四、协调性 商法规范分为两部分:规范商事主体的法律规范和规范商事 行为的法律规范。商事行为法律规范是以特定商事主体之间的商 事行为为调整对象的规范,一般不会涉及第三人利益,如买卖 运输、保险等。对于这些行为,国家应当坚持意思自治的原则 采取自由主义的立法模式,以任意性的规定进行规范,如契约自 由、方式自由等。这部分规定属于行为法范畴。有关商事主体的 法律规范主要规定了商事主体进人市场的资格以及其组织机构的 设立等内容,如公司的成立条件中有关于公司的资本、场所、人 数的规定。商事主体的人市资格涉及到第三人与社会利益,国家 从保护交易安全,维护第三人利益出发,采取严格主义立法模 式。因此,这方面的立法多属强制性规范,如有关商事登记的制 度,这部分规定称为组织法。在商法中,这种严格主义与自由主 义的立法模式并存的现象,被学者称为商法的二元性,或者商法 的协调性。所以德国商法学者Dahn认为“商法是一切法律中之 最属方式自由的,而同时又是最为方式严格的法律”。① 五、动态性 商法是适应调整商事关系的需要而存在的。在经济活动中, 商事主体的营利性动机决定了商事主体必然遵循“利润最大化” 的原则去寻求各种能够减少成本,增加效益的组织结构和行为 方式,这就使得商事关系频繁发生变动。而以商事关系为调整 对象的商法也就自然表现出进步性或动态性。尤其是进人20 世纪以来,商事活动日益现代化和复杂化,商法需要不断革新 以适应其需要,为此各国商法往往处于不断修改之中。如日本 ①张国键:《商享法论》,台灣三民书局,198年版,第24页。 Il
商法自1899年制定以来,在1911年-1975年的64年间共修 改了25次。其他如法国商法典、德国商法典也先后经过多次 修改。 六、公法性 总体上看,商法属于私法范畴,实行意思自治,最大限度地 为人们从事社会经济活动的自由提供法律的空间。进人20世纪 以来,西方由自由竞争、自由放任的市场经济进入国家干预的垄 断的资本主义经济。为遏制极端个人主义给社会带来的危害,为 消除生产和竞争的无政府状态,为了通过分配的公平来调剂社会 各阶层的利益关系,国家不仅加强了对经济关系的直接干预,而 且也加强了对私权的干预,开始在商法领域实行公法于预政策, 商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志,出 现所谓“私法公法化”的倾向。例如:关于商事登记制度的规 定,关于商业账簿制度的规定,关于企业和公司组织形态的规 定,关于证券发行的监督与管理的规定,关于船舶登记的规 定,关于破产法中债务清偿顺序的规定等,均体现了国家对经 济活动的管理,具有公法性。当然,不能就此否认商法的私法 性质。所谓“商法的公法化”仅是向传统商法领域输人刑法、 社会法等与经济活动有关的公法规范,是在传统私法规则体系 基础上楔人了相当范围的公法性规范,而使商法自身具有了公法 性特征。 第三节商法的渊源 商法的渊源是指商事法律规范的表现形式。学者们一般认为 商法的渊源是多元化的,主要有:国内法、商事习惯、国际商事 公约和条约、商事自治法、一般法律原则等。 12
国内法 商法最初的渊源本来是国际性的商事惯例和商事习惯法,但 后来各国基于本国的政治和社会原因,将商事习惯法纳入国内 法,从而形成了商法的国内法渊源。这些渊源一般表现为:宪 法、商事法律(包括商法典和各种商事特别法)、商事法规与规 章、判例。 二、商事习愤和惯例 商事习惯是各商事主体重复采用的,为国家所承认的具有法 律约束力的不成文的法律规范。所谓商事惯例是指在商事活动的 长期实践中逐渐形成而且通用,具有确定内容,并由民间权威机 构使之成文化,成为商事活动应当遵循的通例,也是法院和仲裁 机构解决商事纠纷的依据。商事惯例虽然不是法律,但是一旦被 当事人所认可和接受,对当事人就具有约束力。在国际商事活动 中,遵守国际惯例是国际贸易的一条基本原则。我国在许多涉外 法律中都规定,对于中国法律未作规定的事项,可以适用国际惯 例。在许多国家中,商事惯例是商法的重要渊源之一。如《美国 统一商法典》明确规定将使商业做法能够通过习惯、行业惯例不 断获得发展,作为制定商法典的宗旨之一,并在商法典中对惯例 进行了定义。再如日本商法典第1条对商业习惯的特殊效力作了 专门规定:“关于商业,本法无规定的,适用商业习惯法,无商业 习惯法时,适用民法。”在英国,商事习惯和惯例也是商法的重 要渊源之一。虽然商事习惯在商业活动中具有极为重要的作用, 但是习惯在作为商法的渊源时,始终处于次要法源的地位。首先 它不能与法律相抵触,其次,只有法律表明适用习惯时,习惯才 能有效
三、商事自治法 商事自治法是指商事公司和其他团体所制定的章程以及约 款。商事自治法在不违反强行法的条件下,其作为法律渊源的性 质是得到认可的。公司章程实质上是关于公司组织和行为的基本 规范。多数国家都承认公司章程是公司的自治法规。章程一经制 定和生效,对内对外都有约束力。商业行会规约,是各种商业团 体的成员经共同协商一致所建立起来的自治性的行业规范,目的 在于实现自我约束、自我发展、自我管理。在中世纪的商人习惯 法阶段,商业行会都有本行业的商业活动规范,如:严禁会员在 商事活动中的欺诈行为;商会有权统一商业交易的度量衡,并有 调解商事纠纷的权利。现代许多商业行会制定的一些章程、协议 也都属于商事自治法,如国际连锁协会制定的《连锁协会章程》。 我国商法实践中也存在着大量的行业规章,对商事活动的规范和 商法的发展起了重要的作用。 四、国际商事公约和条约 商事活动具有国际性的特点,而各国的国内法往往又有很大 差异,使商法在适用过程中产生许多冲突。为了减少这种国与国 之间商事法律的冲突,各国一般就国际间共同关心的问题达成条 约、公约或协定以及章程、备忘录、协议书、盟约等。这些国际 文件一经缔结或认可,就成为国际商事活动的重要法律渊源,也 成为国际法院和仲裁机构解决国际商事纠纷的主要法律依据。 五、一般法律原则 般法律原则,是指各国法律所共同具有的指导思想和价值 取向。如《联合国法院规约》规定的一般法律原则是指“可以为 国际法院适用的、为文明各国所承认者”。许多国家的法律都有
对一般法律原则的规定。如:《美国统一商法典》第1-103条规 定:“一般法律原则应当作为该法的补充。①泰国《民事和商法 典》规定:“凡属法律规定范围内的案件,都适用法律;无法律规 定者,按当地习惯决定;当地无习惯的,类推适用最近似情况下 所能适用的规定;如再无此类规定的,按一般法律原则决定。” 对于法律原则的具体类型,各国立法都没有明确规定。理论和实 践中一般认为除商法基本原则外,一般法律原则还应包括: 1.信守约定原则。在经济活动中,当事人就经济活动的内 容达成一致意见,即各方向对方所做出的许诺,各方当事人必须 忠实地履行,这是当今各国普遍认可的一项一般原则。 2.不可抗力免责原则。不可抗力原则是国际上广泛认可的 条一般法律原则,是人道主义在商法上的体现。所谓不可抗 力,是指不由当事人主观意志所致,未曾预料和无法防止的外因 所造成的客观障碍。在这种情况下往往造成一方当事人无法履行 合同义务,法律从公平角度出发,规定当事人可免负不履行合同 的责任。 第四节商法的基本原则 商法的基本原则,是指反映商事关系的本质特征,体现商法 的基本内容,统辖商法的具体制度,并贯穿于商法规范的共同准 则。商法基本原则是商事法律规范的高度抽象和概括,集中体 ①潘琪译:《美网统一商法典》,中国对外经济贸易出版补,1990年 版,第2页。 ②上海科学院法学研究所编译:《各国宪政制度和民商法要览》(亚 洲部分),法律出版社,19837年版,第228页。 ③张秀全:《商法基本原则研究),载《现代法学》.1999年第5期。 5