替过程中，新旧法律之间也存在着继承关系。西方近代民主革命不论是不流血的革命，还是激 烈的暴力革命，最终都由新的政权创立新的法律制度，但不久又都以不同方式把优秀文化传统 继承下来，并作了适应新社会的改造。 第四，依赖于革命或改革而发展的规律。法律发展不可能离开人的主观能动因素。首先法 律历史类型的更替是一种突变，它依赖于社会革命，不进行社会革命就不会引起法律历史类型 的更替。法律的渐进发展也离不开人们主动地进行法律移植与改革。比如，雅典的梭伦立法与 改革为雅典民主共和制的建立奠定了基础：拿破仑立法与改革推动了法国乃至整个世界的法律 发展。法律移植尤其是落后国家法律发展过程中常见的现象。中世纪的日本以盛唐的法律为蓝 本，制定的《大宝律令》就是法律移植的结果，使日本的法律制度和经济文化向前迈进了几个 世纪。从世界法律发展史看，大规模的法律移植始于近代。18世纪末的美国宪法和法国宪法多 被广大的落后国家所移植，9世纪初的法国民法典和19世纪末的德国民法典也先后被移植到许 多国家。近代日本明治维新先后移植法国法和德国法，促使日本一跃而为亚洲乃至世界的强国。 20世纪我国也出现过三次移植外国法律的高潮：一是从清末到民国时期，大规模移植西方法律 特别是民商法：二是1949年后移植苏联法律：三是20世纪80年代以来再度借鉴与移植西方法 律。 三、法律发展的方式 (1)法律继承（时间纬度） 《法国民法典》、《德国民法典》对古罗马查士丁尼皇帝《国法大全》的继承： 作为上层建筑的法律与经济基础 (2)法律移植（空间纬度） 《日本民法典》、《台湾民法典》对《德国民法典》的移植 殖民过程中的法律移植：澳门与香港 (3)法律创新 a、英国衡平法所创立的信托(Trust)：l635年萨班奇诉达斯顿案(Sambach v.Daston) b、美国的违宪司法审查(Judicial Review):18O3年马伯利诉麦迪逊(Marbury v.Madison) 小结 (1)继承和移植是“拿来主义”，而创新是“从无到有” (2)法律的共性与个性 2教学基本要求：国家成因：法律进化 3.教学重点难点：法律进化及其规律 17
替过程中，新旧法律之间也存在着继承关系。西方近代民主革命不论是不流血的革命，还是激 烈的暴力革命，最终都由新的政权创立新的法律制度，但不久又都以不同方式把优秀文化传统 继承下来，并作了适应新社会的改造。 第四，依赖于革命或改革而发展的规律。法律发展不可能离开人的主观能动因素。首先法 律历史类型的更替是一种突变，它依赖于社会革命，不进行社会革命就不会引起法律历史类型 的更替。法律的渐进发展也离不开人们主动地进行法律移植与改革。比如，雅典的梭伦立法与 改革为雅典民主共和制的建立奠定了基础；拿破仑立法与改革推动了法国乃至整个世界的法律 发展。法律移植尤其是落后国家法律发展过程中常见的现象。中世纪的日本以盛唐的法律为蓝 本，制定的《大宝律令》就是法律移植的结果，使日本的法律制度和经济文化向前迈进了几个 世纪。从世界法律发展史看，大规模的法律移植始于近代。18 世纪末的美国宪法和法国宪法多 被广大的落后国家所移植，19 世纪初的法国民法典和 19 世纪末的德国民法典也先后被移植到许 多国家。近代日本明治维新先后移植法国法和德国法，促使日本一跃而为亚洲乃至世界的强国。 20 世纪我国也出现过三次移植外国法律的高潮：一是从清末到民国时期，大规模移植西方法律 特别是民商法；二是 1949 年后移植苏联法律；三是 20 世纪 80 年代以来再度借鉴与移植西方法 律。 三、法律发展的方式 （1）法律继承（时间纬度） 《法国民法典》、《德国民法典》对古罗马查士丁尼皇帝《国法大全》的继承； 作为上层建筑的法律与经济基础 （2）法律移植（空间纬度） 《日本民法典》、《台湾民法典》对《德国民法典》的移植 殖民过程中的法律移植：澳门与香港 （3）法律创新 a、英国衡平法所创立的信托（Trust）：1635 年萨班奇诉达斯顿案（Sambach v. Daston） b、美国的违宪司法审查（Judicial Review）：1803 年马伯利诉麦迪逊（Marbury v. Madison） 小结： （1）继承和移植是“拿来主义”，而创新是“从无到有” （2）法律的共性与个性 2.教学基本要求：国家成因；法律进化 3.教学重点难点：法律进化及其规律 17
4.教学建议： 阅读霍布斯《利维坦》，商务出版社1985年，第十七章“国家的成因、产生和定义” 思考：为什么超然的公共权力在逻辑上必定要产生以取代个人的私力 第五章法的要素 1.基本内容 第一节法律要素概述(0.5课时) 重要法学家对法律要素(Elements)的认识： 1英国John Austin(奥斯丁，分析法学创始人)：法律是主权者发布的以规则为表现形式的 命令：将法律看成是同质的、单一的规则或规则体系，否定法律作为一种“结构体"的存在： 2.英国Hat(哈特，新分析法学创始人)：法律是规则或规则体系，但却是由两种性质不同 的规则结合而成，即第一性规则(Primary Rule)和第二性规则(Secondary Rule)的结合构成完 整的法律体系。 第一性规则（义务性规则）：即奥斯丁所说的命令或规则： 第二性规则（授权性规则）：是规定第一性规则的创制、修改、解释、适用、实施和效力 的规则，是规则的规则。 第二性规则的种类： (I)承认规则(Rule of recognition) 给第一性规则以法律之效力或身份的规则，是社会公众对什么是法律的一致认识，通常存 在于社会主流奥论之中（如主流舆论认为：“君主发布的命令就是法律”）或规定于宪法之中： (2)改变规则(Rule of change) 规定第一性规则之变动（创制、修改和废止）的规则，例如宪法和立法法中关于立法主体 和立法程序的规定 (3)审判规则(Rule of Adjudication） 规定第一性规侧的适用、解释和实施的规则，如“立法法”中规则的效力等级规定和法 院组织法等：第二性规则的发现是哈特的贡献，它是理解法律的关键，是法理学学习的重点， 一般规定于“宪法性文件之中。 3.美国Deworkin(德沃金)：德沃金提出作为原测的法律，认为法律原则是间法律规则一 样重要的法律的组成部分。 小结 奥斯丁一作为单一性规则的法律 18
4.教学建议： 阅读霍布斯《利维坦》，商务出版社 1985 年，第十七章“国家的成因、产生和定义” 思考：为什么超然的公共权力在逻辑上必定要产生以取代个人的私力 第五章 法的要素 1.基本内容 第一节 法律要素概述（0.5 课时） 重要法学家对法律要素（Elements）的认识： 1.英国 John Austin（奥斯丁，分析法学创始人）：法律是主权者发布的以规则为表现形式的 命令；将法律看成是同质的、单一的规则或规则体系，否定法律作为一种“结构体”的存在； 2.英国 Hart（哈特，新分析法学创始人）：法律是规则或规则体系，但却是由两种性质不同 的规则结合而成，即第一性规则（Primary Rule）和第二性规则（Secondary Rule）的结合构成完 整的法律体系。 第一性规则（义务性规则）：即奥斯丁所说的命令或规则； 第二性规则（授权性规则）：是规定第一性规则的创制、修改、解释、适用、实施和效力 的规则，是规则的规则。 第二性规则的种类： （1）承认规则（Rule of recognition） 给第一性规则以法律之效力或身份的规则，是社会公众对什么是法律的一致认识，通常存 在于社会主流舆论之中（如主流舆论认为：“君主发布的命令就是法律”）或规定于宪法之中； （2）改变规则（Rule of change） 规定第一性规则之变动（创制、修改和废止）的规则，例如宪法和立法法中关于立法主体 和立法程序的规定； （3）审判规则（Rule of Adjudication） 规定第一性规则的适用、解释和实施的规则，如“立法法”中规则的效力等级规定和法 院组织法等；第二性规则的发现是哈特的贡献，它是理解法律的关键，是法理学学习的重点， 一般规定于“宪法性文件”之中。 3.美国 Deworkin（德沃金）：德沃金提出作为原则的法律，认为法律原则是同法律规则一 样重要的法律的组成部分。 小结 奥斯丁——作为单一性规则的法律 18
哈特一作为两种规则结合的法律 德沃金—作为原则和规则的法律 第二节法律概念(1课时) 、法律的概念(Concept of law)与法律概念(Legal concepts)的区别 1法律的概念，是如何理解法律的问题，或者相当于去问“法律是什么？”这样的抽象的问 题。这个问题是法理学中最富争论性的问题之一。 2法律概念，就是法律上的概念，是法学上的专业术语，包含基本概念和部门概念。 二、法律概念的来源 1.日常概念：日常概念具有较强的模糊性，它们出现在法律文本中，大都经过了精确界定。 如“过错”、“死亡等：有些概念与日常概念有类似含义，但采用特定化的表述，如强暴称为强奸， 流氓称为猥裘，官司称为诉讼，合同以往在法律上称为契约。 2法学创造：它们世俗经验不足或还未被抽象出概念或缺少明确的表述，需要法学家能动 地概括和创造出来，如民法中法人”，商法中的信托”，合同法中标的”等。 3法律概念的分类 ()基本法律概念：法律权利（权力）、法律义务、法律责任、法律制裁、法律行为、法 律关系等，这些概念普遍存在于一国的法律体系中：它们是法理学研究的重点。 (2)部门法律概念：诉讼法中“诉由”、合同法中“标的”、刑法中“正当防卫”、“累犯”等： 它们一般仅存在于特定的部门法中，是部门法学习的重点。 三、法律概念的意义 (1)使用同种语言以及语言含义的一致，是“法律职业共同体”存在与成熟的标志： (2)使用“法言法语”来思维，来分析案件，是“像律师一样思考的关键： (3)法律概念是法律体系的基石：法律规则作为假言命题（如果，就），是由道义词 (应当、可以、禁止)将法律概念联结起来而组成的。 第三节法律规则(1课时) 一、法律规范的概念 法律规范：通过法律条文表达的、由条件假设和后果归结两要素构成的具有严密逻辑结构 的行为规则。 在汉语里面，“规范”与“规则”一般不作区分。在英文里面“规范”与“规则是有区别的，在法 学上，用Nom和Rule分别表示这两种不同的东西。根据《牛津法律大辞典》的解释，Rule(规 则)是“关于某些事项的法律规定的陈述，通常比学说或原则更加详细和具体”。R可以由成文 19
哈特——作为两种规则结合的法律 德沃金——作为原则和规则的法律 第二节 法律概念（1 课时） 一、法律的概念(Concept of law)与法律概念（Legal concepts）的区别 1.法律的概念，是如何理解法律的问题，或者相当于去问“法律是什么？”这样的抽象的问 题。这个问题是法理学中最富争论性的问题之一。 2.法律概念，就是法律上的概念，是法学上的专业术语，包含基本概念和部门概念。 二、法律概念的来源 1.日常概念：日常概念具有较强的模糊性，它们出现在法律文本中，大都经过了精确界定。 如“过错”、“死亡”等；有些概念与日常概念有类似含义，但采用特定化的表述，如强暴称为强奸， 流氓称为猥亵，官司称为诉讼，合同以往在法律上称为契约。 2.法学创造：它们世俗经验不足或还未被抽象出概念或缺少明确的表述 ，需要法学家能动 地概括和创造出来，如民法中“法人”，商法中的“信托”，合同法中“标的”等。 3.法律概念的分类 （1）基本法律概念：法律权利（权力）、法律义务、法律责任、法律制裁、法律行为、法 律关系等，这些概念普遍存在于一国的法律体系中；它们是法理学研究的重点。 （2）部门法律概念：诉讼法中“诉由”、合同法中“标的”、刑法中“正当防卫”、“累犯”等； 它们一般仅存在于特定的部门法中，是部门法学习的重点。 三、法律概念的意义 （1）使用同种语言以及语言含义的一致，是“法律职业共同体”存在与成熟的标志； （2）使用“法言法语”来思维，来分析案件，是“像律师一样思考”的关键； （3）法律概念是法律体系的基石：法律规则作为假言命题（如果….，就….）,是由道义词 （应当、可以、禁止）将法律概念联结起来而组成的。 第三节 法律规则（1 课时） 一、法律规范的概念 法律规范：通过法律条文表达的、由条件假设和后果归结两要素构成的具有严密逻辑结构 的行为规则。 在汉语里面，“规范”与“规则”一般不作区分。在英文里面“规范”与“规则”是有区别的，在法 学上，用 Norm 和 Rule 分别表示这两种不同的东西。根据《牛津法律大辞典》的解释，Rule(规 则)是“关于某些事项的法律规定的陈述，通常比学说或原则更加详细和具体”。Rule 可以由成文 19
法规定，也可以由判例法即普通法规定。Nom(规范)指“团体成员所接受的行为规则或标 准”。…它“不及法律规则具体”。可见英文中的Nom是指包括道德规范在内的一切社会规范。 而英文Rule较接近于汉语法律规范”。 中国法学对法律规范”与“法律规则”一般不作区分，可以通用。但在最近的2006年司法考 试中，试题的选项以法律规则而不是规范来表达。在中国法学中，法律规范（或法律规则）通常有 两种用法，一是广义的法律规范，指称法律，它包括法律原则、法律概念、法律技术性规定和 法律规范四个要素：一是指称法律上的具有严密逻辑结构的行为规则，因此它排除了非规范性 的法律要素，即狭义的法律规范。无论广义的法律规范还是狭义的法律规范，都是指实在法， 应当是规范分析的重点。狭义法律规范是本书进行法律分析研究的一个重要范畴，是本书法律 分析的一个基本立足点和主要对象。 二、法律规范的逻辑结构 单一条件假设、复合条件假设 ,条件假设大前提条件假设、小前提条件假设 （分类) 确定性条件假设、非确定性条件假设 分类：肯定后果、否定后果 法律规范的逻辑结构 后果归站 作用：表明法律的态度和立场行为人预测行为后果 一内容：权利和义务 行为楼式分类：命今式、禁止式、授权式 （“三要素说”)作用：表明法律的态度和立场：明确合法与否的界限 行为模式：对待规范行为的描述 法律后果：对被描述行为的肯定或否定评价，以及在否定基础上进一步的苛责和制裁： 示例：“在公共场合，禁止随地吐痰，违者罚款50元” 三、法律规则的分类 1授权性（任意性）规则 有权、可以，在民法中居多 2.义务性（强行性）规则 积极义务：应当、必须…，否则… 消极义务：不得、禁止，否则…，在刑法、行政法中居多 20
法规定，也可以由判例法即普通法规定。Norm(规范)指“团体成员所接受的行为规则或标 准”。……它“不及法律规则具体”。可见英文中的 Norm 是指包括道德规范在内的一切社会规范。 而英文 Rule 较接近于汉语“法律规范”。 中国法学对“法律规范”与“法律规则”一般不作区分，可以通用。但在最近的 2006 年司法考 试中，试题的选项以法律规则而不是规范来表达。在中国法学中，法律规范(或法律规则)通常有 两种用法，一是广义的法律规范，指称法律，它包括法律原则、法律概念、法律技术性规定和 法律规范四个要素；一是指称法律上的具有严密逻辑结构的行为规则，因此它排除了非规范性 的法律要素，即狭义的法律规范。无论广义的法律规范还是狭义的法律规范，都是指实在法， 应当是规范分析的重点。狭义法律规范是本书进行法律分析研究的一个重要范畴，是本书法律 分析的一个基本立足点和主要对象。 二、法律规范的逻辑结构 行为模式：对待规范行为的描述； 法律后果：对被描述行为的肯定或否定评价，以及在否定基础上进一步的苛责和制裁； 示例：“在公共场合，禁止随地吐痰，违者罚款 50 元” 三、法律规则的分类 1.授权性（任意性）规则 有权、可以······，在民法中居多 2.义务性（强行性）规则 积极义务：应当、必须······，否则······ 消极义务：不得、禁止······，否则······，在刑法、行政法中居多 20
3.职权（责）性规则 授予权力的同时，意味着设定义务：职责与职权是国家权力的两面：职责是目的，职权是 保障。例如税法中有关税务机关的征税权、治安处罚法中有关公安机关的治安处罚权的规则 四、法律条文 法律条文的结构：款：项。 法律条文作为载体可以表达： 1.具有完整逻辑结构的法律规则 2.不具有完整逻辑结构的法律规则 3.法律原则 4.相关概念的定义、阐释 5、法律制定的依据、目的 6、法律适用范围、生效时间 7、技术性规定（以上、以下的计算标准等） 第四节法律原则(0.，5课时) 一、法律原则的概念 法律原则：可以作为法律规则的本源性、综合性、稳定性原理和准则：是法律的基础性真 理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的缘合性原理或出发点。 “原则”作为一个双音词在古代汉语中并不存在，汉语“原”乃“源”的古字，有根本、推求、察 究、原来、起初的意思。“则”乃规则。在现代汉语中“原则”是指观察、处理问题的准则。我们认 为，法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理 或出发点。 法律原则可以是非常抽象的，例如自然公正原则、无罪推定原则，也可以是具体的，例如 任何人不能作自己的法官。 二、法律原则的特征 1法律原则是法律规则或规范的本源性的依据： 2.法律原则具有极强的稳定性： 3法律原则不设定具体的、确定的事实状态： 4.法律原则对法律适用乃至实施具有理念上的指导和协调作用： 5、法律原则有时也作用直接的行为规范或作为法律适用的具体依据起作用： 6、法律原则具有操作性不强、经常出现例外等局限性。 21
3.职权（责）性规则 授予权力的同时，意味着设定义务；职责与职权是国家权力的两面：职责是目的，职权是 保障。例如税法中有关税务机关的征税权、治安处罚法中有关公安机关的治安处罚权的规则 四、法律条文 法律条文的结构：款；项。 法律条文作为载体可以表达： 1.具有完整逻辑结构的法律规则 2.不具有完整逻辑结构的法律规则 3.法律原则 4.相关概念的定义、阐释 5、法律制定的依据、目的 6、法律适用范围、生效时间 7、技术性规定（以上、以下的计算标准等） 第四节 法律原则（0.5 课时） 一、法律原则的概念 法律原则：可以作为法律规则的本源性、综合性、稳定性原理和准则；是法律的基础性真 理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。 “原则”作为一个双音词在古代汉语中并不存在，汉语“原”乃“源”的古字，有根本、推求、察 究、原来、起初的意思。“则”乃规则。在现代汉语中“原则”是指观察、处理问题的准则。我们认 为，法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理 或出发点。 法律原则可以是非常抽象的，例如自然公正原则、无罪推定原则，也可以是具体的，例如 任何人不能作自己的法官。 二、法律原则的特征 1.法律原则是法律规则或规范的本源性的依据； 2.法律原则具有极强的稳定性； 3.法律原则不设定具体的、确定的事实状态； 4.法律原则对法律适用乃至实施具有理念上的指导和协调作用； 5、法律原则有时也作用直接的行为规范或作为法律适用的具体依据起作用； 6、法律原则具有操作性不强、经常出现例外等局限性。 21