海商法、保险法、担保法、商业银行法、反不正当竞争法、合同 法以及其他有关集体、个体、独资和涉外方面的法律法规,这些 法律法规基本上构筑了我国实质意义上的商法体系。 实质意义上的商法,在学术上又有广义和狭义之分。广义 上的商法,是指调氅商事关系的所有商法规范的总称。它既包 括国际商法,又包括国内商法。国际商法是国际上有关商事的 法规,如:有关海事、票据、商品买卖等商事的统一公约及其 他国际间所遵守的商事习惯。国内商法是指调整有关商事关系 的法律法规的总称。它既包括在公法中有关商事的规定,又包 括在私法中有关商事的规定。前者如宪法、行政法、刑法等有 关商挛之规定。商事私法,主要是指在私法中有关调整商事的 规定。如商法典、民法典及其商事民事特别法中有关的商事规 定。狭义的商法仅指国内商事私法。随着现代经济的发展,国 家对经济活动的调整加强,使商法日益表现出国际规范与国内 规范相交错、公法規范与私法规范相融合的趋向,商法二元化 的特征日益明显。 另外,以法系为标准,商法还分为英美法系商法和大陆法系 商法。英美法系商法,虽然是以习惯法及判例为其表现形式,但 英美法系国家也都颁布了一些属于现代商法的单行商事制定法。 一-般认为英国商法除公司法外,还包括以下法律分支:代理与合 伙、货物买卖与分期付款、垄断与限制性贸易做法、流通票据、 商业证券、保险、运输、破产、仲裁。①美国除各州的商事单行 制定法外,联邦制定的有州际通商法、破产法等,以及被各州采 用的《美国统一商法典》。 在大陆法国家中,商法还可以进一步分为商事普通法、商事 ①[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全 书出版衬,1993年版,第28页。 6
特别法和商事习惯法。商事普通法是指调整商事基本关系的一般 规则的总称,其内容包括有关商法的原则、商事主体、商事行 为、商事登记、商业名称、商业账簿、对商事行为的一般控制制 度等。商事普通法在民商分立国家中表现为统一的商法典,而在 民商合一国家中则多表现为民法中的特别规则或者单行法,但无 论采取何种形式,它们均对各种类型的商事关系具有普遍的适用 力。商事特别法又称商部门法,它是指调整某一特定范围的商事 关系的商法规范的总称。例如大陆法各国普遍存在的公司法、保 险法、破产法、票据法、海商法、仲裁法等均属于商事特别法 商事特别法是对特定商事关系的专门调整,一定的商事特别法仅 适用于特定范围的商事关系,对其他的商事关系不具有普遍适用 力,这不同于商事普通法。商事习惯法是指在商事实践中形成的 经国家确认,调整商事关系的习惯规则,通常具有非成文性和行 业规则性。按照各国司法实践的认识,商事习惯法对于成文法仅 具有补充适用意义④ 三、商法的调整对象 商法的调整对象是商事关系,即商事主体基于营利性活动所 建立的社会经济关系及与其相关的其他社会关系的总和。按照学 者们的观点,商事关系具有如下特点: (一)商事关系是发生在平等主体之间的社会经济关系 在社会经济生活中,存在各种各样的社会经济关系主体,根 据这些主体在法律上的不同地位,可以划分为两大类:私法上的 主体和公法上的主体。商事主体属于私法上的主体,商事关系因 此也就是发生在平等主体之间的社会关系。 ①薏安生等:《中国商法总论》,吉林人民出版社,1994年版,第24 页
(二)商事关系具有营利性 商事关系是商事主体基于营利性的动机而建立的社会关系。 营利指的是为了谋取超出资本的利益并将其分配于投资者的行 为。虽然商事关系多种多样,但是所有的商事关系都反映着商事 主体的营利性动机,商事主体的经营行为均是围绕实现这一目的 而进行的。 (三)商事关系仅发生在持续的营业之中 无疑,上述广泛的商事活动可以随时发生。但相当多的商事 活动是偶尔发生的,它们并不表现为持续性,因而不会产生商事 关系。而有些商事活动是反复进行的,客观存在已成为商事主体 的一种营业。所谓商事关系只能发生在这种营业之中。① 由于商事关系具有两个基本要件:商事主体和商事行为,所 以有的学者认为,现代商事关系包括现代商事组织关系和现代商 事交易关系。现代商事组织关系主要包括销售商与销售商,制造 商与制造商,制造商与销售商,制造商、销售商与金融商、证券 商、保险商、运输商、代理商、广告商等的外部商事组织关系, 以及他们的内部商事组织关系。现代商事交易关系主要有:因销 售、运輪、保险、金融、证券、融资租赁、信托、担保、广告、 代理等商事行为而形成的交易关系。② 第二节商法的特点 商法的特点是商法区别于其他法律部门的主要标志,是商法 ①王保树主编:《中国商事法》,人民法院出版社,201年版,第7 页 ②徐学鹿主编:《商法教程),中国财政经济出版社,1997年版,第 5--6页
本质的养在表现形式。商法主要具有以下特点: 营利性 商事主体从事商事活动,其直接和主要目的就在于营利,或 者说,营利是商人从事经营活动的终极目的,是商事活动的根本 价值追求。商法的营利性并不表现为指导人们如何去营利,而是 以法律制度规范商事主体以营利为动机的商事行为。从这个意义 上说,商法的整个制度设计都是为了满足商事主体的营利性要 求。首先,商法为商事主体的设立以及其内在组织运作提供法律 规范,确认商事主体从事营利活动的主体资格。如公司法、合伙 企业法、独资企业法有关企业组织的规定,证券法有关证券交易 所、证券公司以及证券服务机构的规定等,为营利性组织的设立 提供了法律依据。其次、为各种商事行为提供法律依据,确认以 营利为目的的商事行为的合法性,并保障其目的的实现。如公司 法、证券法关于公司债、股份的发行与交易,票据法关于票据行 为的规定,保险法关于保险合同的规定等,均为商事行为提供了 规范依据。 技术性 近代学者从社会学的角度,把法律分为伦理法和技术法。 前者是指能够体现民族特点、文化传统,本土化很强而国际性 较弱的,具有道德意义的法律规范。如:刑法中的不得杀人, 民法中的近亲不得结婚、子女与父母有相互继承的权利、买卖 双方应当诚实信用等。后者则从实用的角度出发,强调技术规 则,在世界范围内越来越趋向统一,伦理性格比较弱,不具有 本土化。如:交通法规定行人车辆靠右边行,绿灯表示通行, 红灯表示棼止通行,这样的规定就没有任何道德意义,纯粹是 出于技术的考虑。商法从产生之初就具有专门性及职业性,发
展至今,虽几经变化,但始终是对市场经济进行调整的直接法 律规范,为市场经济主体的营利活动提供了具体的规则。因 此,市场经济的一些基本要求和基本内容都与商法有密切联 系。市场经济客观上要求法律尽可能使商事主体的设立程序 化,使商事行为的规则简洁,以利于经济活动的快捷发展,即 要求商法规范具有操作性和实用性。这就使得商法规范不同于 反映道德意义的伦理法,而包含有大量的技术规范,具有极强 的技术性。如:公司法中公司的设立规则,股东会、薰事会的 组成以及会议程序,股份发行、上市的规则;票据法中关于票 据的文义性、要式性、无因性的规定等都具有强烈的技术性规 范的特点。再如:保险法中有关保险费用、保险金额、保险标 的等规范均涉及数学,统计学原理。 、国际性 商法的国际性是由商事交易的国际性所决定的。商事交易 常常没有国界,货物的买卖、技术的转让、资本的融通、海上 运输及其保险、货款结算等直接反映了商事交易国际性的特 点,商法在形成和制定过程中不可能不考虑到跨国交易的需要 和其他国家的商事立法及惯例。而且,在一国行之有效的商事 制度往往很快就可以被其他国家吸收。自19世纪以来,一些 国际会议制定了许多国际性的统一商法规范,如日内瓦统一票 据法公约。特别是60年代以来,又在国际货物买卖、国际支 付、国际航运、国际商事仲裁等方而制定了许多国际性公约, 姐1980年制定的《联合国国际货物买卖合同公约》。同时各国 为使本国商法与国际公约相一致,有的对本国法进行了修改, 有的在立新法时尽可能与之相协调,如1931年在日内瓦制定 了《统一票据法国际公约》后,德国、法国随之相继修改和重 新制定了本国的票据法