第一编商法基本原理 第一章商法导论 第一节商法的概念和调整对象 商的概念 离法又称商事法。就一般意义而言,商法是规范商事活动的法 律规范的总称。商法中的许多概念、规则和制度都与商有密切联系。 因此,在理解商法之前,需要先对商的内涵和外延加以界定。 商又称商事。当代各国商法并未对商进行一般的抽象和概 括,一些国家甚至试图通过对商事活动的列举以明确商的外延。 对这一概念,可以从社会学、经济学、法学的不同角度进行理 解。社会学中的商是一个内涵随社会历史条件逐渐演变的概念。 在我国古代,商被理解为是商品交换的活动,即买卖活动。例 如:《汉书》称“通财鬻货曰商”。《白虎通》称“商其远近,度 其有无,通四方之物,故谓之商”。这些是我国古代基于当时的 社会条件而对商的最早理解。上古是商业发展的初期,主要实行 以物易物的交换方法,因而,当时所谓的商仅仅是指媒介货物直 接交换的行为。这种将商视为买卖的理解反映了当时社会对
商”的朴素认识。在英文中,也有对商的类似解释。英文的商 为 commerce, Webster新国际词典( New International Dictio nay)的解释是指商品交换或买卖行为( Exchange or buying and elling of commodities…)。 Black法律词典解释是指货物、生产 品或任何种类财物之交易( The exchange of goods, production or property of any kind)。随着商业的发展,产生了以货币为媒介 的财货交易。尤其是到了近现代,交通逐渐发达,商品的种类和 数量都大幅增加,商业日益繁荣,人们对商又有了新的认识,即 将商视为“以营利为目的的各种商品交换行为”。①或者,商 “乃指以营利为目的,直接媒介财货交易的行为。换言之,商即 介于农业、I业等生产者与消费者之间,直接媒介财货交易,调 剂供需,而从中获取利润的行为”。②这是经济学上对商的理解。 在现代社会,商品经济进一步发展,以营利为目的的经济活 动的范围不断扩大,除直接媒介财货交易的“买卖”外,营利性 的行为还表现在金融业、运输业、服务业、信息技术贸易业、印 刷业、出版业等领域。而经济学对商的概括并不能完全涵盖这些 领域。 现代商法意义上的商的外延要广于经济学上的商,包括上述 切营利性的行为。概括地说,商法上的商是指营利性营业活动 和事业的总称。现代各国商法实践通常虽都认可商法理论中对 商的概括,但因各国法律规定各异,商的范围也不完全相同。如 法国商法典》第632条规定,法律上认为买卖是任何出售商品, ①梁慧星、E利明:《经济法的理论问题》,中国政法大学出版社 1986年版,第11页。 2张国键:《商事法论》,台湾三民书局,1980年版.第4页。 ③赵中孚主编:《商法总论》,中国人民大学出版社,199年版,第2
或制造出售商品,或因租赁而买入商品之事,或制造、保险、水 陆运输之业,或物品的供给、行纪、居间、竞卖、金银江兑、银 行之业,一切营造船舶和船具之业,海上保险,海上贸易等。法 国商法采取了列举主义的方法对商的范围加以规定。又如《德国 商法典》第1条规定,以下列方式作为交易标准的企业经营属于 商事经营:动产物(商品)或有价证券的购置与转让;为他人承 担加工、处理;保险业;银行和货币兑换业;从事货物或旅容海 上、陆上、内水运输业:行纪仓储业;居间代理业;出版、图书 及艺术品交易业;印刷业。此外,还规定企业虽不具备上述条 件,但只要以商入之方式进行经营,而且又在商事登记簿上进行 登记注册,也被视为商事活动。可见德国法采取了列举加概括相 结合的方法进行規定。再如《日本商法典》第501条、502条亦 规定,对动产、不动产及有价证券的转让,在交易所的交易,出 租,为他人进行的加工、制造,供应电气煤气,运输,出版,保 险,居间,代理等行为皆属于商事经营。联合国《国际商事仲裁 示范法》中的商事包括但不仅限于下列交易:任何提供或交换商 品或劳务的交易;销售协议、商事代理或代表;租赁;咨询;设 计;许可;投资;融资;银行业;保险;开采协议或特许权;合 营企业或其他形式的工业或商业合作;客货航空、海洋、铁路或 公路运输。 按照商法学者的归纳,现代商法中商的范围大致可以分为以 下几类:第一,直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活 动的“固有商”,如交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据 交易、海商海事活动。学说中又将其称之为“第一种商”。第二, 间接以媒介货物交易为目的的营业活动,它实际上是某种辅助固 有商营业得以实现的“辅助商”,如货物运送、仓储、代理、行 纪、居间、包装等。学说中又将其称为“第二种商”。第三,虽 不具有直接或间接媒介货物交易的行为日的,但其行为性质与固
有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动,如 银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影营 业。学者又将其称为“第三种商”。第四,仅与辅助商或第三种 商有牵连关系的营业,如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营 业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娛乐营业、信息咨诲等, 此种商事营业已与固有商的联系已极为间接,学者多将其称为 “第四种商”。① 总之,商的概念是对社会生活中生产经营活动性质的概括, “这一法律抽象的作用在于将整个社会具有重要意义的生产经营 活动独立出来,使商法得以对由其形成的社会关系进行专门的法 律调整。可以说,商法中关于商事主体、商事行为、商事能力 商事登记、商事赉任等一系列概念、规则和制度均建立在对于商 的理解上”。② 二、商法的概念 商法又称商事法。我国台湾学者张国键认为,商法“为规定 关于商事之法律”,其内容或是规制商事行为,或是规制商事主 体。③大陆有学者将现代商法与近代商法的概念区别开来,认为 近代商法归纳起来有两个共同点:一是商法是规范商人和商事行 为的法律;二是商法是民法的特别法。而近代商法演进为现代商 法,吸收发展了其合理成分,将现代商法界定在现代市场主体的 行为的领域之内,维护了历史性,同时又抛弃了特别法的定性与 ①安生等:《中国商法总论》,吉林人民出版社,1994年版,第7一 8页 ②董安生等:《中国商法总论》,古林人民出版社,1994年版.第23 页 ③张同键:《商事法论》,台湾三民书局,1980年版,第6-7页
定位。因此,现代商法是现代市场交易行为的基本准则,是规范 现代市场主体(商人)和现代市场行为(商事行为)的法律规范 的总称。①概而言之,商法是调整因经营活动所产生的商事关系 的法律规范的总称。 在传统理论中,商法有形式意义上的商法和实质意义上的商 法的分类: (-)形式意义上的商法 所谓形式意义上的商法,是指在民商分立的国家专门以“商 法典”命名的商法。至于根据商法典或者宪法的规定所制定的各 种商事单行法,如公司法、票据法、保险法、海商法等,虽未冠 以“商法”之名,但都被视为商法的特别法。所以形式意义上商 法的内容通常包括商法一般规则、公司、保险、破产、票据、海 商等基本制度。据不完全统计,世界上大约有40多个国家有形 式意义上的商法,这些国家有:法国、德国、比利时、葡萄牙、 西班牙、日本、韩国、美国、巴西、阿根廷等国。 (二)实质意义上的商法 实质意义上的商法是指以商事为规范对象的各种法规。这些 规范有的规定在宪法中,有的规定在民法、经济法、行政法中, 有的规定在单独的法律中,甚至在判例、规则中也有反映。这些 法律规范虽然未冠以“商法”之名,但就其实质而言,都是以商 事为其调整对象,规范其特有生活关系的法律法规。因此,在市 场经济条件下,一个国家可能没有商法典,但一国不可能没有关 于商事的法律、法规。或者说,一个国家可能没有形式意义上的 商法,但不可能没有实质意义上的商法。我国目前的商法是实质 意义上的商法。近几年,我国为适应改革开放的需要,颁布了大 量涉及商事主体和商事行为的法律法规,如:公司法、票据法 ①徐学鹿:《商法总论》,人民法院出版社,1999年版,第1-2页。 5