿日期:2015-03-06 基金项目:本文为2013年司法部国家法治与法学理论研究项目“南海涉外行政执法对策研究”的阶段性成果(项目编号 12SFB017) 作者简介:熊勇先(1980—),男,安徽金寨人,法学博士,海南大学法学院副教授,研究方向:行政法学与行政诉讼法学
收稿日期：２０１５－０３－０６ 基金项目：本文为 ２０１３年司法部国家法治与法学理论研究项目“南海涉外行政执法对策研究”的阶段性成果（项目编号： １２ＳＦＢ０１７）。 作者简介：熊勇先（１９８０— ），男，安徽金寨人，法学博士，海南大学法学院副教授，研究方向：行政法学与行政诉讼法学。 编者按：２０１４年 １２月，中国法学期刊研究会和海南省南海法律研究中心在海口共同举办了第二届 “南海法律高端论坛”，来自全国各地的专家学者就历史性权利、极地问题、中非仲裁案以及海洋强国建 设等话题进行了深入的探讨，并就部分问题达成了一致。本刊邀请部分与会专家就海上丝绸之路建设、 海洋油气开发、国际海峡使用、船旗国刑事管辖、海上执法模式以及水下文化遗产保护问题进行了探讨， 对中国 －东盟共建海上丝绸之路以及我国使用国际战略海峡等问题提出具体的意见和建议，以期为我 国海洋强国战略的实施以及 ２１世纪海上丝绸之路建设的推进提供理论支撑与指引。 论南海海上执法模式的选择与建设 熊勇先 （海南大学 法学院，海南 海口 ５７０２２８） 摘 要：海上执法模式有综合执法模式与分散执法模式之分，不同的执法模式具有不同的功能，适 用于不同的国家实践。从海上执法力量构成及其活动开展分析，我国南海海上执法仍为分散执法模式， 但从执法环境、执法对象等方面考虑，南海海上执法应选择综合执法模式。为此，我国应从建设机构、统 一规范、明确权限等方面推进南海海上综合执法模式的建设，而三沙市也应积极参与南海海上综合执法 模式的建设。 关键词：南海；海上执法；执法模式；综合执法模式 中图分类号：Ｄ９２２．１１２ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－００１３－０６ 建设海洋强国是我国确立的战略目标，而南海是我国管辖面积最大的海域，且自然资源丰富，战略 地位特殊，在我国实施海洋强国战略中具有重要的地位。为了维护我国在南海的领土主权和海洋权益， 需要开展有效的维权执法活动，以强化我国在南海的存在。而不同的海上执法模式具有不同的功能，其 选择将会影响海上维权执法的效果，因而需要采取有效的途径推进南海海上综合执法模式的建设，提升 执法能力，发挥执法合力，以维护我国在南海海域的合法权益。 一、海上执法模式的类型 海上执法是海上执法主体对其管辖海域范围内发生的海上活动，依照法定职权而实施的行为，它包 括对内执法和对外执法两个方面，其中对外执法的主要目的是维护国家的海洋权益。与普通的执法行 为相比，海上执法还具有规范性强、综合性程度高以及执法环境较为复杂的特点［１］ 。而海上执法模式 是指受海上执法体制和目的的影响，海上执法主体实施海上执法行为所需的各种要素的有机组合，它是 一国海上执法制度的具体体现，其核心是海上执法权的配置与运行，包括机构的设置、职权的分配、职权 的行使程序以及职权行使的保障等内容。海上执法模式是海上行政执法体制的外在表现形式，海上行 １３ 河南财经政法大学学报 ２０１５年第 ３期（总第 １４９期）
河南财经政法大学学报 2015年第3期 政执法体制是海上执法模式的内在决定因素。因而海上执法模式深受海上执法体制的影响,且不同的 海上执法模式具有不同的目的和功能,适用于不同的海上执法环境。 具体而言,海上执法模式有分散模式和综合模式之分。分散执法模式又称为专业执法模式,其强调 按照涉海管理部门条块管理的原则,由各执法主体在其职权范围内开展执法活动,呈现出分散的特点。 因而在海上分散执法模式下,海上执法主体根据领域的不同进行设置,存在着多支海上执法力量,各执 法力量的专业性强,但由于专业的条块分割,又造成执法资源和执法权限的分散,并可能产生执法冲突 与空白,不利于海洋权益的整体维护。采取该模式的国家有葡萄牙、泰国、印度尼西亚等国,其海上执法 由军队、海警、海关、港口管理局和环境局等分别负责海上巡逻、缉私、海洋事故、偷渡和海洋环境等相关 执法工作 综合执法是某一行政机关并购相关行政执法权,实现行政执法权综合行使的一种新型行政执法体 制2。因而综合执法模式又称为集中执法模式,其强调涉海执法主体与职权的相对集中与协调配合, 以发挥执法合力。在采取综合执法模式的国家中,主要是以涉及主权、管辖权维护方面的职责为基础进 行执法力量的整合,有选择地吸纳部分专业执法方面的项目。在综合执法模式下,海上执法机关集中设 置,执法权与执法资源统一分配,因而有效地避免了职权交叉和资源浪费的现象,进而有助于提升海上 执法效率。综合执法模式又可根据海上执法主体间的关系,分为多元联合执法、一元统一执法和多元 体执法等三种不同的表现形态凹。而按照海上执法权行使的主体不同,综合执法模式又可以分为军队 执法和行政执法两种,前者是由军队承担海上统一执法任务,如智利和朝鲜采取此种海上执法模式,后 者由政府机构统一行使执法权,美国、日本、韩国、加拿大以及南海周边国家大多采取此种模式。如美国 海岸警卫队是美国海上唯一的综合执法部门,担负国土防卫、海上治安、海上安全、海上交通以及海洋资 源与环境保护等职责,负责在美国管辖海域执行国内相关法律和有关国际公约、条约,拥有广泛的执法 权,是一只海上综合执法队伍。 、南海海上执法模式的现状分析 从南海海上执法力量的构成及其活动开展的情况分析,南海海上执法存在着多支执法力量,分散执 法特征较为明显,各执法主体还是在各自权限范围内开展执法活动,没有形成海上综合执法,这影响了 南海海上维权执法的效果。 (一)现行南海海上执法模式的判断 从执法机构分布情况分析,南海海上存在着四支主要的执法力量。第一,中国海警南海分局(筹)。 2013年机构改革后,国家海洋局南海分局以中国海警南海分局的名义开展南海海上执法,是南海海上 执法的主要力量。第二,中国海事执法力量。海南海事局、广东海事局以及广西海事局及其下属分局均 可以开展南海海上执法活动。此外,三沙市海事局管辖着200万平方公里的海域,负责管辖海域范围内 的交通管制和救助任务。第三,海军。根据《联合国海洋法公约》以及我国《领海及毗邻区法》的相关规 定,军舰或军用飞机可以行使打击海盗、登临与检查、实施紧追等权力。第四,三沙市海上执法力量。根 据属地管辖原则,三沙市在南海享有行政管辖权。为此,三沙市设立了综合执法局,并设置了海上综合 执法支队,以行使海上执法权。上述南海海上执法主体有着不同的管辖范围和执法权限,因而南海海域 并不存在统一的海上执法机构。 就南海海上执法实践而言,各海上执法力量主要在其职权范围内开展海上执法活动,但也出现了联 合执法的形态。一种形态是不同执法部门间的联合执法,也即不同海上执法主体间开展的南海海上联 合执法,如为抗击2014年15号台风“海鸥”,海口海事局与海警、渔政等部门开展的联合执法;而另 种联合执法形态是同一部门不同层级执法主体间的南海海上联合执法,如中国海事局组织广东、海南海 事部门开展的2013年第二次南海联合执法。但这两种联合执法形态,均为不同执法部门间的暂时性的 联合执法,只是在特定时期和特定事项上开展的联合执法,并未形成常态化的联合执法机制,各执法主
政执法体制是海上执法模式的内在决定因素。因而海上执法模式深受海上执法体制的影响，且不同的 海上执法模式具有不同的目的和功能，适用于不同的海上执法环境。 具体而言，海上执法模式有分散模式和综合模式之分。分散执法模式又称为专业执法模式，其强调 按照涉海管理部门条块管理的原则，由各执法主体在其职权范围内开展执法活动，呈现出分散的特点。 因而在海上分散执法模式下，海上执法主体根据领域的不同进行设置，存在着多支海上执法力量，各执 法力量的专业性强，但由于专业的条块分割，又造成执法资源和执法权限的分散，并可能产生执法冲突 与空白，不利于海洋权益的整体维护。采取该模式的国家有葡萄牙、泰国、印度尼西亚等国，其海上执法 由军队、海警、海关、港口管理局和环境局等分别负责海上巡逻、缉私、海洋事故、偷渡和海洋环境等相关 执法工作。 综合执法是某一行政机关并购相关行政执法权，实现行政执法权综合行使的一种新型行政执法体 制［２］ 。因而综合执法模式又称为集中执法模式，其强调涉海执法主体与职权的相对集中与协调配合， 以发挥执法合力。在采取综合执法模式的国家中，主要是以涉及主权、管辖权维护方面的职责为基础进 行执法力量的整合，有选择地吸纳部分专业执法方面的项目。在综合执法模式下，海上执法机关集中设 置，执法权与执法资源统一分配，因而有效地避免了职权交叉和资源浪费的现象，进而有助于提升海上 执法效率。综合执法模式又可根据海上执法主体间的关系，分为多元联合执法、一元统一执法和多元一 体执法等三种不同的表现形态［３］ 。而按照海上执法权行使的主体不同，综合执法模式又可以分为军队 执法和行政执法两种，前者是由军队承担海上统一执法任务，如智利和朝鲜采取此种海上执法模式，后 者由政府机构统一行使执法权，美国、日本、韩国、加拿大以及南海周边国家大多采取此种模式。如美国 海岸警卫队是美国海上唯一的综合执法部门，担负国土防卫、海上治安、海上安全、海上交通以及海洋资 源与环境保护等职责，负责在美国管辖海域执行国内相关法律和有关国际公约、条约，拥有广泛的执法 权，是一只海上综合执法队伍。 二、南海海上执法模式的现状分析 从南海海上执法力量的构成及其活动开展的情况分析，南海海上执法存在着多支执法力量，分散执 法特征较为明显，各执法主体还是在各自权限范围内开展执法活动，没有形成海上综合执法，这影响了 南海海上维权执法的效果。 （一）现行南海海上执法模式的判断 从执法机构分布情况分析，南海海上存在着四支主要的执法力量。第一，中国海警南海分局（筹）。 ２０１３年机构改革后，国家海洋局南海分局以中国海警南海分局的名义开展南海海上执法，是南海海上 执法的主要力量。第二，中国海事执法力量。海南海事局、广东海事局以及广西海事局及其下属分局均 可以开展南海海上执法活动。此外，三沙市海事局管辖着 ２００万平方公里的海域，负责管辖海域范围内 的交通管制和救助任务。第三，海军。根据《联合国海洋法公约》以及我国《领海及毗邻区法》的相关规 定，军舰或军用飞机可以行使打击海盗、登临与检查、实施紧追等权力。第四，三沙市海上执法力量。根 据属地管辖原则，三沙市在南海享有行政管辖权。为此，三沙市设立了综合执法局，并设置了海上综合 执法支队，以行使海上执法权。上述南海海上执法主体有着不同的管辖范围和执法权限，因而南海海域 并不存在统一的海上执法机构。 就南海海上执法实践而言，各海上执法力量主要在其职权范围内开展海上执法活动，但也出现了联 合执法的形态。一种形态是不同执法部门间的联合执法，也即不同海上执法主体间开展的南海海上联 合执法，如为抗击 ２０１４年 １５号台风“海鸥”，海口海事局与海警、渔政等部门开展的联合执法；而另一 种联合执法形态是同一部门不同层级执法主体间的南海海上联合执法，如中国海事局组织广东、海南海 事部门开展的 ２０１３年第二次南海联合执法。但这两种联合执法形态，均为不同执法部门间的暂时性的 联合执法，只是在特定时期和特定事项上开展的联合执法，并未形成常态化的联合执法机制，各执法主 １４ 河南财经政法大学学报 ２０１５年第 ３期
熊勇先:论南海海上执法模式的选择与建设 体仍在其职权范围内开展维权执法活动。虽然三沙市建立了军警民联合执法机制,但该机制仍处于建 设阶段,且受地方性的影响,难以统合南海海上各执法主体的执法活动。因而我国在南海海域的海上执 法仍然是一种分散的海上执法,这种执法模式不利于统合海上执法力量,形成执法合力,给我国南海维 权执法造成了不利的影响。 (二)现行南海海上执法模式存在的问题 虽然结束了“五龙闹海”分散的管理格局,但是我国海上执法模式仍然是分散的海上执法,而南海 维权执法形势和任务十分艰巨与复杂,这种分散的海上执法模式在南海海上执法过程中存在着一些 问题。 第一,海上执法力量尚未形成合力。与海上综合执法模式相比,分散的海上执法模式难以调动各海 上执法力量,难以形成执法合力。而作为我国海上执法主体力量的中国海警,自身建设步伐缓慢,各分 局、海警总队以及支队的建设尚未完成,中国海警南海分局以及海警广东总队、海南总队、广西总队和相 关海警支队没有成立。此外,各执法主体间也未形成联合执法机制,多为分散执法,没有形成执法合力 第二,缺乏海上执法的统一依据。美日等海洋大国均对海洋综合执法制定了专门的法律规定,明确 执法主体的法律地位以及法定职权。虽然我国对海上执法体制进行了整合,但未对海上执法依据进 行清理,海上执法依据的缺位、重叠、冲突的现象较为突出,缺乏统一的海上执法规定,如重新组建的中 国海警局仍需依据《渔业法》、《海洋环境保护法》等行业性法律开展执法活动,这影响了海上综合执法 的实施效果。 第三,海上执法方式和手段单一。海上执法方式和手段将会直接影响海上维权执法的效果,但是受 我国分散的海洋执法体制的影响,我国海上执法方式和手段较为单一。因为在分散执法模式下,各执法 主体的执法依据不同,执法权仅限于其管辖的事务范围,并没有从海洋综合管理需求角度考虑配置执法 权,没有赋予海上执法主体以充足的执法手段与方式。此外,现有执法依据中关于海上执法权行使程序 的规定较为欠缺,特别是涉外海上案件的处理规定以及紧追权等特殊海上执法权的行使规定不明晰,可 操作性不强,致使执法机构无法有效地制止海上违法行为的发生。 第四,海上执法保障建设明显滞后。南海海上执法范围广,但目前南海海上执法保障建设明显滞 后,不能满足南海海上综合执法的需求。首先,南海海上执法船舶的装备水平和武器配备无法适应执法 实践的需要,影响和制约了海上执法活动的开展;其次,南海海上执法后勤补给基地建设十分薄弱,特别 是南沙还没有专门的补给基地,无法为南海海上执法提供充分的后勤保障 第五,三沙市海上执法能力较为薄弱。开展南海维权执法是三沙市海上执法机构的职权与职责,但 三沙市海上执法能力较为薄弱,执法力量规模小,执法装备水平低,海上执法手段十分有限,三沙市海上 执法力量目前主要在西沙海域开展维权执法活动,这影响了三沙市南海海上执法活动的开展和维权执 法的效果。 三、南海海上执法模式的选择与建设 从海上执法体制的发展趋势以及南海海上执法的需求分析,南海海上执法应该采取综合执法模式, 以最大限度的统合执法力量,维护国家海洋权益。但南海海上综合执法模式的建立是个系统的工程,需 要从执法机构、法律规范以及执法装备等多方面共同推进。 (一)南海海上执法模式的选择 海洋综合管理是海洋管理的高层次管理形态,它以海洋整体利益为目的,对国家管辖范围内的 资源、环境进行统筹管理。《21世纪议程》中提岀沿海国要对其国家管辖内的沿海区和海洋环境进行综 合管理。而《联合国海洋法公约》生效后,统一海上执法体制成为一种世界潮流。虽然从“分散模式 向“统一模式”演变也需要经历一个漫长历史过程,但海上综合执法模式也成为各国海上执法模式的 首选,如美国的海上综合执法模式已成为世界各国效仿的对象
体仍在其职权范围内开展维权执法活动。虽然三沙市建立了军警民联合执法机制，但该机制仍处于建 设阶段，且受地方性的影响，难以统合南海海上各执法主体的执法活动。因而我国在南海海域的海上执 法仍然是一种分散的海上执法，这种执法模式不利于统合海上执法力量，形成执法合力，给我国南海维 权执法造成了不利的影响。 （二）现行南海海上执法模式存在的问题 虽然结束了“五龙闹海”分散的管理格局，但是我国海上执法模式仍然是分散的海上执法，而南海 维权执法形势和任务十分艰巨与复杂，这种分散的海上执法模式在南海海上执法过程中存在着一些 问题。 第一，海上执法力量尚未形成合力。与海上综合执法模式相比，分散的海上执法模式难以调动各海 上执法力量，难以形成执法合力。而作为我国海上执法主体力量的中国海警，自身建设步伐缓慢，各分 局、海警总队以及支队的建设尚未完成，中国海警南海分局以及海警广东总队、海南总队、广西总队和相 关海警支队没有成立。此外，各执法主体间也未形成联合执法机制，多为分散执法，没有形成执法合力。 第二，缺乏海上执法的统一依据。美日等海洋大国均对海洋综合执法制定了专门的法律规定，明确 执法主体的法律地位以及法定职权［４］ 。虽然我国对海上执法体制进行了整合，但未对海上执法依据进 行清理，海上执法依据的缺位、重叠、冲突的现象较为突出，缺乏统一的海上执法规定，如重新组建的中 国海警局仍需依据《渔业法》、《海洋环境保护法》等行业性法律开展执法活动，这影响了海上综合执法 的实施效果。 第三，海上执法方式和手段单一。海上执法方式和手段将会直接影响海上维权执法的效果，但是受 我国分散的海洋执法体制的影响，我国海上执法方式和手段较为单一。因为在分散执法模式下，各执法 主体的执法依据不同，执法权仅限于其管辖的事务范围，并没有从海洋综合管理需求角度考虑配置执法 权，没有赋予海上执法主体以充足的执法手段与方式。此外，现有执法依据中关于海上执法权行使程序 的规定较为欠缺，特别是涉外海上案件的处理规定以及紧追权等特殊海上执法权的行使规定不明晰，可 操作性不强，致使执法机构无法有效地制止海上违法行为的发生。 第四，海上执法保障建设明显滞后。南海海上执法范围广，但目前南海海上执法保障建设明显滞 后，不能满足南海海上综合执法的需求。首先，南海海上执法船舶的装备水平和武器配备无法适应执法 实践的需要，影响和制约了海上执法活动的开展；其次，南海海上执法后勤补给基地建设十分薄弱，特别 是南沙还没有专门的补给基地，无法为南海海上执法提供充分的后勤保障。 第五，三沙市海上执法能力较为薄弱。开展南海维权执法是三沙市海上执法机构的职权与职责，但 三沙市海上执法能力较为薄弱，执法力量规模小，执法装备水平低，海上执法手段十分有限，三沙市海上 执法力量目前主要在西沙海域开展维权执法活动，这影响了三沙市南海海上执法活动的开展和维权执 法的效果。 三、南海海上执法模式的选择与建设 从海上执法体制的发展趋势以及南海海上执法的需求分析，南海海上执法应该采取综合执法模式， 以最大限度的统合执法力量，维护国家海洋权益。但南海海上综合执法模式的建立是个系统的工程，需 要从执法机构、法律规范以及执法装备等多方面共同推进。 （一）南海海上执法模式的选择 海洋综合管理是海洋管理的高层次管理形态［５］ ，它以海洋整体利益为目的，对国家管辖范围内的 资源、环境进行统筹管理。《２１世纪议程》中提出沿海国要对其国家管辖内的沿海区和海洋环境进行综 合管理。而《联合国海洋法公约》生效后，统一海上执法体制成为一种世界潮流［６］ 。虽然从“分散模式” 向“统一模式”演变也需要经历一个漫长历史过程［７］ ，但海上综合执法模式也成为各国海上执法模式的 首选，如美国的海上综合执法模式已成为世界各国效仿的对象。 １５ 熊勇先：论南海海上执法模式的选择与建设