河南财经政法大学学报 2015年第3期 美好的中国梦,实现中华民族的伟大复兴。我们要在中国梦中张扬中国,显示中国人的存在,凸显中国 人的主体性。我们深知,过度的身份焦虑可能会导致知识创新能力逻辑推理能力的减弱。然而,要想 建构中国特色的社会主义法学理论,法学研究者就必须思考这些问题。虽然这些问题最终都要回到哲 学、回到中国现实才能寻找到较为满意的答案。但是法理学者对这些问题的思考,尤其是对身份焦虑的 反应可能会调动研究者的热情,会促成法学流派的形成,会减少基于身份的焦虑。尽管,在焦虑中可能 会出现过高或过低地估计学科的功能,从而失去谦逊、理性的本色。但是,现在张扬法治之理和法理学 学科地位是必要的,这不仅是因为十八届四中全会的《决定》中提出了要进一步完善社会主义法治理论 体系,而且还因为中国的法理学是法学学科之林中的基础学科。从法治是洽国理政的基本方式角度看 以研究法治如何实现为基本内容的法理学目前所发挥的作用还是太小,人们对法理和法理学科的重视 程度还不足以支撑法治思维成为社会的意识形态。因而,只有这样才能使得中国法理学者给自己准确 定位、社会对法治之理或法理学高度认可,从而使法治之理在国家和社会治理中发挥更为重要的作用。 具体说来,法理学者的身份焦虑包括两个方面:一是在究竟是政治人,还是法律人问题上纠缠;二是 由此而导致学科的任务不明确。自20世纪80年代至今,法理学一直在寻求学科的独立性,建立在规范 主义基础上的法理学,是一种积极入世的世界观和方法论,它要把实现法治当成自己的最重要任务。文 学家式的那种市隐式的、率性恣意、平淡从容的生活与法理学者生活与研究无关。法理学者的焦虑更多 的是来自对社会矛盾难以解决、法治难以实现的无奈。可以说,法理学者的身份焦虑是一种对中国法治 建设艰难进程所承担责任的忧患意识。在这种焦虑之中包含有特定学科的历史使命感。也许只有当中 国的法理学者能够有勇气说出“我只是扮演了上苍偶尔赋予我的角色而已”,这一成功人士常说的话 时,中国法理学者的身份焦虑才有可能彻底消除。尽管本文笔者在这段时间的研究思考,好像也多少引 进了不少的文学色彩,但写作过程始终不可能像文学家那样轻松自如。这种身份焦虑首先来自于对建 构“中国法理学”的着急心态;其次来自于学术界对“中国法哲学者”学术贡献较低的认同度。 就目前的法理学现状来说,长期在西方法理学的阴影之下,中国法理学缺乏自主性贡献,也与中国 法治实践离得比较远,学科的主要内容就是把西方法理学引进到了中国。但是,以翻译为主要贡献的中 国法理学,在很少有自己建树的情况下,想获取较高的身份地位也是不可能的。我们发现,在当下中国 的法理学研究中,对法条本身的教义学关注逐渐被放逐,法晢学问题基本上进入了大而空的境界,法理 学家越来越像政治学家、社会学家、哲学家,却唯独不像法学家。在交叉研究、跨学科研究的旗帜下,法 学家已经失去了对法律自身意义安全性的牵挂。言语之中只剩下了政治引领下的政法理念。我们对法 治的理解和运用,还是停留在认识论阶段。经世致用的法学在我们的眼中,还只是认识法律、法治本质 的工具,从而在依法治国的背后缺乏方法论的足够支撑。我们可以推断,法学家如果找不到自己的榔 头,即使我们把法治视为治国之利器,但不掌握方式的方法,没有系统的法治方法论体系,法治也仍不能 改变中国的命运。因而,法学研究要以法治之理为本业,积极探寻法治思维、法治方式和法治方法,从而 为法治中国建设找到恰当的路径。只有这样,关于法律人身份的焦虑才有可能得到缓解。法学如果没 有积极入世的方法,在实力主义之下身份地位得不到改善。按照阿玛蒂亚的观点,保障自由是法治的承 诺,扩展人们的自由是一个过程,推进法治实际上是推进自由的解放。自由在发展中具有建构作用,同 时也发挥着手段性作用。这意味着法理学者对法治理论和法治实现的途径贡献越多,其身份地位就 越高。 从学科发展的历史来观察,中国的法理学者之所以关注身份问题,在一定意义上是因为在中国广为 流传的梅因那句至理名言:“所有社会进步运动,到此处为止,是一个从身份到契约的运动”。在这 判断中,身份被从多个角度批判,成了身份特权的代名词。与身份特权对应的是封建专制社会,而契约 精神成了与法治自由对应的社会。人们对身份的批判存在着很多的误解。实际上在法治理论中,基于 契约的身份是一种平等的身份,身份依然存在,只是少了特权。我们不能因为身份与等级特权相连而彻 底抛弃身份。契约所体现的是自由与平等实际上是一种新的身份。我们发现,在很多法学理论的描述 中,身份问题好像是封建社会的古董,而契约代表了现代法治的精神。特别是一些学者推崇卢梭的“社 会契约论”,使得对身份贬抑的思维更加明显。伴随社会契约的传播,契约中所蕴含的平等、自由价值 6
美好的中国梦，实现中华民族的伟大复兴。我们要在中国梦中张扬中国，显示中国人的存在，凸显中国 人的主体性。我们深知，过度的身份焦虑可能会导致知识创新能力、逻辑推理能力的减弱。然而，要想 建构中国特色的社会主义法学理论，法学研究者就必须思考这些问题。虽然这些问题最终都要回到哲 学、回到中国现实才能寻找到较为满意的答案。但是法理学者对这些问题的思考，尤其是对身份焦虑的 反应可能会调动研究者的热情，会促成法学流派的形成，会减少基于身份的焦虑。尽管，在焦虑中可能 会出现过高或过低地估计学科的功能，从而失去谦逊、理性的本色。但是，现在张扬法治之理和法理学 学科地位是必要的，这不仅是因为十八届四中全会的《决定》中提出了要进一步完善社会主义法治理论 体系，而且还因为中国的法理学是法学学科之林中的基础学科。从法治是治国理政的基本方式角度看， 以研究法治如何实现为基本内容的法理学目前所发挥的作用还是太小，人们对法理和法理学科的重视 程度还不足以支撑法治思维成为社会的意识形态。因而，只有这样才能使得中国法理学者给自己准确 定位、社会对法治之理或法理学高度认可，从而使法治之理在国家和社会治理中发挥更为重要的作用。 具体说来，法理学者的身份焦虑包括两个方面：一是在究竟是政治人，还是法律人问题上纠缠；二是 由此而导致学科的任务不明确。自 ２０世纪 ８０年代至今，法理学一直在寻求学科的独立性，建立在规范 主义基础上的法理学，是一种积极入世的世界观和方法论，它要把实现法治当成自己的最重要任务。文 学家式的那种市隐式的、率性恣意、平淡从容的生活与法理学者生活与研究无关。法理学者的焦虑更多 的是来自对社会矛盾难以解决、法治难以实现的无奈。可以说，法理学者的身份焦虑是一种对中国法治 建设艰难进程所承担责任的忧患意识。在这种焦虑之中包含有特定学科的历史使命感。也许只有当中 国的法理学者能够有勇气说出“我只是扮演了上苍偶尔赋予我的角色而已”，这一成功人士常说的话 时，中国法理学者的身份焦虑才有可能彻底消除。尽管本文笔者在这段时间的研究思考，好像也多少引 进了不少的文学色彩，但写作过程始终不可能像文学家那样轻松自如。这种身份焦虑首先来自于对建 构“中国法理学”的着急心态；其次来自于学术界对“中国法哲学者”学术贡献较低的认同度。 就目前的法理学现状来说，长期在西方法理学的阴影之下，中国法理学缺乏自主性贡献，也与中国 法治实践离得比较远，学科的主要内容就是把西方法理学引进到了中国。但是，以翻译为主要贡献的中 国法理学，在很少有自己建树的情况下，想获取较高的身份地位也是不可能的。我们发现，在当下中国 的法理学研究中，对法条本身的教义学关注逐渐被放逐，法哲学问题基本上进入了大而空的境界，法理 学家越来越像政治学家、社会学家、哲学家，却唯独不像法学家。在交叉研究、跨学科研究的旗帜下，法 学家已经失去了对法律自身意义安全性的牵挂。言语之中只剩下了政治引领下的政法理念。我们对法 治的理解和运用，还是停留在认识论阶段。经世致用的法学在我们的眼中，还只是认识法律、法治本质 的工具，从而在依法治国的背后缺乏方法论的足够支撑。我们可以推断，法学家如果找不到自己的榔 头，即使我们把法治视为治国之利器，但不掌握方式的方法，没有系统的法治方法论体系，法治也仍不能 改变中国的命运。因而，法学研究要以法治之理为本业，积极探寻法治思维、法治方式和法治方法，从而 为法治中国建设找到恰当的路径。只有这样，关于法律人身份的焦虑才有可能得到缓解。法学如果没 有积极入世的方法，在实力主义之下身份地位得不到改善。按照阿玛蒂亚的观点，保障自由是法治的承 诺，扩展人们的自由是一个过程，推进法治实际上是推进自由的解放。自由在发展中具有建构作用，同 时也发挥着手段性作用［５］ 。这意味着法理学者对法治理论和法治实现的途径贡献越多，其身份地位就 越高。 从学科发展的历史来观察，中国的法理学者之所以关注身份问题，在一定意义上是因为在中国广为 流传的梅因那句至理名言：“所有社会进步运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动”［６］ 。在这一 判断中，身份被从多个角度批判，成了身份特权的代名词。与身份特权对应的是封建专制社会，而契约 精神成了与法治自由对应的社会。人们对身份的批判存在着很多的误解。实际上在法治理论中，基于 契约的身份是一种平等的身份，身份依然存在，只是少了特权。我们不能因为身份与等级特权相连而彻 底抛弃身份。契约所体现的是自由与平等实际上是一种新的身份。我们发现，在很多法学理论的描述 中，身份问题好像是封建社会的古董，而契约代表了现代法治的精神。特别是一些学者推崇卢梭的“社 会契约论”，使得对身份贬抑的思维更加明显。伴随社会契约的传播，契约中所蕴含的平等、自由价值 ６ 河南财经政法大学学报 ２０１５年第 ３期
陈金钊:用“法治之理”塑造中国法理学 就成了与法治共生共亡的重要概念,而身份只是在刑法学、民法学、行政法学、诉讼法学中有所涉及。很 明显,人们在理解社会契约的时候存在着以偏概全的错误。在法理学中如果排除特权,身份依然在法治 理论中占据重要地位。因为,对身份的关注就是对人性的关注。虽然在法律或法学中,人已经被抽象化 了,失去生物学或心理学意义上的多样性,但法学的研究者以及法学研究的对象毕竟是人,无论对研究 者还是研究对象的身份及心态关注都是必要的,也是有积极意义的。即使在法治社会中如果没有身份 的关注也会出现“身份”的焦虑,甚至会影响到学科的发展。其中,美国内战的原因在很大程度上是对 身份的确认所引发的,德雷德·斯科特案件的法官判词就是驱动因素。 中国法理学的研究者之所以会产生身份焦虑,不仅是因为身份在中国有着特殊的意义,而且还在于 法理学者身份的多重性是与内心的焦虑相伴随的。“身份越多的人,焦虑越甚”。身份一词有多种 含义。早期含义是指人们在交往中体现个体差异的特征或标志。但随着使用的广泛,后来的含义越来 越多,甚至有了意识形态上的修辞意义。身份意味着话语权,有诸如社会角色、社会地位等方面的涵义。 在社会学中,身份问题有着非常重要的理论与现实意义,尽管中国法理学界对这一问题专门的研究并不 多见,但在研究法治问题时却进行了部分涉猎。身份与社会地位、身价等社会现象联系密切,一个人和 个学科都会考虑身份。特别是在中国,身份作为意识形态是中华民族精神的主要组成部分,我们基本 是以阶序意识来确定自己和他人的关系,并决定自己的行为方式。在此意义上,法理学者对身份的追求 不同于其他学科,他们非常强调基于法治的平等,注重契约精神。毕竟,法理学科的产生与对法治的追 求密切相关,法治虽然也是统治的一种方式,但与统治者直接用权力进行统治不同,在权力行使中加上 了法律的栅栏。法理学者就是要加入到用法治进行治理的活动中去,从而实现由被统治者向社会治理 者的身份转变。 在学科发展问题上的“身份”焦虑问题,如果是在可控制的范围内,是一种关于学科发展的忧患意 识,而忧患与焦虑如果转换成发奋的动力,所焦虑的问题就可能得到解决。但是,焦虑过度也会产生负 面的作用。在笔者看来,中国法理学学科及学者之所以身份地位不高,社会的认同度不够,就是因为在 已经过去的历史时期对法治的需求不旺盛,因为社会没有对法治的旺盛需求,以法治理论为研究核心的 法理学自然地位不会很高。然而,在全面推进法治中国建设的今天,中国社会的治理、公民权利的保护 美好生态环境的建设等都需要法治理论,我们需要从法理学的角度硏究身份问题。在法治已经成为 政治正确”的前提下,我们相信中国法理学学科和法理学研究者的身份地位都会有很大的改观。但这 需要法理学科有相对独立的发展。如果像现在这样,在政治学、社会学、哲学等绑架下的法理学,不能取 得独立的身份,不能为法治建设贡献出独立的理论,基于身份的焦虑还会持续下去。在传统文化和权力 意志支配下,法理学科所特有的那种追求自由、自主的思维理路是一个痛苦的过程。因为,当代的法理 学者很难摆脱各种政治大词的纠缠,永远难以做出自主的选择,也很难不受各种社会学思想的影响。再 加上法理学者在社会中本来就有各种身份的纠缠,使得身份的焦虑不仅在现实生活中有所表现,而且在 学科的研究中也难以幸免。然而,我们不必气馁,因为任何思想都是在历史的长河中被各个时代的意识 形态所左右,而意识形态的内容也是处于经常的变化之中。现在,推进法治中国建设已经成为政治意识 形态的组成部分9,社会需要法理学说建构法治意识形态。这也就为法理学者改变身份地位提供了 契机 积极入世是法理学的特点之一。因而,法理学的研究者应该有对社会现实问题的关怀,从而使我们 的研究积极靠近国家与社会的重大需求。在中国古代文化的表象中,世和出世是儒家与道家的分水 岭之一。人世与出世尽管在思维方向上有很大差别,但在人生的终点上并没有太多的出入。人们通过 辩证思考发现,以老子为代表的道家思想也是一种入世思想,为无为则无不为就是一种有为思想。我们 发现,很多思想家有独特的心理路程,他们往往用隐居的方式来显示其存在。闭门谢客、饶文经史、饱览 释典、不参俗务,以狂傲显示其与世俗的差异,其所体现出的精神贵族的气质,令很多学人为之敬仰。然 而,这种退出江湖的隐居是有“资本”的,所谓退出江湖首先需要身在江湖,出名成家以后才有所谓的隐 居,没有取得显赫的身份资格就难言隐居。对那些本来就属于芸芸众生没有身份地位的人来说,所谓 “隐居”就是一种自恋式的孤芳自赏。现实的问题是,即使你天天哭着喊着追求身份地位,也未必得到 7
就成了与法治共生共亡的重要概念，而身份只是在刑法学、民法学、行政法学、诉讼法学中有所涉及。很 明显，人们在理解社会契约的时候存在着以偏概全的错误。在法理学中如果排除特权，身份依然在法治 理论中占据重要地位。因为，对身份的关注就是对人性的关注。虽然在法律或法学中，人已经被抽象化 了，失去生物学或心理学意义上的多样性，但法学的研究者以及法学研究的对象毕竟是人，无论对研究 者还是研究对象的身份及心态关注都是必要的，也是有积极意义的。即使在法治社会中如果没有身份 的关注也会出现“身份”的焦虑，甚至会影响到学科的发展。其中，美国内战的原因在很大程度上是对 身份的确认所引发的，德雷德·斯科特案件的法官判词就是驱动因素［７］ 。 中国法理学的研究者之所以会产生身份焦虑，不仅是因为身份在中国有着特殊的意义，而且还在于 法理学者身份的多重性是与内心的焦虑相伴随的。“身份越多的人，‘焦虑越甚’”［８］ 。身份一词有多种 含义。早期含义是指人们在交往中体现个体差异的特征或标志。但随着使用的广泛，后来的含义越来 越多，甚至有了意识形态上的修辞意义。身份意味着话语权，有诸如社会角色、社会地位等方面的涵义。 在社会学中，身份问题有着非常重要的理论与现实意义，尽管中国法理学界对这一问题专门的研究并不 多见，但在研究法治问题时却进行了部分涉猎。身份与社会地位、身价等社会现象联系密切，一个人和 一个学科都会考虑身份。特别是在中国，身份作为意识形态是中华民族精神的主要组成部分，我们基本 是以阶序意识来确定自己和他人的关系，并决定自己的行为方式。在此意义上，法理学者对身份的追求 不同于其他学科，他们非常强调基于法治的平等，注重契约精神。毕竟，法理学科的产生与对法治的追 求密切相关，法治虽然也是统治的一种方式，但与统治者直接用权力进行统治不同，在权力行使中加上 了法律的栅栏。法理学者就是要加入到用法治进行治理的活动中去，从而实现由被统治者向社会治理 者的身份转变。 在学科发展问题上的“身份”焦虑问题，如果是在可控制的范围内，是一种关于学科发展的忧患意 识，而忧患与焦虑如果转换成发奋的动力，所焦虑的问题就可能得到解决。但是，焦虑过度也会产生负 面的作用。在笔者看来，中国法理学学科及学者之所以身份地位不高，社会的认同度不够，就是因为在 已经过去的历史时期对法治的需求不旺盛，因为社会没有对法治的旺盛需求，以法治理论为研究核心的 法理学自然地位不会很高。然而，在全面推进法治中国建设的今天，中国社会的治理、公民权利的保护、 美好生态环境的建设等都需要法治理论，我们需要从法理学的角度研究身份问题。在法治已经成为 “政治正确”的前提下，我们相信中国法理学学科和法理学研究者的身份地位都会有很大的改观。但这 需要法理学科有相对独立的发展。如果像现在这样，在政治学、社会学、哲学等绑架下的法理学，不能取 得独立的身份，不能为法治建设贡献出独立的理论，基于身份的焦虑还会持续下去。在传统文化和权力 意志支配下，法理学科所特有的那种追求自由、自主的思维理路是一个痛苦的过程。因为，当代的法理 学者很难摆脱各种政治大词的纠缠，永远难以做出自主的选择，也很难不受各种社会学思想的影响。再 加上法理学者在社会中本来就有各种身份的纠缠，使得身份的焦虑不仅在现实生活中有所表现，而且在 学科的研究中也难以幸免。然而，我们不必气馁，因为任何思想都是在历史的长河中被各个时代的意识 形态所左右，而意识形态的内容也是处于经常的变化之中。现在，推进法治中国建设已经成为政治意识 形态的组成部分［９］ ，社会需要法理学说建构法治意识形态。这也就为法理学者改变身份地位提供了 契机。 积极入世是法理学的特点之一。因而，法理学的研究者应该有对社会现实问题的关怀，从而使我们 的研究积极靠近国家与社会的重大需求。在中国古代文化的表象中，入世和出世是儒家与道家的分水 岭之一。入世与出世尽管在思维方向上有很大差别，但在人生的终点上并没有太多的出入。人们通过 辩证思考发现，以老子为代表的道家思想也是一种入世思想，为无为则无不为就是一种有为思想。我们 发现，很多思想家有独特的心理路程，他们往往用隐居的方式来显示其存在。闭门谢客、饶文经史、饱览 释典、不参俗务，以狂傲显示其与世俗的差异，其所体现出的精神贵族的气质，令很多学人为之敬仰。然 而，这种退出江湖的隐居是有“资本”的，所谓退出江湖首先需要身在江湖，出名成家以后才有所谓的隐 居，没有取得显赫的身份资格就难言隐居。对那些本来就属于芸芸众生没有身份地位的人来说，所谓 “隐居”就是一种自恋式的孤芳自赏。现实的问题是，即使你天天哭着喊着追求身份地位，也未必得到 ７ 陈金钊：用“法治之理”塑造中国法理学
河南财经政法大学学报 2015年第3期 社会的认同。对众多的知识分子来说,对自身身份地位的焦虑是一种常态。尽管很多人都在追求身份 地位,但多数人留下的只是悲凉与无奈。只有在看透一切之后才能恢复宁静的理性精神。对很多文人 来说,本来过的就是近乎隐居式的生活,其所忧患的恰恰是身份不彰。即使一些号称隐居者,更多也是 为了吸引眼球,渴望的还是重出江湖,张扬自己的存在。法哲学研究者对身份的追求,反映的是沉重的 肉身与精神自由的矛盾。如果焦虑长期存在,身份得不到承认,患者就可能难以自我克制,对人有疏离 感;对社会的理解就会混乱,很难用法治之理来硏读中国;对体制就会产生某种程度的反抗。但如果是 适度的结合,把身份的焦虑化解为研究的动力,对法哲学研究乃至于法治建设来说都可能有积极的意 义。所谓适度就是不把焦虑变成抑郁,在焦虑中还能正常地思维。我们应该在法治理念之下,正确对待 身份及其基于身份的焦虑。 此外,身份的焦虑还是普遍存在的,并且是不可避免的。焦虑不完全是负面的,还可以激发人奋发 向上的激情。但过度的身份焦虑没有什么好处。有人说晢学豁达的世界观可以消解身份的焦虑,但这 一点并不具有绝对性。中国法理学在一定意义上也属于哲学的组成部分,但是,并没有消除这一学科研 究者的身份焦虑。在很多场景下,身份的高低决定了人情冷暖,无论穷人富人都会受到身份焦虑的困 扰,这个问题似乎还没有医治的良方。由于我们很多人对自己在法治中国建设中的身份地位以及应该 发挥的作用并不知晓,因而对法治采取一种围观,甚至谩骂的姿态。这是在法律领域中的犬儒主义。这 种犬儒主义在很大程度上已经支配很多人的头脑,形成了一股强大的阻遏法治中国建设的力量。只有 在摆正身份与契约的位置以后,才能真正地实现从身份到契约的转变,真正把契约作为法治精神,并善 待身份。在契约精神之下,善待身份,并且认真地研究身份是形成法治之理的前提。比如身份的平等就 是法治之理要确定的价值之 四、“法治之理”需要摆脱政治言辞的束缚 法治之理主要是讲给政治行动者听的理论。因而,要想摆脱法治与政治的关系是不可能的,也是没 有意义的。笔者发现,西方法理学者始终甩不掉的是道德,而中国的法理学者除了道德以外,还有另外 两个甩不掉的情结: 一个是西方的法治之理与法学原理。无论研究什么问题,在中国法理学者一直挥之不去的是西方 法治经验和西方法理学者的研究成果。这已经被近百年中国法理学学科进化的历史所证明,并且还会 持续很长时间。但是,中国法理学的问题研究又必须面对中国现实的环境。这就造成了虽然梦中的法 理学之根在西方,但那里又不是中国法理学者的精神家园。由于长期受西方法学的熏陶,在我们的无意 识之中,已经构筑了一个来自西方法学所传播的“法治”梦想。尽管很多具有与中国情结的人不愿意承 认这一现实,并在一定程度上还对西方法治抱有警惕的姿态,但西方法治模式已经成了很多人一厢情愿 的寄托。人们正是拿着西方法治的模式来衡量和思考我们今天的法治。回到汉唐,我们不是渴望那时 的法治,实际上我们几乎没有人能够知道那时的法治是什么样子。即使能够知道《唐律疏议》已经属于 相当完备了,尤其是,当我们把历史进行五个阶段的划分以后,法理学者心目中的唐代法律就是残忍的 专制的封建法律。人们对西方法治的了解和期望远远超过汉唐。虽然我们摆脱不了眼下中国现实的捆 绑,但心目中的法治,依然是那个被通过各种渠道流入脑中留下深刻印象的西方法治。 另一个是国内的现实政治言辞的束缚。在法治就是政治的思想影响下,人们不是用法治去约束政 治,而是片面地理解法治与政治的关系,认为法治在政治之下,就是为政治服务的工具。因而很多的法 治之理在中国被改造以后渐变成了政治之理。中国在近百年的传统中形成了特有的政法思维。原本政 治与法治的联系非常密切,但是,法治对政治的约束,政治行为都应该按照法治方式展开。但在政法思 维之下,法治要服务于政治,难以形成对政治的制约。可以说,政法思维一直是现代法治不彰的重要原 因之一。多少年来,中国法理学一直在努力与政治联姻,试图把自己绑在政治的战车上。人们发现 “在中国,商既成不了官,官也成不了商。跟不跟权力绑在一起是必选题,跟谁绑在一起则是选择题,答 错了你会摊上事。”0你不关心政治,政治关心你。在各种关系和关心中,法治、法律和中国法理学都失 8
社会的认同。对众多的知识分子来说，对自身身份地位的焦虑是一种常态。尽管很多人都在追求身份 地位，但多数人留下的只是悲凉与无奈。只有在看透一切之后才能恢复宁静的理性精神。对很多文人 来说，本来过的就是近乎隐居式的生活，其所忧患的恰恰是身份不彰。即使一些号称隐居者，更多也是 为了吸引眼球，渴望的还是重出江湖，张扬自己的存在。法哲学研究者对身份的追求，反映的是沉重的 肉身与精神自由的矛盾。如果焦虑长期存在，身份得不到承认，患者就可能难以自我克制，对人有疏离 感；对社会的理解就会混乱，很难用法治之理来研读中国；对体制就会产生某种程度的反抗。但如果是 适度的结合，把身份的焦虑化解为研究的动力，对法哲学研究乃至于法治建设来说都可能有积极的意 义。所谓适度就是不把焦虑变成抑郁，在焦虑中还能正常地思维。我们应该在法治理念之下，正确对待 身份及其基于身份的焦虑。 此外，身份的焦虑还是普遍存在的，并且是不可避免的。焦虑不完全是负面的，还可以激发人奋发 向上的激情。但过度的身份焦虑没有什么好处。有人说哲学豁达的世界观可以消解身份的焦虑，但这 一点并不具有绝对性。中国法理学在一定意义上也属于哲学的组成部分，但是，并没有消除这一学科研 究者的身份焦虑。在很多场景下，身份的高低决定了人情冷暖，无论穷人富人都会受到身份焦虑的困 扰，这个问题似乎还没有医治的良方。由于我们很多人对自己在法治中国建设中的身份地位以及应该 发挥的作用并不知晓，因而对法治采取一种围观，甚至谩骂的姿态。这是在法律领域中的犬儒主义。这 种犬儒主义在很大程度上已经支配很多人的头脑，形成了一股强大的阻遏法治中国建设的力量。只有 在摆正身份与契约的位置以后，才能真正地实现从身份到契约的转变，真正把契约作为法治精神，并善 待身份。在契约精神之下，善待身份，并且认真地研究身份是形成法治之理的前提。比如身份的平等就 是法治之理要确定的价值之一。 四、“法治之理”需要摆脱政治言辞的束缚 法治之理主要是讲给政治行动者听的理论。因而，要想摆脱法治与政治的关系是不可能的，也是没 有意义的。笔者发现，西方法理学者始终甩不掉的是道德，而中国的法理学者除了道德以外，还有另外 两个甩不掉的情结： 一个是西方的法治之理与法学原理。无论研究什么问题，在中国法理学者一直挥之不去的是西方 法治经验和西方法理学者的研究成果。这已经被近百年中国法理学学科进化的历史所证明，并且还会 持续很长时间。但是，中国法理学的问题研究又必须面对中国现实的环境。这就造成了虽然梦中的法 理学之根在西方，但那里又不是中国法理学者的精神家园。由于长期受西方法学的熏陶，在我们的无意 识之中，已经构筑了一个来自西方法学所传播的“法治”梦想。尽管很多具有与中国情结的人不愿意承 认这一现实，并在一定程度上还对西方法治抱有警惕的姿态，但西方法治模式已经成了很多人一厢情愿 的寄托。人们正是拿着西方法治的模式来衡量和思考我们今天的法治。回到汉唐，我们不是渴望那时 的法治，实际上我们几乎没有人能够知道那时的法治是什么样子。即使能够知道《唐律疏议》已经属于 相当完备了，尤其是，当我们把历史进行五个阶段的划分以后，法理学者心目中的唐代法律就是残忍的、 专制的封建法律。人们对西方法治的了解和期望远远超过汉唐。虽然我们摆脱不了眼下中国现实的捆 绑，但心目中的法治，依然是那个被通过各种渠道流入脑中留下深刻印象的西方法治。 另一个是国内的现实政治言辞的束缚。在法治就是政治的思想影响下，人们不是用法治去约束政 治，而是片面地理解法治与政治的关系，认为法治在政治之下，就是为政治服务的工具。因而很多的法 治之理在中国被改造以后渐变成了政治之理。中国在近百年的传统中形成了特有的政法思维。原本政 治与法治的联系非常密切，但是，法治对政治的约束，政治行为都应该按照法治方式展开。但在政法思 维之下，法治要服务于政治，难以形成对政治的制约。可以说，政法思维一直是现代法治不彰的重要原 因之一。多少年来，中国法理学一直在努力与政治联姻，试图把自己绑在政治的战车上。人们发现， “在中国，商既成不了官，官也成不了商。跟不跟权力绑在一起是必选题，跟谁绑在一起则是选择题，答 错了你会摊上事。”［１０］ 你不关心政治，政治关心你。在各种关系和关心中，法治、法律和中国法理学都失 ８ 河南财经政法大学学报 ２０１５年第 ３期
陈金钊:用“法治之理”塑造中国法理学 去了自我,成了混沌秩序的一个环节。法治之理在西方已经成常识的一部分,因而法理学科的地位并不 是很高。但在中国,由于法理所傍的政治具有独特的地位,从而导致着法治之理无法在政治生活中得到 张扬。 我们发现,法理学的政治化对提升法理学科的地位并没有产生大的作用。在政法思维支配之下,中 国法理学既没有学科的独立性,也没有在国家和社会关系中找到自己的位置,虽然表面上,我们法理学 在教学课程体系中的地位很高(属于必修的法学专业课程),然而学科本身所讲述的法治之理对中国社 会,甚至对中国司法的影响却十分有限。过去的中国,对法治需求不是很旺盛,因而关于法律、法治之理 的市场自然不会很大。但是,在最近二十年来情况发生了变化,执政党在法治中国的建设上显现了充分 的战略定力,实施依法治国的方略已经有了近二十年的历史。在推进法治中国建设的过程中,法治诉 求、公民的法律意识、权利要求逐渐增强,尤其是最近执政党关于法治中国建设全面推进已经开启,这使 得法理学的核 法治理论的地位有所提高,法治功能尽情发挥的的契机似乎已经到来。全面推进 中国法治需要法治理论,但是在政法思维支配下,有些政治行为者并不习惯甚至不喜欢法治这种国家治 理的新办法,还是习惯或者喜欢以权力为本位的行政命令那种老办法。其实,在笔者看来,即使一般的 公众也不见得真心地待见法治,骨子里面不喜欢规则和程序是我们的传统,在今天并没有根本的改变 在潜意识层面,人们更喜欢的还是青天大老爷。然而,面对中国当前的诸多复杂社会矛盾,那种建立在 权力基础上的管理措施—一老办法已经不管用,并且许多人对法治这种新办法还不会用或者不愿意用。 形式法治之理,目前还无法和习以为常的天理、常理和权力相抗衡,法治还在政治之下。法治社会确实 需要法理,而现实社会还不是很认同,这是全面推进法治中国建设所必须首先解决的问题。 法治虽然也是政治,但它是政党政治的制约因素。在法治中国建设中,法治与政治是并行的且相互 制约的关系,而不是依附关系。法治虽然是政治的手段,但是法治与政治有很大的区别。政治是统治者 以整体的方式对社会的控制与调整,因而需要用抽象的大词来唤起群体的觉悟,但法治的调整(从方法 论的角度看)是对个体行为的治理,一个政党不管人数多少,只能以个体的身份出现,才能在法律方法 论上推论下去。如果个人被吸纳进国家、阶级、政党、教会、群众、人民等等大词之中,很难成为法律关系 的或者说法治的主体。在政治言辞之下,所讲的都是集合概念,法治所需要的契约精神就难以有所作 为。各种动听的政治大词实际上都是为权力统治服务的。政治可以停留在意识形态,能发挥多大作用 就发挥多大作用,但是,法治之理却不能仅仅停留在意识形态层面。用法治之理打量中国,是要用法治 之理改造中国,这就需要我们把法治理想的实现,托付给每一个生命个体,让每一个人(包括社会组织) 通过社会契约和具体的法律关系去实现法治,从而不依附于政治家所设计的难以个体化的大词之中 只有这样才能挖掘出每一个人基于自主身份的力量,才有可能摆脱把法治异化成为束缚、奴役人的力 量,也才有可能真正地实现现代法治。 用法理打量中国,不能缺少的是对个体因素的重视。在法治剧场中,国家、社会和个体是三个主角。 我们发现,“西方人做什么都喜欢从个体入手,因为它有个人主义的传统。如果我们也采用这种办法 可能只能永远在西方后面爬行。我们发挥自己的长处,从整体入手来促进个人利益更好的实现。1可 问题在于,如果在全面推进法治中国建设过程中,还是从整体主义入手,这和传统做法有什么区别?如 果说个体主义和整体主义都有好处,实现整体主义与个体主义结合的话,可能问题会有所改观,但是这 只能是一种存在于理论上的设想。我们不是要取消整体主义的传统,只是我们的思维必须加入个体主 义的因素。从法治实现方法的角度看,如果仅仅从整体主义的角度入手,法治之理或者法律方法论的功 能根本就无法展开,如果没有法律方法的支撑,实现法治也就成了纯粹的理想。而现实中我们却发现, 很多政治思想家所谈论的法治,不仅从整体主义入手,而且在整体主义之下还大讲辩证法,试图用中国 固有的中庸思想来协调来自西方的民主法治。各种各样的法治与某某“统一”论观点随处可以看到。 无原则的统一已经成了不假思索的口头表达,从而使得在统一论中,法治、民主、自由、权利最后都在整 体、实质和辩证思维之下没有了核心意义。 这种政治的整体性思维还体现在对实质主义的过度钟情。有人说:“比较理想的民主应该是‘实质 民主’和·程序民主’的结合,但首先是‘实质民主’,即体现民主的内容及其所要服务的价值。民主的内 9
去了自我，成了混沌秩序的一个环节。法治之理在西方已经成常识的一部分，因而法理学科的地位并不 是很高。但在中国，由于法理所傍的政治具有独特的地位，从而导致着法治之理无法在政治生活中得到 张扬。 我们发现，法理学的政治化对提升法理学科的地位并没有产生大的作用。在政法思维支配之下，中 国法理学既没有学科的独立性，也没有在国家和社会关系中找到自己的位置，虽然表面上，我们法理学 在教学课程体系中的地位很高（属于必修的法学专业课程），然而学科本身所讲述的法治之理对中国社 会，甚至对中国司法的影响却十分有限。过去的中国，对法治需求不是很旺盛，因而关于法律、法治之理 的市场自然不会很大。但是，在最近二十年来情况发生了变化，执政党在法治中国的建设上显现了充分 的战略定力，实施依法治国的方略已经有了近二十年的历史。在推进法治中国建设的过程中，法治诉 求、公民的法律意识、权利要求逐渐增强，尤其是最近执政党关于法治中国建设全面推进已经开启，这使 得法理学的核心———法治理论的地位有所提高，法治功能尽情发挥的的契机似乎已经到来。全面推进 中国法治需要法治理论，但是在政法思维支配下，有些政治行为者并不习惯甚至不喜欢法治这种国家治 理的新办法，还是习惯或者喜欢以权力为本位的行政命令那种老办法。其实，在笔者看来，即使一般的 公众也不见得真心地待见法治，骨子里面不喜欢规则和程序是我们的传统，在今天并没有根本的改变。 在潜意识层面，人们更喜欢的还是青天大老爷。然而，面对中国当前的诸多复杂社会矛盾，那种建立在 权力基础上的管理措施———老办法已经不管用，并且许多人对法治这种新办法还不会用或者不愿意用。 形式法治之理，目前还无法和习以为常的天理、常理和权力相抗衡，法治还在政治之下。法治社会确实 需要法理，而现实社会还不是很认同，这是全面推进法治中国建设所必须首先解决的问题。 法治虽然也是政治，但它是政党政治的制约因素。在法治中国建设中，法治与政治是并行的且相互 制约的关系，而不是依附关系。法治虽然是政治的手段，但是法治与政治有很大的区别。政治是统治者 以整体的方式对社会的控制与调整，因而需要用抽象的大词来唤起群体的觉悟，但法治的调整（从方法 论的角度看）是对个体行为的治理，一个政党不管人数多少，只能以个体的身份出现，才能在法律方法 论上推论下去。如果个人被吸纳进国家、阶级、政党、教会、群众、人民等等大词之中，很难成为法律关系 的或者说法治的主体。在政治言辞之下，所讲的都是集合概念，法治所需要的契约精神就难以有所作 为。各种动听的政治大词实际上都是为权力统治服务的。政治可以停留在意识形态，能发挥多大作用 就发挥多大作用，但是，法治之理却不能仅仅停留在意识形态层面。用法治之理打量中国，是要用法治 之理改造中国，这就需要我们把法治理想的实现，托付给每一个生命个体，让每一个人（包括社会组织） 通过社会契约和具体的法律关系去实现法治，从而不依附于政治家所设计的难以个体化的大词之中。 只有这样才能挖掘出每一个人基于自主身份的力量，才有可能摆脱把法治异化成为束缚、奴役人的力 量，也才有可能真正地实现现代法治。 用法理打量中国，不能缺少的是对个体因素的重视。在法治剧场中，国家、社会和个体是三个主角。 我们发现，“西方人做什么都喜欢从个体入手，因为它有个人主义的传统。如果我们也采用这种办法， 可能只能永远在西方后面爬行。我们发挥自己的长处，从整体入手来促进个人利益更好的实现。”［１１］ 可 问题在于，如果在全面推进法治中国建设过程中，还是从整体主义入手，这和传统做法有什么区别？如 果说个体主义和整体主义都有好处，实现整体主义与个体主义结合的话，可能问题会有所改观，但是这 只能是一种存在于理论上的设想。我们不是要取消整体主义的传统，只是我们的思维必须加入个体主 义的因素。从法治实现方法的角度看，如果仅仅从整体主义的角度入手，法治之理或者法律方法论的功 能根本就无法展开，如果没有法律方法的支撑，实现法治也就成了纯粹的理想。而现实中我们却发现， 很多政治思想家所谈论的法治，不仅从整体主义入手，而且在整体主义之下还大讲辩证法，试图用中国 固有的中庸思想来协调来自西方的民主法治。各种各样的法治与某某“统一”论观点随处可以看到。 无原则的统一已经成了不假思索的口头表达，从而使得在统一论中，法治、民主、自由、权利最后都在整 体、实质和辩证思维之下没有了核心意义。 这种政治的整体性思维还体现在对实质主义的过度钟情。有人说：“比较理想的民主应该是‘实质 民主’和‘程序民主’的结合，但首先是‘实质民主’，即体现民主的内容及其所要服务的价值。民主的内 ９ 陈金钊：用“法治之理”塑造中国法理学
河南财经政法大学学报 2015年第3期 容就是要体现人民的意愿,民主的价值就是实现国家的良好治理和人民高品质的生活,而民主的程序和 形式应该由各国根据自己的民情和国情来探索。这个探索远远没有结束。”[这种观点,实际上是一种 实质主义的思维方式,是传统政治思维的理论基础。尽管说起来言之凿凿、头头是道,但就是没有具体 的可操作方法,任意和专断的行为在实质的旗帜下随时可能出现。中国法理学要想发展,就需要克服这 种实质主义的思维方式,认真对待形式法治。实质主义的民主与法治仅仅是自欺欺人的言辞而已。我 们不能天天在喊着民主的呼声中等待。我们已经发现,多年以来中国当代文化的主导精神是:科学发 展、公平和谐和民主法治。然而,在当今盛行的主流话语依然是政治挂帅,权力独尊还有很大市场, 以权利为本位的法理学不仅没有身份地位,而且也没有多少人认同法理学的基本教义。这种状况如不 加以改变,推进法治中国建设不可能真正开展 公允地说,在权力盛行的国度,用法理打量中国并不是特别容易。因为别说是官方的思维,就是学 者们对于法治也存在着很多“糊涂”的认识。有学者说:“随着对中国先秦历史文献、出土典籍乃至古代 传说的了解,我终于意识到原来最早在一个广土众民的崛起大国实现法治的是中国;原来最早提出法治 道路选择的也是中国。原来,人类最早的法治实践和法治理论的创建者竟然是那个千百年来被视为专 制残暴、刻薄寡恩,最终作法自毙、身败名裂而被现代法律人深深不齿的法家人物商君公孙鞅,和那个野 蛮秦国的中兴之君、虎狼之师的始作俑者秦孝公渠梁。{然而,这种认识明显缺乏对现代法治基本价 值的认同,与民主、权利、自由保障为核心的法治相差甚远。这种提法尽管没有颠覆法治之意,但是却明 显地丢掉了“社会契约论”所隐含的民主、自由和平等精神。这种法治观念是统治、管理意义上的法治, 而不是平等参与治理意义上的法治。“学界的以往研究,多是聚焦于当代西方的法治成就。因而往往 关注现阶段的‘同时比较’相比于西方法治的当下发展,我们更应当重点考察那些与当代中国处境相似 的法治转折时期,考察其建立司法权威和法治信仰的历史过程。”现代性是一个难以回避的问题。 不能正视这一问题,中国的法治很难进步。 五、“法治之理”还需要摆脱传统的“牧民”思想 改变传统的“牧民”思想,就是要实现由管理向治理的思维方式转变。在十八届三中全会《决定》 中,也明确提出了实现国家治理现代化的目标。我们过去所说的管理,基本上是来自古代的“牧民”思 想。以维护权力为核心,以方便管理为手段,只管对统治有利的秩序,而不管个体自由、权利能不能得到 实现。“牧民”思想是传统中国政治学的主流观点,无论是儒家的为政以德,还是法家的法、术、势结合, 所讲述的都是对臣民的驾驭能力和统治方式。在以维护权力为核心的管理思想中,虽然也讲法律的作 用,但法律就是驭民之工具。这与现代法治所讲的在自由、平等基础上的法治之理有很大的区别。法治 之理讲的是平等参与的治理思想。在治理模式中,虽然权力的有效行使依然不可缺少,但已经没有了绝 对化色彩,权力也失去了核心地位。法治是要在权力与权利的平衡关系中实现社会秩序。法律不仅是 维护权力的工具,还要保护权利,更主要的是限制权力的工具,追求的是以权利为本位的平等、自由等价 值。在“牧民”社会中,身份是获取特权的主要途径,而在法治社会中,法理学者所追求的是一种参与社 会治理的平等身份。法治反对专制、反对特权,如果说,“牧民”式的管理主要靠法、术、势的压服,那么 法治方式的治理则是建立在以理服人的基础上的方法论的运用,从而改变传统中以权力为核心、以身份 为标志的差序格局,在权力与权利的平衡中建构法治秩序。 在传统的中国社会对身份的追求包含有功名情绪,长期的身份制使得中国人内心认为只有达到某 种身份地位才是人生最大的成功,这就形成了基于追求特定身份的压力。现实的中国,虽然思维中的契 约趋向已经萌动,但在很多领域身份制依然存在。在他人眼里,我是一个怎么样的人,对他人有什么价 值,他人如何看待自己及其赖以生存的事业,都是一个严肃的问题。尽管有些漫不经心者,好像自己做 什么只是自己的事情,完全可以不顾及别人的评价。然而,这只是个例,不足以代表整体。可以说几乎 每一个人都关注他人的评价,身份问题一直缠绕着每一个人的心灵。尽管有一些自认为无所事事的文 人,天天喊着要去桃花源,可是,人们只是在梦中追寻桃花源。不管是否想着人世,但能够入世可能是他
容就是要体现人民的意愿，民主的价值就是实现国家的良好治理和人民高品质的生活，而民主的程序和 形式应该由各国根据自己的民情和国情来探索。这个探索远远没有结束。”［１２］ 这种观点，实际上是一种 实质主义的思维方式，是传统政治思维的理论基础。尽管说起来言之凿凿、头头是道，但就是没有具体 的可操作方法，任意和专断的行为在实质的旗帜下随时可能出现。中国法理学要想发展，就需要克服这 种实质主义的思维方式，认真对待形式法治。实质主义的民主与法治仅仅是自欺欺人的言辞而已。我 们不能天天在喊着民主的呼声中等待。我们已经发现，多年以来中国当代文化的主导精神是：科学发 展、公平和谐和民主法治［１３］ 。然而，在当今盛行的主流话语依然是政治挂帅，权力独尊还有很大市场， 以权利为本位的法理学不仅没有身份地位，而且也没有多少人认同法理学的基本教义。这种状况如不 加以改变，推进法治中国建设不可能真正开展。 公允地说，在权力盛行的国度，用法理打量中国并不是特别容易。因为别说是官方的思维，就是学 者们对于法治也存在着很多“糊涂”的认识。有学者说：“随着对中国先秦历史文献、出土典籍乃至古代 传说的了解，我终于意识到原来最早在一个广土众民的崛起大国实现法治的是中国；原来最早提出法治 道路选择的也是中国。原来，人类最早的法治实践和法治理论的创建者竟然是那个千百年来被视为专 制残暴、刻薄寡恩，最终作法自毙、身败名裂而被现代法律人深深不齿的法家人物商君公孙鞅，和那个野 蛮秦国的中兴之君、虎狼之师的始作俑者秦孝公渠梁。”［１４］ 然而，这种认识明显缺乏对现代法治基本价 值的认同，与民主、权利、自由保障为核心的法治相差甚远。这种提法尽管没有颠覆法治之意，但是却明 显地丢掉了“社会契约论”所隐含的民主、自由和平等精神。这种法治观念是统治、管理意义上的法治， 而不是平等参与治理意义上的法治。“学界的以往研究，多是聚焦于当代西方的法治成就。因而往往 关注现阶段的‘同时比较’相比于西方法治的当下发展，我们更应当重点考察那些与当代中国处境相似 的‘法治转折’时期，考察其建立司法权威和法治信仰的历史过程。”［１５］ 现代性是一个难以回避的问题。 不能正视这一问题，中国的法治很难进步。 五、“法治之理”还需要摆脱传统的“牧民”思想 改变传统的“牧民”思想，就是要实现由管理向治理的思维方式转变。在十八届三中全会《决定》 中，也明确提出了实现国家治理现代化的目标。我们过去所说的管理，基本上是来自古代的“牧民”思 想。以维护权力为核心，以方便管理为手段，只管对统治有利的秩序，而不管个体自由、权利能不能得到 实现。“牧民”思想是传统中国政治学的主流观点，无论是儒家的为政以德，还是法家的法、术、势结合， 所讲述的都是对臣民的驾驭能力和统治方式。在以维护权力为核心的管理思想中，虽然也讲法律的作 用，但法律就是驭民之工具。这与现代法治所讲的在自由、平等基础上的法治之理有很大的区别。法治 之理讲的是平等参与的治理思想。在治理模式中，虽然权力的有效行使依然不可缺少，但已经没有了绝 对化色彩，权力也失去了核心地位。法治是要在权力与权利的平衡关系中实现社会秩序。法律不仅是 维护权力的工具，还要保护权利，更主要的是限制权力的工具，追求的是以权利为本位的平等、自由等价 值。在“牧民”社会中，身份是获取特权的主要途径，而在法治社会中，法理学者所追求的是一种参与社 会治理的平等身份。法治反对专制、反对特权，如果说，“牧民”式的管理主要靠法、术、势的压服，那么 法治方式的治理则是建立在以理服人的基础上的方法论的运用，从而改变传统中以权力为核心、以身份 为标志的差序格局，在权力与权利的平衡中建构法治秩序。 在传统的中国社会对身份的追求包含有功名情绪，长期的身份制使得中国人内心认为只有达到某 种身份地位才是人生最大的成功，这就形成了基于追求特定身份的压力。现实的中国，虽然思维中的契 约趋向已经萌动，但在很多领域身份制依然存在。在他人眼里，我是一个怎么样的人，对他人有什么价 值，他人如何看待自己及其赖以生存的事业，都是一个严肃的问题。尽管有些漫不经心者，好像自己做 什么只是自己的事情，完全可以不顾及别人的评价。然而，这只是个例，不足以代表整体。可以说几乎 每一个人都关注他人的评价，身份问题一直缠绕着每一个人的心灵。尽管有一些自认为无所事事的文 人，天天喊着要去桃花源，可是，人们只是在梦中追寻桃花源。不管是否想着入世，但能够入世可能是他 １０ 河南财经政法大学学报 ２０１５年第 ３期