的正当标准有区别罢了。近现代法律对法律的程序标准加以正当化，使法律实施的方式更科学、 更理性。 第三节法律的定义(0.5课时) 一、法律是什么 1法律不是什么？ 2.什么是法律？ (1)法典和法律文本一法的文字表述一法的文字所传达的内容（形式与内容》 (2)强盗的命令（抽象与具体；权威组织》 (3)公民信教的自由（命令与许可） (4)和道德规范的区分（国家意志与强制 3.法律是什么？ 法律是一种由国家立法机关发布，以国家强制为保障的，一般性的命令和许可。（这种一 般性的命令和许可就是法律规则) 二、对法律定义的检讨 1大象是什么？动物一生物一物质一？ 2.桌子是什么与桌子的用途 3.国际法是不是法律？ 4.习惯法是不是法律？ 5、邪恶的法律是不是法律？告密者案件 6、判例法？案件还是规则？ 7、法律概念的“预测说” 8、我国的司法解释是不是法律 2教学基本要求：梳理法律的核心要素：区别法律与其它社会现象 3.教学重点难点：法的定义 4.教学建议：阅读哈特《法律的概念》，中国大百科全书出版社1998年，第一章“恒久的疑问” 思考：法律如何区别于歹徒的命令，如何区别于道德律令，法律是一种规则吗 第三章法的渊源 1基本内容 第一节法律渊源概述(0.5课时) 12
的正当标准有区别罢了。近现代法律对法律的程序标准加以正当化，使法律实施的方式更科学、 更理性。 第三节 法律的定义（0.5 课时） 一、法律是什么 1.法律不是什么？ 2.什么是法律？ （1）法典和法律文本—法的文字表述—法的文字所传达的内容（形式与内容） （2）强盗的命令（抽象与具体；权威组织） （3）公民信教的自由（命令与许可） （4）和道德规范的区分（国家意志与强制） 3.法律是什么？ 法律是一种由国家立法机关发布，以国家强制为保障的，一般性的命令和许可。（这种一 般性的命令和许可就是法律规则） 二、对法律定义的检讨 1.大象是什么？动物—生物—物质—？ 2.桌子是什么与桌子的用途 3.国际法是不是法律？ 4.习惯法是不是法律？ 5、邪恶的法律是不是法律？告密者案件 6、判例法？案件还是规则？ 7、法律概念的“预测说” 8、我国的司法解释是不是法律？ 2.教学基本要求：梳理法律的核心要素；区别法律与其它社会现象 3.教学重点难点：法的定义 4.教学建议：阅读哈特《法律的概念》，中国大百科全书出版社 1998 年，第一章“恒久的疑问” 思考：法律如何区别于歹徒的命令，如何区别于道德律令，法律是一种规则吗? 第三章 法的渊源 1.基本内容 第一节 法律渊源概述（0.5 课时） 12
法律渊源(Sources of law)一又叫法源，指法律的来源、出处。 两种意义上的法律渊源： 1.立法(Legislation)意义上的法律渊源，即成文法律的原材料、前身。 当社会上普遍得到遵行的做法得到了立法机关正式的认可和确认，就形成了新的法律，而 这些做法作为法律的前身或原材料，就是立法意义上的法律渊源。(“立法”包含制定和认可两 种方式) 道德和习惯是法律渊源的主要形式：其它如法学家的学说也可能被采纳为法律。 2.司法(Judicature)意义上的法律渊源 即法官裁判案件的根据，也就是：法官根据什么标准（规矩绳墨）来处理当下的案件（纠 纷) 第二节法律渊源的分类(1课时) 一、法源的分类 (1)法律 A制定法(Statute law)及其权威解释，由立法机关发布，是第一次序的案件审理准绳，只 要存在与案件相关的制定法，必须得到尊重和采纳： B判例法(Case law),又被称为法官法”(Judge-一made law),它要求先前的同一司法 辖区的较高级别的法院对某案件所做的判决，如果该案件与当下有待审理的案件类似，当下案 件的处理必须与先前类似案件的处理相一致。（同等情况，同等处理） (2)习惯：在没有正式法律可供法官适用来解决当下案件的情形下，习惯可以被采纳以替 代法律。 (3)法理和学说：在没有法律和习惯的情形下，法理和学说可以被采纳，作为解决当下案 件的根据。 (4)公共政策：《民法通则》第六条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵 守国家政策。 (5)道德原则：普适性道德原则和历史性道德要求。《民法通则》第七条：民事活动应当 尊重社会公德 (6)国际条约和国际惯例：国际条约作为法源得到普遍认可，但在司法适用上做法不同（直 接法源和间接法源)。《民法通则》第142条：我国缔结和参加的国际条约同我国民事法律有 不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的除外：我国法律和参加、缔结的国际条 约没有规定的，适用国际惯例。 13
法律渊源（Sources of law）——又叫法源，指法律的来源、出处。 两种意义上的法律渊源： 1.立法（Legislation）意义上的法律渊源，即成文法律的原材料、前身。 当社会上普遍得到遵行的做法得到了立法机关正式的认可和确认，就形成了新的法律，而 这些做法作为法律的前身或原材料，就是立法意义上的法律渊源。（“立法”包含制定和认可两 种方式） 道德和习惯是法律渊源的主要形式；其它如法学家的学说也可能被采纳为法律。 2.司法（Judicature）意义上的法律渊源 即法官裁判案件的根据，也就是：法官根据什么标准（规矩绳墨）来处理当下的案件（纠 纷） 第二节 法律渊源的分类（1 课时） 一、法源的分类 （1）法律 A 制定法（Statute law）及其权威解释，由立法机关发布，是第一次序的案件审理准绳，只 要存在与案件相关的制定法，必须得到尊重和采纳； B 判例法（Case law），又被称为“法官法”（Judge— made law），它要求先前的同一司法 辖区的较高级别的法院对某案件所做的判决，如果该案件与当下有待审理的案件类似，当下案 件的处理必须与先前类似案件的处理相一致。（同等情况，同等处理） （2）习惯：在没有正式法律可供法官适用来解决当下案件的情形下，习惯可以被采纳以替 代法律。 （3）法理和学说：在没有法律和习惯的情形下，法理和学说可以被采纳，作为解决当下案 件的根据。 （4）公共政策：《民法通则》第六条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵 守国家政策。 （5）道德原则：普适性道德原则和历史性道德要求。《民法通则》第七条：民事活动应当 尊重社会公德 （6）国际条约和国际惯例：国际条约作为法源得到普遍认可，但在司法适用上做法不同（直 接法源和间接法源）。《民法通则》第 142 条：我国缔结和参加的国际条约同我国民事法律有 不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的除外；我国法律和参加、缔结的国际条 约没有规定的，适用国际惯例。 13
二、对以上分类的说明 (1)一般认为，法律（制定法和判例法）是正式法渊源，其它则是非正式渊源。 (2)判例法在英美国家是最为主要的法源，而在欧陆国家仅作为法官的参考。 (3)从司法角度理解法源，一般理解的法律（制定法和判例法）才成为法源，而真正的法 律是经过法官解释的解决案件的根据，或者再进一步，就是最终的判决才是法律。（美国现实 主义法学) (4)在刑事领域，法源被严格限制为法律 (5)习惯作为法源得到各国普遍的认可 (6)法源在法官选择适用上具有次序性 Sources of law (Amrican) Statutory law (Legislation Civil codeStatutory interpretation) Non-statutory law (CustomCase law Equity) 示例：中国民法典（草案）第一编总则（梁慧星） 第九条【法律适用】 民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定：本法和其他法律 都没有规定的，可以适用习惯：既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。 前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。 分析题(2006年国家司法考试第四卷第六题，35分) 某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律：法律没有规定的，依照习惯： 没有习惯的，依照法理。”请： 1.比较该条规定与刑法中法无明文规定不为罪"原则的区别及理论基础： 2.从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据 3.从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。 答题要求： 1.在上述3个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答。 2.在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由： 3.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺： 4.不少于600字。 2,敦学基本要求：区分两种意义上的法的渊源 3.教学重点难点：法律渊源的分类 14
二、对以上分类的说明 （1）一般认为，法律（制定法和判例法）是正式法渊源，其它则是非正式渊源。 （2）判例法在英美国家是最为主要的法源，而在欧陆国家仅作为法官的参考。 （3）从司法角度理解法源，一般理解的法律（制定法和判例法）才成为法源，而真正的法 律是经过法官解释的解决案件的根据，或者再进一步，就是最终的判决才是法律。（美国现实 主义法学） （4）在刑事领域，法源被严格限制为法律 （5）习惯作为法源得到各国普遍的认可 （6）法源在法官选择适用上具有次序性 Sources of law（Amrican） Statutory law (Legislation | Civil code | Statutory interpretation) Non-statutory law (Custom | Case law | Equity) 示例：中国民法典（草案）第一编 总则（ 梁慧星 ） 第九条【法律适用】 民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律 都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。 前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。 分析题（2006 年国家司法考试第四卷第六题，35 分） 某民法典第一条规定："民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯； 没有习惯的，依照法理。" 请： 1．比较该条规定与刑法中"法无明文规定不为罪"原则的区别及理论基础； 2．从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据； 3．从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。 答题要求： 1．在上述 3 个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答； 2．在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由； 3．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺； 4．不少于 600 字。 2.教学基本要求：区分两种意义上的法的渊源 3.教学重点难点：法律渊源的分类 14
4.敦学建议：阅读刘星《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年，第二章第二节“法律与 法律的渊源”。 思考：如果接受司法视角下的法的渊源的概念，那么相应的法律是什么呢？ 第四章法律的起源和发展 1.基本内容 第一节法律起源(0.5课时) 不同地区、不同民族、不同国家的法律产生过程虽然有自己的特殊性，但又具有一些共同 的规律： 第一，随生产力发展进程渐变的规律。法律起源不是突变式的，它经历了从量变到质变的 发展过程。正是生产力的发展才促使氏族组织演变为国家，氏族习惯演变为法律。生产工具的 改进提高了劳动生产率，使产品有了剩余，这为产品交换和剥削他人劳动提供了可能。社会分 工的发展使经常性的交换成为可能和必要，也促使私有制的出现一使用奴隶进行生产成为增加 私有财产的重要手段。社会分工的发展也促使婚烟形态发生变化，出现了父权为基础的个体家 庭，氏族公有制逐渐被家庭私有制所取代，这为国家的出现提供了前提。氏族组织及其原始禁 忌和习惯无法适应已变化了的社会关系，一种新型的社会规范一法律终于出现了。 第二，与国家同步产生的规律。法与国家就像是一对李生子。随着阶级结构的变化，氏族 首领逐渐脱离生产并利用自己手中的职权把氏族管理机关由公众选举产生变为世袭的维护奴隶 主阶级利益的特殊机关。阶级矛盾的不可调和和对抗促使氏族管理机关中产生诸如军队、法庭。 监狱、警察等暴力机构，社会公共权力的管辖范围逐渐由血缘关系变为按照地域划分。同时， 统治者们在氏族习惯的基础上渗入了阶级性的内容，开始按照财产的多少确认不同等级的人享 有不同的权利。当氏族习惯完全不能适应情势时，统治者就以国家的名义有意识地确认某些习 惯或制定新的法律。私力救济最终被公力救济取代。 第三，与宗教、道德从溶合到分化的规律。原始习惯的一大特点是它与宗教、道德、习俗、 禁忌等社会规范混沌一体，呈胶合状态，事实上原始习惯就是道德规范、宗教规范等社会规范 的结合体。最初的不成熟意义上的习惯法，也是同宗教、道德溶合为一体的。但毕竟氏族习惯 同法律有着功能、性质、结构、调整方式等方面的区别，原有的行为规范不能适应社会需要， 所以法律在某种意义上说是与道德、宗教相分化之后的独立的社会规范。法律是自觉制定并自 觉调整的，法律的自觉调整不同于氏族习惯（宗教、道德）的自发调整。 15
4.教学建议：阅读刘星《法律是什么》，中国政法大学出版社 1998 年，第二章第二节“法律与 法律的渊源”。 思考：如果接受司法视角下的法的渊源的概念，那么相应的法律是什么呢？ 第四章 法律的起源和发展 1.基本内容 第一节 法律起源（0.5 课时） 不同地区、不同民族、不同国家的法律产生过程虽然有自己的特殊性，但又具有一些共同 的规律： 第一，随生产力发展进程渐变的规律。法律起源不是突变式的，它经历了从量变到质变的 发展过程。正是生产力的发展才促使氏族组织演变为国家，氏族习惯演变为法律。生产工具的 改进提高了劳动生产率，使产品有了剩余，这为产品交换和剥削他人劳动提供了可能。社会分 工的发展使经常性的交换成为可能和必要，也促使私有制的出现──使用奴隶进行生产成为增加 私有财产的重要手段。社会分工的发展也促使婚姻形态发生变化，出现了父权为基础的个体家 庭，氏族公有制逐渐被家庭私有制所取代，这为国家的出现提供了前提。氏族组织及其原始禁 忌和习惯无法适应已变化了的社会关系，一种新型的社会规范──法律终于出现了。 第二，与国家同步产生的规律。法与国家就像是一对孪生子。随着阶级结构的变化，氏族 首领逐渐脱离生产并利用自己手中的职权把氏族管理机关由公众选举产生变为世袭的维护奴隶 主阶级利益的特殊机关。阶级矛盾的不可调和和对抗促使氏族管理机关中产生诸如军队、法庭、 监狱、警察等暴力机构，社会公共权力的管辖范围逐渐由血缘关系变为按照地域划分。同时， 统治者们在氏族习惯的基础上渗入了阶级性的内容，开始按照财产的多少确认不同等级的人享 有不同的权利。当氏族习惯完全不能适应情势时，统治者就以国家的名义有意识地确认某些习 惯或制定新的法律。 私力救济最终被公力救济取代。 第三，与宗教、道德从溶合到分化的规律。原始习惯的一大特点是它与宗教、道德、习俗、 禁忌等社会规范混沌一体，呈胶合状态，事实上原始习惯就是道德规范、宗教规范等社会规范 的结合体。最初的不成熟意义上的习惯法，也是同宗教、道德溶合为一体的。但毕竟氏族习惯 同法律有着功能、性质、结构、调整方式等方面的区别，原有的行为规范不能适应社会需要， 所以法律在某种意义上说是与道德、宗教相分化之后的独立的社会规范。法律是自觉制定并自 觉调整的，法律的自觉调整不同于氏族习惯(宗教、道德)的自发调整。 15
第四，法律的产生经历了由习惯到习惯法再到成文法的漫长过程。法律形成过程有着量变 的漫长的阶段性。最初的作为行为规范的习惯，表现为只对具体的人和事进行调整，在个别调 整基础上形成了人们共同的典型的行为规则或习惯。它规定一些具有典型性的行为模式，调整 一些同类行为和同类社会关系。规范调整的优点在于摆脱了个别调整的任意性和偶然性，有利 于社会秩序的形成和巩固。随着国家的不断成熟和发展，开始由国家机关来认可一些行为习惯， 从而使原始社会的一般规范一习惯便逐渐转变为习惯法，这种习惯法和习惯相比已经有了质的 变化，习惯法是由国家认可并由国家强制力保证实施的。当习惯法不足以调整日益发展的社会 关系时，由国家机构有针对性地制定新的具有普遍性的规则就成为必要，成文法由此而生。成 文法的优点在于比习惯法具有更大的自觉性和能动性。 法律发展(1课时) 一、两种法律发展观 1理性主义：强调人的理性在法律发展中的主导作用：表现为立法上的激进态度：现实例 子为西方19世纪的法典化浪湖(Codification)。 2历史主义：强调法律生命的历史延续性、法律和传统的内在联系：表现为立法上的保守 态度：现实例子为19世纪德国Savigny(萨维尼)反对德国民法典的当代制定、19世纪英国判 例法传统对Bentham(边沁)极力倡导的法典化改革的抵制。 二、法律发展的一般规律 第一，不断进步的规律。法律不是永恒不变的，它总是不断进步的。法律从产生以后尽管 存在过个别时期、个别国家的法律停滞甚至倒退，但从总体上看，法律的历史是一个不断进化、 不断从低级向高级发展的历史。法律不断进步的规律表现在它从野蛮、愚味发展进步到文明、 科学，从催残人到尊重人，从不平等到平等，从身份的法律给人以束缚到契约的法律使人得以 解放，从“神权”的法律迷信到“人权”的法律科学等。这是不以人的主观意志为转移的客观规律。 第二，经济条件决定的规律。理解法律的发展进步只能从法律所赖以存在的社会物质生活 条件中去把握。法律历史类型的更替根植于社会基本矛盾即生产力和生产关系、上层建筑和经 济基础之间的矛盾。社会生产力的发展必然导致生产关系的发展变化，而生产关系的变化又必 然导致包括法律在内的上层建筑的发展变化。就是在同一历史类型的社会制度下，法律改革也 是由它的经济条件提出要求而存在必要性的。 第三，历史类型更替与继承的规律。法律历史类型的更替，主要是由经济基础变化引起了 法律内容和性质的变化。历史上存在过奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法四种， 从较低类型的法律依次发展到较高类型的法律，体现了社会的本质的进步。在法律历史类型更 16
第四，法律的产生经历了由习惯到习惯法再到成文法的漫长过程。法律形成过程有着量变 的漫长的阶段性。最初的作为行为规范的习惯，表现为只对具体的人和事进行调整，在个别调 整基础上形成了人们共同的典型的行为规则或习惯。它规定一些具有典型性的行为模式，调整 一些同类行为和同类社会关系。规范调整的优点在于摆脱了个别调整的任意性和偶然性，有利 于社会秩序的形成和巩固。随着国家的不断成熟和发展，开始由国家机关来认可一些行为习惯， 从而使原始社会的一般规范──习惯便逐渐转变为习惯法，这种习惯法和习惯相比已经有了质的 变化，习惯法是由国家认可并由国家强制力保证实施的。当习惯法不足以调整日益发展的社会 关系时，由国家机构有针对性地制定新的具有普遍性的规则就成为必要，成文法由此而生。成 文法的优点在于比习惯法具有更大的自觉性和能动性。 法律发展（1 课时） 一、两种法律发展观 1.理性主义：强调人的理性在法律发展中的主导作用；表现为立法上的激进态度；现实例 子为西方 19 世纪的法典化浪潮（Codification）。 2.历史主义：强调法律生命的历史延续性、法律和传统的内在联系；表现为立法上的保守 态度；现实例子为 19 世纪德国 Savigny（萨维尼）反对德国民法典的当代制定、19 世纪英国判 例法传统对 Bentham（边沁）极力倡导的法典化改革的抵制。 二、法律发展的一般规律 第一，不断进步的规律。法律不是永恒不变的，它总是不断进步的。法律从产生以后尽管 存在过个别时期、个别国家的法律停滞甚至倒退，但从总体上看，法律的历史是一个不断进化、 不断从低级向高级发展的历史。法律不断进步的规律表现在它从野蛮、愚昧发展进步到文明、 科学，从催残人到尊重人，从不平等到平等，从身份的法律给人以束缚到契约的法律使人得以 解放，从“神权”的法律迷信到“人权”的法律科学等。这是不以人的主观意志为转移的客观规律。 第二，经济条件决定的规律。理解法律的发展进步只能从法律所赖以存在的社会物质生活 条件中去把握。法律历史类型的更替根植于社会基本矛盾即生产力和生产关系、上层建筑和经 济基础之间的矛盾。社会生产力的发展必然导致生产关系的发展变化，而生产关系的变化又必 然导致包括法律在内的上层建筑的发展变化。就是在同一历史类型的社会制度下，法律改革也 是由它的经济条件提出要求而存在必要性的。 第三，历史类型更替与继承的规律。法律历史类型的更替，主要是由经济基础变化引起了 法律内容和性质的变化。历史上存在过奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法四种， 从较低类型的法律依次发展到较高类型的法律，体现了社会的本质的进步。在法律历史类型更 16