河南财经政法大学学报 2015年第3期(总第149期) 用“法治之理”塑造中国法理学 陈金钊 (华东政法大学法律学院,上海20620) 摘要:自法理学引入中国,由于意识形态的原因,“法治之理”尽管高度被强调却仍未得到有效重 视。与之相随,法理学科以及研究者的身份地位也在传统政治与现代法治之间来回摇摆。然而,在当下 的法治中国建设中,法治之理作为社会主义法治理论的核心内容和法学原理的政治行动,是建设中国特 色社会主义法治体系的重要攴撑,中国的现实社会也需要用法治之理进行打量和改变。从法治思维和 法治方式对法治中国建设的关键作用来看,我们只有在构建了成熟的法治之理基础上,才能用法治理想 改变中国。在此过程中,需要基于法理学科和法理学者的身份焦虑以及法治中国建设的需求,对当代中 国法理学研究中的问题和思维方式上的缺陷进行反思。 关键词:法治;法理学;法学理论体系;法治中国;法治思维 中图分类号:D920.0文献标识码:A文章编号:2095-3275(2015)03-0001-12 “从来没有人读书,只有人在书中读自己,发现自己或检查自己。 罗曼·罗兰 在全面推进法治中国建设之际,我们需要用法治之理来打量中国。然而,当我们以世界的眼光来 反观中国的法治建设成果时,却会发现,我们的法理学研究还并未形成一个成熟的体系。虽然近些年 来,有关法理学的著述出现“井喷”,但是,当社会真正需要用系统的标准作为世界观和方法论来分析中 国的时候,我们所能贡献的还只是碎片化的法学理论,讲述“法治之理”时也并不能显得那么理直气壮。 正如於兴中教授所言,在中国目前还找不出一个作为中国法哲学的代表性著作和人物。当然我们也应 该认识到,西方的法理也是碎片化的,尤其是经过后现代法学的解构,这种碎片化的现象更加明显。我 们不能因为存在的问题而忽略所取得的成就。在30多年的研究中,中国法理学在法治之理的建构上 做出了自己突出的贡献。并且,也已经在兼容吸收西方法理的基础上,建构了一套以整体性文化为特征 的中国特色社会主义法治理论体系。从很多的理论著述中,我们都可以看到,虽然我们所理解的法治之 理来自西方,但与西方却有很大的区别。这种理论体系的基本立场是,西方法治的“手术刀”并不能够 医治中国社会的现实问題,中国的法治之路需要在制度自信、理论自信和道路自信的基础上进行建构 我们不仅需要警惕西方“法治”的渗透,而且更加需要完善自身的法学理论体系,从而把党的领导、人民 *收稿日期:2015-01-13 基金项目:本文系国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究成果 作者简介:陈金钊(1%63—),男,山东莘县人,华东政法大学法律学院教授,自主设立二级学科“法学方法论”专业博士生导师 法学博士,研究方向:法学方法论、法律解释学。 ①由于篇幅所限以及问题研究的针对性,本文中笔者并未详细论述“法治之理"的含义、特征和意义,对此将会专门梳理。另外,作 为本文的姊妹篇,作者也已另文撰写《用法治之理打量中国》、《用法治之理改变中国》,系统性地围绕“法治之理”对法治中国建设及法 理学科的发展进行论述
书 收稿日期：２０１５－０１－１３ 基金项目：本文系国家“２０１１计划”司法文明协同创新中心研究成果。 作者简介：陈金钊（１９６３— ），男，山东莘县人，华东政法大学法律学院教授，自主设立二级学科“法学方法论”专业博士生导师， 法学博士，研究方向：法学方法论、法律解释学。 ① 由于篇幅所限以及问题研究的针对性，本文中笔者并未详细论述“法治之理”的含义、特征和意义，对此将会专门梳理。另外，作 为本文的姊妹篇，作者也已另文撰写《用法治之理打量中国》、《用法治之理改变中国》，系统性地围绕“法治之理”对法治中国建设及法 理学科的发展进行论述。 用“法治之理”塑造中国法理学 陈金钊 （华东政法大学 法律学院，上海 ２０１６２０） 摘 要：自法理学引入中国，由于意识形态的原因，“法治之理”尽管高度被强调却仍未得到有效重 视。与之相随，法理学科以及研究者的身份地位也在传统政治与现代法治之间来回摇摆。然而，在当下 的法治中国建设中，法治之理作为社会主义法治理论的核心内容和法学原理的政治行动，是建设中国特 色社会主义法治体系的重要支撑，中国的现实社会也需要用法治之理进行打量和改变。从法治思维和 法治方式对法治中国建设的关键作用来看，我们只有在构建了成熟的法治之理基础上，才能用法治理想 改变中国。在此过程中，需要基于法理学科和法理学者的身份焦虑以及法治中国建设的需求，对当代中 国法理学研究中的问题和思维方式上的缺陷进行反思。 关键词：法治；法理学；法学理论体系；法治中国；法治思维 中图分类号：Ｄ９２０．０ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－０００１－１２ “从来没有人读书，只有人在书中读自己，发现自己或检查自己。” ———罗曼·罗兰 在全面推进法治中国建设之际，我们需要用法治之理来打量中国①。然而，当我们以世界的眼光来 反观中国的法治建设成果时，却会发现，我们的法理学研究还并未形成一个成熟的体系。虽然近些年 来，有关法理学的著述出现“井喷”，但是，当社会真正需要用系统的标准作为世界观和方法论来分析中 国的时候，我们所能贡献的还只是碎片化的法学理论，讲述“法治之理”时也并不能显得那么理直气壮。 正如於兴中教授所言，在中国目前还找不出一个作为中国法哲学的代表性著作和人物。当然我们也应 该认识到，西方的法理也是碎片化的，尤其是经过后现代法学的解构，这种碎片化的现象更加明显。我 们不能因为存在的问题而忽略所取得的成就。在 ３０多年的研究中，中国法理学在法治之理的建构上， 做出了自己突出的贡献。并且，也已经在兼容吸收西方法理的基础上，建构了一套以整体性文化为特征 的中国特色社会主义法治理论体系。从很多的理论著述中，我们都可以看到，虽然我们所理解的法治之 理来自西方，但与西方却有很大的区别。这种理论体系的基本立场是，西方法治的“手术刀”并不能够 医治中国社会的现实问题，中国的法治之路需要在制度自信、理论自信和道路自信的基础上进行建构。 我们不仅需要警惕西方“法治”的渗透，而且更加需要完善自身的法学理论体系，从而把党的领导、人民 １ 河南财经政法大学学报 ２０１５年第 ３期（总第 １４９期）
河南财经政法大学学报 2015年第3期 当家做主和依法治国有机统一于法治中国的建设进程中。 、法治中国建设需要用“法治之理”来塑造法理学 美国大作家马克·吐温说过一句名言:对于一个手中只有榔头的人,他所看到的问题都是钉子。 西方手里只有一个榔头,它的名字叫‘民主、自由、人权’,当然其定义只能由西方一家来界定。西方用 这个榔头到处打人,想以此来摆平世界,实现自己政治、经济等战略利益的全球整合。只是一路打来,被 击倒者无数,但砸到了中国这根钉子的时候,它的榔头折了。”我们发现,在世界范围内法治出现危机 的时候,中国却开启了法治的征程,全面推进依法治国,转变执政方式,建设社会主义法治国家已经紧锣 密鼓地展开。西方顽固势力用人权、法治对中国和平演变之所以必然失败的原因在于:中国这根钉子太 硬,是由上下五千年的历史铸成的,并在近现代吸收了西方的稀有“金属”——法治、民主、自由与科学。 虽然我们对制度现代化的觉悟比科学技术现代化要晚一些,但是,近30年法治建设的立场表明,我们在 稳健地朝着制度现代化的路径发展,已经建成的社会主义法律体系可以算是个明证。但在此本人并不 想一味地沉湎于这份自豪感之中,只是出于法理学者的思维惯性习惯了从问题出发:中国法理学手中有 没有“榔头”?如果有的话,法理学的“榔头”是什么?又能不能在法治中国建设中发挥作用?法理是不 是法治之理?假如是的话,法治之理与其他的道理又有什么不同?尽管本人研习了30多年的法理,但 对于“法理”是什么却也很难用简单明了的话语来表达。然而,却是山东财经大学一个没有学过法学的 马腾教授,有一次在不经意间突然告诉我说,“法理不就是法律之理吗”!当时觉得恍然大悟,真的法理 也许就应该是法律之理,里面蕴含着我们所缺乏的理性精神和逻辑基础。但经仔细琢磨,还是觉得法理 应该是“法治之理”,包含着实现法治的基本理想和要求。尽管我们也很清楚,社会生活不可能完全靠 法治之理来运行,由于中国人政治、经济文化生活有太多的随意,迫使我们必须找出法治之理,从而使遍 地的随意变成普遍的自由。自由绝不是想干什么就干什么的“自由”,而是理性意志的体现。我们需要 从偏执于高尚道德的说教中解放出来。法治社会不需要压制和压服,而是需要运用法律之理对我们的 思维结构进行改造。法治之理是建立在保护自由,限制任意的基础上的法律之理。法治之理在法治中 国建设过程中应该大有作为 可以说,法理学者不研究法治问题,手中就没有“榔头”,但是一旦认真研究“法治之理”,就会发现 法治不纯粹是法律问题,更主要的是政治和社会问题。人们究竟能不能用法治之理认识世界与中国并 进而改造中国,这实际上是政治上的法治意识形态和社会行为的问题2。法治之理是中国法理学能够 生存并作用于社会的意义之根本。本文是作者基于自身研究的感觉所进行的反思,追求的也是简约的 法治之理,更多的是对自己学术研究的自我批评,切勿自觉“对号入座”。在中国,由于多种法理学流派 的交融出现了整合性法学理论,从而使建立在不同研究对象和方法基础上的西方法理学学科,在中 国失去了原理体系的独立性。这种整合性法学是建立在对立统一的辩证法基础上的,属于认识论的范 畴,因而用整合、整体性理论打量中国社会,很难找出解决问题的操作方法。中国主流的法学理论虽然 对中国现实社会有较强的解释力,或者说适合中国现有的政治、经济和文化的现实。但是,却很难形成 改造中国的法治思维和法治方式。在以认识论为基础的法学理论构造中,来完成用法治方式凝聚改革 共识的任务,只能是政治上的理想,而缺乏具体可操作的、符合法治之理的行动方案。 认识论基础上的法理虽然解决思想上的统一,但却造就了更多矛盾的中国人。他们一方面能够接 受现代法治观念;另一方面却又不愿意认真落实法治之理。出现这种情况有很多原因。从整体上看,我 国的法理学研究还没有形成逻辑一致的法治之理,也缺乏具体推进法治中国建设的方式、方法,只是在 认识论上注意到了法治的重要性,但还没有在方法论上找到适合中国法治发展的具体路径。全面推进 法治中国建设的决定,虽然讲述的多是具体的措施,但在很多深化改革的理念、措施之中还存在着很多 的难以克服的逻辑方法上的矛盾。这主要是因为,构成当今法理学原理的不只是规范主义法学一种,常 义中的法理学包含了价值法学、法律社会学、法律经济学,法律人类学等等。并且,在法理学科之内,也 存在社会立场的身份、价值立场的身份、规范立场的身份、权利主体的身份的区分。怀揣着不同的目的
当家做主和依法治国有机统一于法治中国的建设进程中。 一、法治中国建设需要用“法治之理”来塑造法理学 “美国大作家马克·吐温说过一句名言：对于一个手中只有榔头的人，他所看到的问题都是钉子。 西方手里只有一个榔头，它的名字叫‘民主、自由、人权’，当然其定义只能由西方一家来界定。西方用 这个榔头到处打人，想以此来摆平世界，实现自己政治、经济等战略利益的全球整合。只是一路打来，被 击倒者无数，但砸到了中国这根钉子的时候，它的榔头折了。”［１］ 我们发现，在世界范围内法治出现危机 的时候，中国却开启了法治的征程，全面推进依法治国，转变执政方式，建设社会主义法治国家已经紧锣 密鼓地展开。西方顽固势力用人权、法治对中国和平演变之所以必然失败的原因在于：中国这根钉子太 硬，是由上下五千年的历史铸成的，并在近现代吸收了西方的稀有“金属”———法治、民主、自由与科学。 虽然我们对制度现代化的觉悟比科学技术现代化要晚一些，但是，近 ３０年法治建设的立场表明，我们在 稳健地朝着制度现代化的路径发展，已经建成的社会主义法律体系可以算是个明证。但在此本人并不 想一味地沉湎于这份自豪感之中，只是出于法理学者的思维惯性习惯了从问题出发：中国法理学手中有 没有“榔头”？如果有的话，法理学的“榔头”是什么？又能不能在法治中国建设中发挥作用？法理是不 是法治之理？假如是的话，法治之理与其他的道理又有什么不同？尽管本人研习了 ３０多年的法理，但 对于“法理”是什么却也很难用简单明了的话语来表达。然而，却是山东财经大学一个没有学过法学的 马腾教授，有一次在不经意间突然告诉我说，“法理不就是法律之理吗”！当时觉得恍然大悟，真的法理 也许就应该是法律之理，里面蕴含着我们所缺乏的理性精神和逻辑基础。但经仔细琢磨，还是觉得法理 应该是“法治之理”，包含着实现法治的基本理想和要求。尽管我们也很清楚，社会生活不可能完全靠 法治之理来运行，由于中国人政治、经济文化生活有太多的随意，迫使我们必须找出法治之理，从而使遍 地的随意变成普遍的自由。自由绝不是想干什么就干什么的“自由”，而是理性意志的体现。我们需要 从偏执于高尚道德的说教中解放出来。法治社会不需要压制和压服，而是需要运用法律之理对我们的 思维结构进行改造。法治之理是建立在保护自由，限制任意的基础上的法律之理。法治之理在法治中 国建设过程中应该大有作为。 可以说，法理学者不研究法治问题，手中就没有“榔头”，但是一旦认真研究“法治之理”，就会发现 法治不纯粹是法律问题，更主要的是政治和社会问题。人们究竟能不能用法治之理认识世界与中国并 进而改造中国，这实际上是政治上的法治意识形态和社会行为的问题［２］ 。法治之理是中国法理学能够 生存并作用于社会的意义之根本。本文是作者基于自身研究的感觉所进行的反思，追求的也是简约的 法治之理，更多的是对自己学术研究的自我批评，切勿自觉“对号入座”。在中国，由于多种法理学流派 的交融出现了整合性法学理论［３］ ，从而使建立在不同研究对象和方法基础上的西方法理学学科，在中 国失去了原理体系的独立性。这种整合性法学是建立在对立统一的辩证法基础上的，属于认识论的范 畴，因而用整合、整体性理论打量中国社会，很难找出解决问题的操作方法。中国主流的法学理论虽然 对中国现实社会有较强的解释力，或者说适合中国现有的政治、经济和文化的现实。但是，却很难形成 改造中国的法治思维和法治方式。在以认识论为基础的法学理论构造中，来完成用法治方式凝聚改革 共识的任务，只能是政治上的理想，而缺乏具体可操作的、符合法治之理的行动方案。 认识论基础上的法理虽然解决思想上的统一，但却造就了更多矛盾的中国人。他们一方面能够接 受现代法治观念；另一方面却又不愿意认真落实法治之理。出现这种情况有很多原因。从整体上看，我 国的法理学研究还没有形成逻辑一致的法治之理，也缺乏具体推进法治中国建设的方式、方法，只是在 认识论上注意到了法治的重要性，但还没有在方法论上找到适合中国法治发展的具体路径。全面推进 法治中国建设的决定，虽然讲述的多是具体的措施，但在很多深化改革的理念、措施之中还存在着很多 的难以克服的逻辑方法上的矛盾。这主要是因为，构成当今法理学原理的不只是规范主义法学一种，常 义中的法理学包含了价值法学、法律社会学、法律经济学，法律人类学等等。并且，在法理学科之内，也 存在社会立场的身份、价值立场的身份、规范立场的身份、权利主体的身份的区分。怀揣着不同的目的， ２ 河南财经政法大学学报 ２０１５年第 ３期
陈金钊:用“法治之理”塑造中国法理学 人们在各自角度叙说法理与社会的关系,而这种“对法律不同角度的观察”足以使法理学的研究者如在 云雾之中,说着也许只有自己才能理解的“专业”话语。当然,矛盾是普遍存在的,理论上的矛盾,并不 定会影响法治的事件进程。只是理论研究者的终极目标是为政治决策提供没有矛盾的理论。 在西方,由于在思维方式中对形式逻辑的尊重,法理学的原理或者说主要内容在各自的学派中本来 是清晰的。但是在法理学传到中国以后,由于综合、整合思维方式的作用,使得各种学派的法理学思想 都融贯整合在法理学之中。这样,无论是法律之理,还是法治之理都是“混沌”的。自然法学与规范法 学、法律社会学与规范法学等等常在一个人的脑子中“打架”,相互矛盾的思维倾向难以协调。中国的 很多法理学研究者的思维过程,呈现在人们面前都是一个思维“分裂”的主体。这使得很多的法理学 人,一方面向往法治,另一方面又屈从于政治权力;一方面要摒弃传统的政治决策方式,但另一方面又渴 望执政者的肯定与认同。人们发现在法律必须适应社会的观念之下,初级法律人有一个较为确定的发 展定向。法科学生们在学完法学专业以后,一开始都会用法治之理打量中国社会,但很快就会发现,法 治之理与现实社会距离太远,因而感觉到难以适应社会。社会也普遍认为,刚毕业的大学生需要接受社 会的¨改造”才能适应法律工作。在对社会的不断适应过程中,这些法律人的社会化程度越来越高,但 是距离用法治改造社会的理想越来越远。其中的一部分人,他们原本想用法治之理改造中国,但现实情 况是他们必须接受社会的改造。由于接受不了所谓社会的改造,从而衍生了身份的焦虑。而身份焦虑 的直接影响就是对中国社会的“正确”分析,使得用法治进行社会转型只能停留在正要发生。很多抱有 法治之理的人,要么被社会同化,要么变成了现实社会的批判者,叙说的似乎都是怨言,而缺乏改造社会 的建设性意见。法治中国建设不仅需要告诉人们该如何适应社会,而且还要告诉人们如何运用法治之 理改造社会。而要做到这一点,首先要求我们需要正确地对待自己的“特色”法治或特色“法治”理论。 二、正确对待“中国特色”的法治建设及法学理论 在中国,要求学完法学专业理论的人接受社会的改造,有一个很有说服力的修辞,这就是“中国特 色”与“具体国情”。然而,人们却很少反思,当我们用“中国特色”来思考法学理论的时候,已经确定了 中国特色的社会主义法学”,是一个与西方法学或法治理论相比较而言的概念,如果没有这种比较就 不会有“中国特色”①。尽管中国特色不是随便编出来的,但肯定与西方法学的比较有着千丝万缕的联 系。因而无法改变作为西方法理学或法治理论变种的危险。毕竟“特色”作为一种修辞词,不可能彻底 改变法学理论最本质的东西,因为我们原本没有法理学或者系统的法治理论。所以,特色只能表明区 别,而难以改变本质。所以,各种“特色”的用法,从谋篇布局的角度看是一种失败的修辞策略。中国法 治建设所需要的法治理论,虽然不一定要具有普适性,但肯定不是与西方比较的产物,而应该是法治中 国建设所需要的中国法治之理。在这里面中国是必须突出的,至于有没有中国特色我们大可不必过于 介意。但是,法治之理需要符合中国的现实,能满足中国法治建设的需求。特别是我们在分析中国特色 的时候,不能只进行抽象意义上“特色”词语的使用,而不注意对特色、国情的具体内容进行必要的 论证。 首先,从修辞使用的角度看,强调“特色”无非是我们感觉到,自己的理论还难以普适化。然而,过 分强调“特色”意味着我们主动让出了中国法治理论的普世地位。这样,虽然避免了中国特色的法治理 论与西方法学一争高低,但是在中国的法治理论没有成型以前,中国法治理论就已经处于被动的地位 这样,在中西法治思想的交流、对话过程中就会处于不利或者说被动的地位,也暗含着我们的法治永远 也不能成为普适性法治。对于中国法治建设来说,不是不需要谈论特色论、国情论,这种强调是有其必 要性的,只是在这一理论之下,我们在理论创新方面没有了自信,只能以特色突出自身的价值和存在的 ①在谈到这一问题的时候,山东的刘兵教授曾说,有“中国”实际上已经就是特色了,没有必要进行重复说明。实际上“特色”作为 修辞言说的就是不一样,暗含着对一般的“抗拒”。从学理上看,西方的一般究竟是不是一般,也是需要论证的。但是,我们在没有经过 论证的时候,就已经开始把自己定位为特殊了。因而我们可以说这是一种修辞手法的失败 3
人们在各自角度叙说法理与社会的关系，而这种“对法律不同角度的观察”足以使法理学的研究者如在 云雾之中，说着也许只有自己才能理解的“专业”话语。当然，矛盾是普遍存在的，理论上的矛盾，并不 一定会影响法治的事件进程。只是理论研究者的终极目标是为政治决策提供没有矛盾的理论。 在西方，由于在思维方式中对形式逻辑的尊重，法理学的原理或者说主要内容在各自的学派中本来 是清晰的。但是在法理学传到中国以后，由于综合、整合思维方式的作用，使得各种学派的法理学思想 都融贯整合在法理学之中。这样，无论是法律之理，还是法治之理都是“混沌”的。自然法学与规范法 学、法律社会学与规范法学等等常在一个人的脑子中“打架”，相互矛盾的思维倾向难以协调。中国的 很多法理学研究者的思维过程，呈现在人们面前都是一个思维“分裂”的主体。这使得很多的法理学 人，一方面向往法治，另一方面又屈从于政治权力；一方面要摒弃传统的政治决策方式，但另一方面又渴 望执政者的肯定与认同。人们发现在法律必须适应社会的观念之下，初级法律人有一个较为确定的发 展定向。法科学生们在学完法学专业以后，一开始都会用法治之理打量中国社会，但很快就会发现，法 治之理与现实社会距离太远，因而感觉到难以适应社会。社会也普遍认为，刚毕业的大学生需要接受社 会的“改造”才能适应法律工作。在对社会的不断适应过程中，这些法律人的社会化程度越来越高，但 是距离用法治改造社会的理想越来越远。其中的一部分人，他们原本想用法治之理改造中国，但现实情 况是他们必须接受社会的改造。由于接受不了所谓社会的改造，从而衍生了身份的焦虑。而身份焦虑 的直接影响就是对中国社会的“正确”分析，使得用法治进行社会转型只能停留在正要发生。很多抱有 法治之理的人，要么被社会同化，要么变成了现实社会的批判者，叙说的似乎都是怨言，而缺乏改造社会 的建设性意见。法治中国建设不仅需要告诉人们该如何适应社会，而且还要告诉人们如何运用法治之 理改造社会。而要做到这一点，首先要求我们需要正确地对待自己的“特色”法治或特色“法治”理论。 二、正确对待“中国特色”的法治建设及法学理论 在中国，要求学完法学专业理论的人接受社会的改造，有一个很有说服力的修辞，这就是“中国特 色”与“具体国情”。然而，人们却很少反思，当我们用“中国特色”来思考法学理论的时候，已经确定了 “中国特色的社会主义法学”，是一个与西方法学或法治理论相比较而言的概念，如果没有这种比较就 不会有“中国特色”①。尽管中国特色不是随便编出来的，但肯定与西方法学的比较有着千丝万缕的联 系。因而无法改变作为西方法理学或法治理论变种的危险。毕竟“特色”作为一种修辞词，不可能彻底 改变法学理论最本质的东西，因为我们原本没有法理学或者系统的法治理论。所以，特色只能表明区 别，而难以改变本质。所以，各种“特色”的用法，从谋篇布局的角度看是一种失败的修辞策略。中国法 治建设所需要的法治理论，虽然不一定要具有普适性，但肯定不是与西方比较的产物，而应该是法治中 国建设所需要的中国法治之理。在这里面中国是必须突出的，至于有没有中国特色我们大可不必过于 介意。但是，法治之理需要符合中国的现实，能满足中国法治建设的需求。特别是我们在分析中国特色 的时候，不能只进行抽象意义上 “特色”词语的使用，而不注意对特色、国情的具体内容进行必要的 论证。 首先，从修辞使用的角度看，强调“特色”无非是我们感觉到，自己的理论还难以普适化。然而，过 分强调“特色”意味着我们主动让出了中国法治理论的普世地位。这样，虽然避免了中国特色的法治理 论与西方法学一争高低，但是在中国的法治理论没有成型以前，中国法治理论就已经处于被动的地位。 这样，在中西法治思想的交流、对话过程中就会处于不利或者说被动的地位，也暗含着我们的法治永远 也不能成为普适性法治。对于中国法治建设来说，不是不需要谈论特色论、国情论，这种强调是有其必 要性的，只是在这一理论之下，我们在理论创新方面没有了自信，只能以特色突出自身的价值和存在的 ３ 陈金钊：用“法治之理”塑造中国法理学 ① 在谈到这一问题的时候，山东的刘兵教授曾说，有“中国”实际上已经就是特色了，没有必要进行重复说明。实际上“特色”作为 修辞言说的就是不一样，暗含着对一般的“抗拒”。从学理上看，西方的一般究竟是不是一般，也是需要论证的。但是，我们在没有经过 论证的时候，就已经开始把自己定位为特殊了。因而我们可以说这是一种修辞手法的失败
河南财经政法大学学报 2015年第3期 必要性。可以说,中国特色的法治理论是防御性的,缺乏建构的色彩。在一定程度上可以说是我们对来 自西方的法理不知所措而选择的抵御措施。这在逻辑上有两个方面的修辞意味:一是承认自己理论的 防御地位,不准备用这个理论向世界传播,因为,这种理论只适用于中国,不具备文化的侵略性,这在整 体上也属于韬光养晦在理论研究上的不自觉运用;二是用特色理论来解释说明当下的问题,意味着我们 消费不起西方的法理,我们需要自己的特色,不能走西方法治的老路,但实际上我们又不能拒绝西方的 文明。这说明,法治之理在整体上还不是中国政治人所能消费的对象。清末民国之初,面对法治被蹂躏 的现实,有些西方人认为中国没有资格实施法治也不是没有一点道理。实施法治需要一定的法理基础, 只是对于西方法理我们不能照单全收,但也不能以特色论来抗衡西方法理的普世性。这意味着我们的 法理学研究还很幼稚,离智库建设的目标还很远。等于是自己承认没有足够的理论自信与勇气与西方 的法治理论相抗衡,只能是有选择地吸收。 其次,过度强调特色论与中国已经跻身于世界强国的现状是不相匹配的。中国特色的法理或者法 治理论所对抗的是来自西方的法理学。所面对的问题意识是,在中国不能照搬西方法治模式或法学理 论,法治中国建设应该走自己的路,不能被西方顽固势力所左右。现在的现实问题是:不是特色论没有 道理,而是特色论仅仅是“政治”言辞,而没有系统的理论。特色论似乎是一个防洪堤,只是用来堵塞西 方法理或法治的潮流。我们如此分析,并不是说“中国特色的法学理论”错了,而是这些特色论的坚持 者缺乏对中国特色社会主义法治理论的深入研究。光讲特色而没有给特色筑起雄厚的理论根基。有 个判断一直使中国法理学者耿耿于怀,但基本是针对特色论的侧面回应。那就是曾经有学者断言在中 国根本就没有中国法学或中国法理学,中国现有的法学基本是西方法学(或法理学)在中国。过去,我 们常嘲讽在民法学中“言必称罗马”,而今天在法理学中则存在着言必称德沃金、哈特、波斯纳等等。因 而断定所谓的中国法学实际上是汉字化的西方法学。在这种法学中,所谓“特色”只是一种修辞意义的 点缀。现在法理学基本是用汉字表述的西方法理学。这里面,既没有承继中国的文化之根,也没有连接 中国现实社会的土壤,所言说的是通过翻译传输过来的西方法学,而对于传来的西方法学我们只有大面 积地吸收,而没有嵌入相应的中国文化,更没有进行深入灵魂的深刻透视。中国特色的法学理论,一方 面强调中国特色,但另一方面又没有特色。所有的特色都集中在政治立场上的某些坚持,而对这种坚持 又缺乏必要的逻辑论证。在这种法理学中,中国学者缺少自主性的贡献,所进行的工作基本是翻译或简 单地比较,而没有进行认真反思。这种理论对中国法治建设的指导,只能是政治立场的指导,而没有实 现路径的方法论上的指引。我们的法学理论中缺少关于法治思维和法治方式的原理。 再次,在解决中国法理学为中国法治服务的问题上,中国的法理学者一直处在困惑之中。现实的政 治人也在拷问:中国的法理学是在为西方人拓展学术、传承学术思想,还是为中国人创建新的学科?由 于中国法哲学缺乏中国的根基,并且在很多研究中只有知识论,而没有中国问题意识,大量的被视为中 国法理学学术的基本观点、知识原理好像西方飘来的“野魂”,总是难以融入中国现实社会,难以得到中 国政治、社会和其他学科的承认,成了学术圈子里面纯粹用于争论的材料。很多观点用来自我欣赏还 好,但一旦触及社会生活就显得微不足道,难以令人信服。我们的研究缺少用法治之理打量中国的研究 旨趣。没有从对西方法理的学习中收获对自己社会的解释、分析与批判。虽然有学者朝着这个方面努 力,但是得出的结论也不是那么令人信服。北京大学李贵连教授提出:中国自古就是法治国家。然而这 里的“法治”是指西方的法治,还是在中国有独特含义的法治?我想作者很清楚中国古代法治与现代法 治有很大的区别,之所以说中国古代的人治就是法治,表明作者是在为现在的法治寻找中国文化之根 并且,该书序的作者王志强认为,李贵连教授在“研究方法上突破了对法治’概念的神圣化和简单西方 式定义,在更一般意义上适用于中国语境。这好像是把法治融进了中国,但问题的关键在于:把来自 于西方的法理简单包装为中国固有的传统知识以后,我们该如何使用法理来解释中国社会?在法哲学 中因袭传统中国文化的因素能否使特色论解压?“西方法学在中国”意味着中国法理学学者找不到这 学科的中国文化之根和学术之根。在这种情况下,中国法理学者出现身份焦虑,难以确定学科的任务 和使命是完全可以理解的。 最后,在“中国特色”的理论问题上,所存在的问题不是要不要中国特色的问题,关键是对此特色的 4
必要性。可以说，中国特色的法治理论是防御性的，缺乏建构的色彩。在一定程度上可以说是我们对来 自西方的法理不知所措而选择的抵御措施。这在逻辑上有两个方面的修辞意味：一是承认自己理论的 防御地位，不准备用这个理论向世界传播，因为，这种理论只适用于中国，不具备文化的侵略性，这在整 体上也属于韬光养晦在理论研究上的不自觉运用；二是用特色理论来解释说明当下的问题，意味着我们 消费不起西方的法理，我们需要自己的特色，不能走西方法治的老路，但实际上我们又不能拒绝西方的 文明。这说明，法治之理在整体上还不是中国政治人所能消费的对象。清末民国之初，面对法治被蹂躏 的现实，有些西方人认为中国没有资格实施法治也不是没有一点道理。实施法治需要一定的法理基础， 只是对于西方法理我们不能照单全收，但也不能以特色论来抗衡西方法理的普世性。这意味着我们的 法理学研究还很幼稚，离智库建设的目标还很远。等于是自己承认没有足够的理论自信与勇气与西方 的法治理论相抗衡，只能是有选择地吸收。 其次，过度强调特色论与中国已经跻身于世界强国的现状是不相匹配的。中国特色的法理或者法 治理论所对抗的是来自西方的法理学。所面对的问题意识是，在中国不能照搬西方法治模式或法学理 论，法治中国建设应该走自己的路，不能被西方顽固势力所左右。现在的现实问题是：不是特色论没有 道理，而是特色论仅仅是“政治”言辞，而没有系统的理论。特色论似乎是一个防洪堤，只是用来堵塞西 方法理或法治的潮流。我们如此分析，并不是说“中国特色的法学理论”错了，而是这些特色论的坚持 者缺乏对中国特色社会主义法治理论的深入研究。光讲特色而没有给特色筑起雄厚的理论根基。有一 个判断一直使中国法理学者耿耿于怀，但基本是针对特色论的侧面回应。那就是曾经有学者断言在中 国根本就没有中国法学或中国法理学，中国现有的法学基本是西方法学（或法理学）在中国。过去，我 们常嘲讽在民法学中“言必称罗马”，而今天在法理学中则存在着言必称德沃金、哈特、波斯纳等等。因 而断定所谓的中国法学实际上是汉字化的西方法学。在这种法学中，所谓“特色”只是一种修辞意义的 点缀。现在法理学基本是用汉字表述的西方法理学。这里面，既没有承继中国的文化之根，也没有连接 中国现实社会的土壤，所言说的是通过翻译传输过来的西方法学，而对于传来的西方法学我们只有大面 积地吸收，而没有嵌入相应的中国文化，更没有进行深入灵魂的深刻透视。中国特色的法学理论，一方 面强调中国特色，但另一方面又没有特色。所有的特色都集中在政治立场上的某些坚持，而对这种坚持 又缺乏必要的逻辑论证。在这种法理学中，中国学者缺少自主性的贡献，所进行的工作基本是翻译或简 单地比较，而没有进行认真反思。这种理论对中国法治建设的指导，只能是政治立场的指导，而没有实 现路径的方法论上的指引。我们的法学理论中缺少关于法治思维和法治方式的原理。 再次，在解决中国法理学为中国法治服务的问题上，中国的法理学者一直处在困惑之中。现实的政 治人也在拷问：中国的法理学是在为西方人拓展学术、传承学术思想，还是为中国人创建新的学科？由 于中国法哲学缺乏中国的根基，并且在很多研究中只有知识论，而没有中国问题意识，大量的被视为中 国法理学学术的基本观点、知识原理好像西方飘来的“野魂”，总是难以融入中国现实社会，难以得到中 国政治、社会和其他学科的承认，成了学术圈子里面纯粹用于争论的材料。很多观点用来自我欣赏还 好，但一旦触及社会生活就显得微不足道，难以令人信服。我们的研究缺少用法治之理打量中国的研究 旨趣。没有从对西方法理的学习中收获对自己社会的解释、分析与批判。虽然有学者朝着这个方面努 力，但是得出的结论也不是那么令人信服。北京大学李贵连教授提出：中国自古就是法治国家。然而这 里的“法治”是指西方的法治，还是在中国有独特含义的法治？我想作者很清楚中国古代法治与现代法 治有很大的区别，之所以说中国古代的人治就是法治，表明作者是在为现在的法治寻找中国文化之根。 并且，该书序的作者王志强认为，李贵连教授在“研究方法上突破了对‘法治’概念的神圣化和简单西方 式定义，在更一般意义上适用于中国语境。”［４］ 这好像是把法治融进了中国，但问题的关键在于：把来自 于西方的法理简单包装为中国固有的传统知识以后，我们该如何使用法理来解释中国社会？在法哲学 中因袭传统中国文化的因素能否使特色论解压？“西方法学在中国”意味着中国法理学学者找不到这 一学科的中国文化之根和学术之根。在这种情况下，中国法理学者出现身份焦虑，难以确定学科的任务 和使命是完全可以理解的。 最后，在“中国特色”的理论问题上，所存在的问题不是要不要中国特色的问题，关键是对此特色的 ４ 河南财经政法大学学报 ２０１５年第 ３期
陈金钊:用“法治之理”塑造中国法理学 含义如何理解。西方法理传入中国,肯定会出现中国特色的理解,中国法治理论的构建也必然会带有中 国特色。中国特色是与西方比较的产物,是一种客观的事实。这是一个事实问题,只是我们不能拿着事 实问题来言说其他的问题,比如,用中国特色拒斥现代法治文明。中国学者真的需要认真研究中国特色 的社会主义法治理论。如果没有针对中国法治建设的理论,光靠西方法理学来解释中国,出现理论与实 践的错位肯定在所难免。对中国现实社会来说,直接消费来自西方的法理是一种“奢侈”活动,不仅是 我们消费不起的问题,更主要的是会把法治之理装扮得面目全非,直至出现把“法治”概念“玩死”的现 象①。法洽中国建设需要有自己特色的法治理论,但不能够把特色任意解释。任何一个特色都需要经 过理论的充分论证。这种论证是必要的,是我们能够学习西方、改造中国的前提性条件。不然的话,只 能是盲目地接受或拒绝。这对全面推进法治中国建设来说,肯定是灾难性的。在中国语境下,我们不可 能完全准确地理解西方的法理,我们所理解的就是我们所能够理解的;我们所接受的就是我们能够接受 的。从总体趋势上看,中国法理学界对西方法理的理解还是存在着一些问题。比如,朱苏力用西方人实 证法学或者说法律社会学的眼光来打量中国,结果得出了结论:分析解剖中国的现实需要借助西方的理 论,在中国法治建设中需要借助本土资源。还有一些学者所倡导的教义学法学试图用西方的法律之理 来解释、解决中国的案件,也在很多场景下被指责脱离中国的实际。法治中国建设需要社会主义法治理 论,但社会主义法治理论还在形成之中。 在笔者看来,“法治之理”不应该直接入世,而应该经由中国特色法治理论入世。法治之理应该探 寻更超脱的理论,而特色理论恰恰是对这些作为智库知识的选择。只是政治领袖对理论的选择与识别 也是需要能力与资格限定的。在各种事务缠身的情况下,决策者对各种理论的选择还有很多的局限 作为智库知识的法学理论,不仅是作为一种批判现实力量而存在,而且也包括了指引行动的思路。我们 相信,随着中国法治的进步,以及执政者对法治之理选择能力的提升,法理学者的努力会得到部分的认 可。尽管,要想使所有的理论都能被认同也是不可能的。法学研究者追求自由平等的努力,并不见得有 一份耕耘就有一分收获。研究者的努力与理论学说的获得是一个复杂的问题。这里面既有集体成员的 努力,也有法治与社会发展的机遇。在权力盛行的时代,国家与社会对法治之理的需求不旺盛,现如今 不同了,全面推进依法治国,建设社会主义法治中国,意味着法治之理有了用武之地。剩下的问题就是 法理学者能否贡献社会所需要的法治理论。另外,法理学者的身份焦虑需要通过自身的贡献来获得解 救途径。对身份的认同是一个综合性的社会角色问题,这其中包括了个人多重角色的转换以及观察者 不同角度的审视。比如,道德、政治、法律身份转换过程中都存在不少的烦恼。过去的时候我们过度讲 究政治身份,但现在搞法治,政治身份与法律身份的转换也会增加人们的痛苦。政治身份决定了人们必 须有大局意识;法律身份更强调私利;道德身份则强调对他人的奉献和牺牲。强烈的私利倾向往往使人 们不讲大局,过度关心个人的利益。尽管道德意识也在努力拉回人们对利益的过度追求,但高尚的道德 要求很难成为公民的法律义务。在中国,我们还必须讲究法治之理。 三、克服法理学科及其研究者的身份焦虑2 当人们用法治之理打量中国的时候,我们发现,不仅是法理学者,而且几乎所有法学研究者都不同 程度的存在着身份焦虑问题。我究竟是谁?在为谁说话?中国法理学者说的是什么话?是不是也该有 一个法治梦?其实“中国梦”从心理学上讲,就是通过修辞所表达的对作为一个中国人的身份“焦虑”。 就像当年马丁·路德·金所说的“我有一个梦想”一样,所思虑的是要解决种族身份的不平等问题。然 而,我们对这种基于身份的焦虑不要嘲笑,而是需要认真对待。我们需要在对“身份”的追求中,圆一个 ①在中国历史上,袁世凯在恢复帝制的时候已经玩死了“共和”的概念,蒋介石在民国训政时期玩死了“民主”的概念,而“自由”也 早已经被解释得面目全非。所谓“玩死”就是指来自西方的严肃的概念,已经对中国人没有了吸引力,成了没有固定意义的趋于实际上 已经“死亡”的概念 ②具体相关论述可参见陈金钊:《法理学研究的身份焦虑》,《华东政法大学学报》2014年第5期。此部分内容为该文中未发表部 分,本人认为却很有讨论的必要,故在此重新表达并加以说明
含义如何理解。西方法理传入中国，肯定会出现中国特色的理解，中国法治理论的构建也必然会带有中 国特色。中国特色是与西方比较的产物，是一种客观的事实。这是一个事实问题，只是我们不能拿着事 实问题来言说其他的问题，比如，用中国特色拒斥现代法治文明。中国学者真的需要认真研究中国特色 的社会主义法治理论。如果没有针对中国法治建设的理论，光靠西方法理学来解释中国，出现理论与实 践的错位肯定在所难免。对中国现实社会来说，直接消费来自西方的法理是一种“奢侈”活动，不仅是 我们消费不起的问题，更主要的是会把法治之理装扮得面目全非，直至出现把“法治”概念“玩死”的现 象①。法治中国建设需要有自己特色的法治理论，但不能够把特色任意解释。任何一个特色都需要经 过理论的充分论证。这种论证是必要的，是我们能够学习西方、改造中国的前提性条件。不然的话，只 能是盲目地接受或拒绝。这对全面推进法治中国建设来说，肯定是灾难性的。在中国语境下，我们不可 能完全准确地理解西方的法理，我们所理解的就是我们所能够理解的；我们所接受的就是我们能够接受 的。从总体趋势上看，中国法理学界对西方法理的理解还是存在着一些问题。比如，朱苏力用西方人实 证法学或者说法律社会学的眼光来打量中国，结果得出了结论：分析解剖中国的现实需要借助西方的理 论，在中国法治建设中需要借助本土资源。还有一些学者所倡导的教义学法学试图用西方的法律之理 来解释、解决中国的案件，也在很多场景下被指责脱离中国的实际。法治中国建设需要社会主义法治理 论，但社会主义法治理论还在形成之中。 在笔者看来，“法治之理”不应该直接入世，而应该经由中国特色法治理论入世。法治之理应该探 寻更超脱的理论，而特色理论恰恰是对这些作为智库知识的选择。只是政治领袖对理论的选择与识别 也是需要能力与资格限定的。在各种事务缠身的情况下，决策者对各种理论的选择还有很多的局限。 作为智库知识的法学理论，不仅是作为一种批判现实力量而存在，而且也包括了指引行动的思路。我们 相信，随着中国法治的进步，以及执政者对法治之理选择能力的提升，法理学者的努力会得到部分的认 可。尽管，要想使所有的理论都能被认同也是不可能的。法学研究者追求自由平等的努力，并不见得有 一份耕耘就有一分收获。研究者的努力与理论学说的获得是一个复杂的问题。这里面既有集体成员的 努力，也有法治与社会发展的机遇。在权力盛行的时代，国家与社会对法治之理的需求不旺盛，现如今 不同了，全面推进依法治国，建设社会主义法治中国，意味着法治之理有了用武之地。剩下的问题就是 法理学者能否贡献社会所需要的法治理论。另外，法理学者的身份焦虑需要通过自身的贡献来获得解 救途径。对身份的认同是一个综合性的社会角色问题，这其中包括了个人多重角色的转换以及观察者 不同角度的审视。比如，道德、政治、法律身份转换过程中都存在不少的烦恼。过去的时候我们过度讲 究政治身份，但现在搞法治，政治身份与法律身份的转换也会增加人们的痛苦。政治身份决定了人们必 须有大局意识；法律身份更强调私利；道德身份则强调对他人的奉献和牺牲。强烈的私利倾向往往使人 们不讲大局，过度关心个人的利益。尽管道德意识也在努力拉回人们对利益的过度追求，但高尚的道德 要求很难成为公民的法律义务。在中国，我们还必须讲究法治之理。 三、克服法理学科及其研究者的身份焦虑② 当人们用法治之理打量中国的时候，我们发现，不仅是法理学者，而且几乎所有法学研究者都不同 程度的存在着身份焦虑问题。我究竟是谁？在为谁说话？中国法理学者说的是什么话？是不是也该有 一个法治梦？其实“中国梦”从心理学上讲，就是通过修辞所表达的对作为一个中国人的身份“焦虑”。 就像当年马丁·路德·金所说的“我有一个梦想”一样，所思虑的是要解决种族身份的不平等问题。然 而，我们对这种基于身份的焦虑不要嘲笑，而是需要认真对待。我们需要在对“身份”的追求中，圆一个 ５ 陈金钊：用“法治之理”塑造中国法理学 ① ② 在中国历史上，袁世凯在恢复帝制的时候已经玩死了“共和”的概念，蒋介石在民国训政时期玩死了“民主”的概念，而“自由”也 早已经被解释得面目全非。所谓“玩死”就是指来自西方的严肃的概念，已经对中国人没有了吸引力，成了没有固定意义的趋于实际上 已经“死亡”的概念。 具体相关论述可参见陈金钊：《法理学研究的身份焦虑》，《华东政法大学学报》２０１４年第 ５期。此部分内容为该文中未发表部 分，本人认为却很有讨论的必要，故在此重新表达并加以说明