对我国诚实信用原则研究现状的评析 何旺 (南京大学法学院,江苏南京210093) 所谓诚实信用,是市场经济活动中形成的道德准则。它要求人们在市场活动中讲究信用 恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原 则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准,隐约地反映了市场经济客观规律的 要求。[我国《民法通则》第4条规定:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实 信用的原则。近现代各国民法典都对诚实信用原则从不同角度加以了规定,各国学者亦对其 从不同角度加以深入研究,其适用范围逐步扩大,不仅适用于契约的订立、债的履行,更及 至一切权利的行使和义务的履行的领域,以致我国学者徐国栋在其《民法基本原则解释》 书中提出了“诚信原则几乎是大陆法系民法中唯一基本原则”的论点。[2]更有学者提出“确立 诚实信用原则系属帝王条款,君临全法域之基本原则。”[3] 对我国诚实信用原则研究派别的简单分类 相对于国外学者对诚实信用原则的研究而言,我国学者对诚实信用原则的研究还处于起 步阶段。但毕竟经过数十年的理论研究,我国学者对诚信原则的认识也不断深化,也形成了 批极具价值的研究成果。从研究的主要角度来看,笔者认为我国学者对诚信原则的研究主 要分为以下四个学派: 1、历史主义学派。该学派的代表人物为徐国栋先生。从其发表的三篇有关诚信原则的 论文(《诚实信用原则的概念及其历史沿革》、《客观诚信与主观诚信的对立统一问题—一以 罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》)以及《民法基本原则解释》一书中有关诚信原则的 论述来看,可以发现徐先生试图从诚信原则的起源和发展历程入手,通过对诚信原则的历史 学分析来揭示诚信原则之应有内涵,并进而指出我国学界对诚信原则研究的薄弱环节。尤为 值得肯定的是,徐先生通过对古罗马“诚信”内涵的分析,得出了主观诚信、客观诚信、裁判 诚信之分类4],不能不说是对学界的一大贡献。在《客观诚信与主观诚信的对立统一问题 以罗马法为中心》一文中徐先生对主观诚信和客观诚信统一的社会契约论基础进行了详 尽的分析,并进而在《诚实信用原则二题》一文中分析得出了“主观诚信和客观诚信二者可 以统一于一般诚信中”的结论[5],在此基础上其指出“我国诚信理论实际上是仅关于客观诚 信的理论,主观诚信的研究相当薄弱,因此出现了一些悖论。学者一方面强调诚信原则应贯 彻于民法始终,另一方面,同样的学者又在物权法中排除诚信。”[6 2、实用主义学派。该学派以梁慧星先生为代表。该学派的突出特点在于:其亦对诚信 原则内涵、本质等加以研究,但其主要着眼点在于揭示诚信原则的实际价值意义,即其实用 性,并进而用以指导法律实践。梁先生在其《诚实信用原则与漏洞补充》一文中便以诚信原 则的发展历程、本质为基点,详尽分析了诚信原则的功能,并进而阐述了其漏洞补充的价值 意义和其适用的限制。相关文章还有张成龙的《论诚实信用原则作为司法原则》,任凯等的 《论诚实信用原则在经济审判中的适用》,等等 3、扩张主义学派。有部分学者认为,诚信原则之适用范围不应局限于私法之范畴。台 湾学者史尚宽指出“关于此原则之适用,并有主张不限于私法,而并应及于公法、宪法”。[7] 王先林先生亦撰文《试论诚实信用原则与反不正当竞争法》,新近更有学者提出了“税法中的 诚实信用原则”的适用问题。依该学派诸学者之观点,基于法的共通价值取向诚信原则理应
对我国诚实信用原则研究现状的评析 何旺 （南京大学 法学院，江苏 南京 210093） 所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德准则。它要求人们在市场活动中讲究信用， 恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原 则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准，隐约地反映了市场经济客观规律的 要求。[1]我国《民法通则》第 4 条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实 信用的原则。近现代各国民法典都对诚实信用原则从不同角度加以了规定，各国学者亦对其 从不同角度加以深入研究，其适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及 至一切权利的行使和义务的履行的领域，以致我国学者徐国栋在其《民法基本原则解释》一 书中提出了“诚信原则几乎是大陆法系民法中唯一基本原则”的论点。[2]更有学者提出“确立 诚实信用原则系属帝王条款，君临全法域之基本原则。” [3] 一、对我国诚实信用原则研究派别的简单分类 相对于国外学者对诚实信用原则的研究而言，我国学者对诚实信用原则的研究还处于起 步阶段。但毕竟经过数十年的理论研究，我国学者对诚信原则的认识也不断深化，也形成了 一批极具价值的研究成果。从研究的主要角度来看，笔者认为我国学者对诚信原则的研究主 要分为以下四个学派： 1、历史主义学派。该学派的代表人物为徐国栋先生。从其发表的三篇有关诚信原则的 论文（《诚实信用原则的概念及其历史沿革》、《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以 罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》）以及《民法基本原则解释》一书中有关诚信原则的 论述来看，可以发现徐先生试图从诚信原则的起源和发展历程入手，通过对诚信原则的历史 学分析来揭示诚信原则之应有内涵，并进而指出我国学界对诚信原则研究的薄弱环节。尤为 值得肯定的是，徐先生通过对古罗马“诚信”内涵的分析，得出了主观诚信、客观诚信、裁判 诚信之分类[4]，不能不说是对学界的一大贡献。在《客观诚信与主观诚信的对立统一问题 ——以罗马法为中心》一文中徐先生对主观诚信和客观诚信统一的社会契约论基础进行了详 尽的分析，并进而在《诚实信用原则二题》一文中分析得出了“主观诚信和客观诚信二者可 以统一于一般诚信中”的结论[5]，在此基础上其指出“我国诚信理论实际上是仅关于客观诚 信的理论，主观诚信的研究相当薄弱，因此出现了一些悖论。学者一方面强调诚信原则应贯 彻于民法始终，另一方面，同样的学者又在物权法中排除诚信。” [6] 2、实用主义学派。该学派以梁慧星先生为代表。该学派的突出特点在于：其亦对诚信 原则内涵、本质等加以研究，但其主要着眼点在于揭示诚信原则的实际价值意义，即其实用 性，并进而用以指导法律实践。梁先生在其《诚实信用原则与漏洞补充》一文中便以诚信原 则的发展历程、本质为基点，详尽分析了诚信原则的功能，并进而阐述了其漏洞补充的价值 意义和其适用的限制。相关文章还有张成龙的《论诚实信用原则作为司法原则》，任凯等的 《论诚实信用原则在经济审判中的适用》，等等。 3、扩张主义学派。有部分学者认为，诚信原则之适用范围不应局限于私法之范畴。台 湾学者史尚宽指出“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。[7] 王先林先生亦撰文《试论诚实信用原则与反不正当竞争法》，新近更有学者提出了“税法中的 诚实信用原则”的适用问题。依该学派诸学者之观点，基于法的共通价值取向诚信原则理应
适用于公法之领域,至少应适用于公私法之交界领域。 4、比较主义学派。相对于上述三个学派而言,此学派之研究就显得相当单薄了。据笔 者所知,虽然国内大部分诚信原则的文章中都有论述各国有关诚信原则规定及研究成果的方 面,但对诚信原则进行系统完整比较研究的发表论文只有郑强的《合同法诚实信用原则比较 研究》一文。一方面任何法学之研究都不能缺少比较法之研究,有比较方有甄别,方有相互 的融汇提升;另一方面相对于国外关于诚信原则研究的丰富成果而言,我国对此之研究就显 得略微落后,因此有必要通过比较性研究从国外先进的研究成果中汲取营养。由此可见,比 较主义学派理应独立一派,且必然发展为一派。 将诚信原则谓之“帝王条款”乃学界之主流观点,但亦有学者反弹琵琶,对诚信原则帝王 条款之地位提出了质疑。孟勤国教授在《质疑帝王条款》一文中提出了三个质疑性问题,作 出了三个似乎合乎逻辑的结论,其经典之语莫过于“自由裁量权乃立法、司法关系及其权限 的体现,在大陆法系中,依例属于公法范畴。诚信原则再怎么至尊,也不过是一条私法原则 私法原则岂能决定公法上的权力?!”[8面对这种质疑之声崔栓林在《对“质疑”的反思》 文中作了有力而详尽的反驳,其指出“《质疑》是把法官自由裁量权存在于其中的司法活动 与法律体系中的一个法律部门群——公法概念相互偷换了。本来公法与私法的划分属于法的 分类问题,而立法、执法、司法与守法则属于法的运行问题。所以‘公法’、“司法’是从不同 角度对法现象所作的两种分析中使用的范畴,岂能将这二者混为一谈?”[9]公允说来,偏听 则暗,兼听则明,孟勤国教授之质疑缺乏相应的法学理论依据,但却给我们提出了一些警示, 如应防止诚信原则适用范围的盲目扩大,应注意加强对法官依诚信原则进行自由裁量的限 制 综观我国对诚信原则研究之现状,可以发现我国学者对诚信原则基础理论问题之研究较 为全面,但在诚信原则于公法之适用的依据及比较性研究上略显单薄,而且缺乏结合案例对 诚信原则的研究。因此,加强这几个方面的研究乃将来我国诚信原则研究之方向 二、诚信原则若干基本问题的研究成果总结及评析 (一)诚信原则的起源及其发展历程 在我国古代典籍中,早就出现了“诚信”一词。《商君书靳书》把诚信与礼乐、诗书、修 善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战并称为“六虱”。[10]而诚信原则起源于罗马法中的诚信 契约亦为通说。现代民法中诚信原则的两个方面—诚信要求和衡平权,都已萌发于罗马法 的诚信契约和诚信诉讼中。[1诚信契约与严正契约相对,对严正契约发生的纠纷按严正诉 讼处理,对诚信契约发生的纠纷按诚信诉讼来处理。“在严法诉讼(笔者注:即严正诉讼) 中审查的问题是:被告在法律上是否负有责任;而在诚信诉讼中则增加三个词,审判员的任 务是根据诚信的要求( ex fide bona)来审查被告是否负有责任。这意味着,在诚信诉讼中可 以向审判员提出任何涉及诚信的请求,而不必采用抗辩等方式。"[1]诚信原则进入到近代 民法阶段被分裂了,对当事人的诚信要求被保留下来,但法官的衡平权却被剥夺殆尽。从瑞 士民法典的制定至今的时期是诚信原则所经历的现代民法时期。在这一时期,诚信原则恢复 为诚信要求和衡平权的统 应该说,我国学界在对诚信原则的起源及其发展历程上无甚争议,但缺乏像徐国栋先生 那样对历史资料的完整系统的理性分析。从徐国栋先生《客观诚信与主观诚信的对立统一问 题——以罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》二文中可以发现,徐先生始终在不断从诚信 原则的历史渊源中汲取有益养分。一方面用其来丰富现代诚信原则的内涵,另一方面亦为大 家指出诚信原则未来之研究方向。对于法学家来说,历史并非简单的陈述,而应从历史中总 结法之现象的发展规律及其深刻内涵,从而为其未来之发展指明方向。因此可以说,徐国栋 先生之研究成果堪称国内之典范楷模
适用于公法之领域，至少应适用于公私法之交界领域。 4、比较主义学派。相对于上述三个学派而言，此学派之研究就显得相当单薄了。据笔 者所知，虽然国内大部分诚信原则的文章中都有论述各国有关诚信原则规定及研究成果的方 面，但对诚信原则进行系统完整比较研究的发表论文只有郑强的《合同法诚实信用原则比较 研究》一文。一方面任何法学之研究都不能缺少比较法之研究，有比较方有甄别，方有相互 的融汇提升；另一方面相对于国外关于诚信原则研究的丰富成果而言，我国对此之研究就显 得略微落后，因此有必要通过比较性研究从国外先进的研究成果中汲取营养。由此可见，比 较主义学派理应独立一派，且必然发展为一派。 将诚信原则谓之“帝王条款”乃学界之主流观点，但亦有学者反弹琵琶，对诚信原则帝王 条款之地位提出了质疑。孟勤国教授在《质疑帝王条款》一文中提出了三个质疑性问题，作 出了三个似乎合乎逻辑的结论，其经典之语莫过于“自由裁量权乃立法、司法关系及其权限 的体现，在大陆法系中，依例属于公法范畴。诚信原则再怎么至尊，也不过是一条私法原则。 私法原则岂能决定公法上的权力？！” [8]面对这种质疑之声崔栓林在《对“质疑”的反思》一 文 中作了有力而详尽的反驳，其指出“《质疑》是把法官自由裁量权存在于其中的司法活动 与法律体系中的一个法律部门群——公法概念相互偷换了。本来公法与私法的划分属于法的 分类问题，而立法、执法、司法与守法则属于法的运行问题。所以‘公法’、‘司法’是从不同 角度对法现象所作的两种分析中使用的范畴，岂能将这二者混为一谈？” [9]公允说来，偏听 则暗，兼听则明，孟勤国教授之质疑缺乏相应的法学理论依据，但却给我们提出了一些警示， 如应防止诚信原则适用范围的盲目扩大，应注意加强对法官依诚信原则进行自由裁量的限 制。 综观我国对诚信原则研究之现状，可以发现我国学者对诚信原则基础理论问题之研究较 为全面，但在诚信原则于公法之适用的依据及比较性研究上略显单薄，而且缺乏结合案例对 诚信原则的研究。因此，加强这几个方面的研究乃将来我国诚信原则研究之方向。 二、诚信原则若干基本问题的研究成果总结及评析 （一）诚信原则的起源及其发展历程 在我国古代典籍中，早就出现了“诚信”一词。《商君书·靳书》把诚信与礼乐、诗书、修 善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战并称为“六虱”。[10]而诚信原则起源于罗马法中的诚信 契约亦为通说。现代民法中诚信原则的两个方面——诚信要求和衡平权，都已萌发于罗马法 的诚信契约和诚信诉讼中。[11]诚信契约与严正契约相对，对严正契约发生的纠纷按严正诉 讼处理，对诚信契约发生的纠纷按诚信诉讼来处理。“在严法诉讼（笔者注：即严正诉讼） 中审查的问题是：被告在法律上是否负有责任；而在诚信诉讼中则增加三个词，审判员的任 务是根据诚信的要求（ex fide bona）来审查被告是否负有责任。这意味着，在诚信诉讼中可 以向审判员提出任何涉及诚信的请求，而不必采用抗辩等方式。”[12]诚信原则进入到近代 民法阶段被分裂了，对当事人的诚信要求被保留下来，但法官的衡平权却被剥夺殆尽。从瑞 士民法典的制定至今的时期是诚信原则所经历的现代民法时期。在这一时期，诚信原则恢复 为诚信要求和衡平权的统一。[13] 应该说，我国学界在对诚信原则的起源及其发展历程上无甚争议，但缺乏像徐国栋先生 那样对历史资料的完整系统的理性分析。从徐国栋先生《客观诚信与主观诚信的对立统一问 题——以罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》二文中可以发现，徐先生始终在不断从诚信 原则的历史渊源中汲取有益养分。一方面用其来丰富现代诚信原则的内涵，另一方面亦为大 家指出诚信原则未来之研究方向。对于法学家来说，历史并非简单的陈述，而应从历史中总 结法之现象的发展规律及其深刻内涵，从而为其未来之发展指明方向。因此可以说，徐国栋 先生之研究成果堪称国内之典范楷模
(二)诚信原则的内涵及本质 关于诚信原则的内涵,笔者认为主要有以下四种学说:1、一般条款说。该说认为诚信 原则乃外延不确定的但具有强制力的一般条款。[14其作为一般条款来指导当事人正确进行 民事活动,来授予法官自由裁量权以填补法律空白。2、双重功能说。其认为,究其本质 诚实信用原则,由于将道德规范与法律规范合为一体,兼具有法律调节和道德调节的双重功 能,使法律条文具有极大的弹性,法院因而享有较大的裁量权,能够据以排除当事人的意思 自治,而直接调整当事人间的权利义务关系。[15]也就是说诚信原则具有法律调整和道德调 整的双重功能。3、利益平衡说。徐国栋先生认为,诚信原则要求民事主体当以善意心理状 态从事民事活动,行使民事权利,履行民事义务。在进行民事活动,履行民事义务时,既要 维系各方当事人的利益平衡,还要维系当事人利益和社会利益的平衡。[16即诚信原则谋求 的是民事活动中当事人之间及当事人与社会之间利益的平衡。而这三方利益平衡的实现,有 赖于人们以诚实之心理善意的行使权利,履行义务,并通过法官之公正的创造性的司法来最 终加以维护。4、语义说。其认为诚信原则是对民事活动参加者不进行任何欺诈,恪守信用 的要求。[17亦有人认为还有“衡平说18]一说。但笔者认为“衡平说”实际上只是“利益平衡 说”在司法领域的延伸。所谓“诚信原则是掌握在法官手中的衡平法”[19]只不过是说,在司 法中法官须依诚信原则通过对当事人之间以及当事人与社会之间利益的平衡来得出公正之 判决 笔者个人认为“语义说”有望文生义之嫌,并且只看到了诚信原则对在民事活动的指导意 义,而并未看到其对司法活动的巨大价值意义,从而将诚信原则的指导功能限制在了一个较 窄的范围内。而“双重功能说与“利益平衡说”是从不同角度对“一般条款说”的延伸性解释, 双重功能说”从功能的角度揭示了作为一般条款的诚信原则的内涵,而利益平衡说则是从作 用机制(笔者注:即通过利益平衡来实现公平。)的角度阐释诚信原则的内涵。因此,笔者 个人认为将诚信原则的内涵界定为“外延不确定的强制性一般条款”更佳 (三)诚信原则的本质特征 徐国栋先生在《诚实信用原则的概念及其历史沿革》一文中认为,诚信原则具有补充性、 不确定性、衡平性三大特点。[20]梁慧星先生认为诚实信用为市场经济活动的道德准则,为 道德准则的法律化。笔者认为实际上徐先生和梁先生的两种说法都构建在诚实信用原则道德 规则本质的基础上。诚信原则之所以具有补充性、不确定性、衡平性,正是由于“诚信原则 思想渊源于自然法的善意与公平的理念,也就是说诚信原则是道德的法律化,或者法律的道 德化。”[2正是基于此,诚信原则才可以从善良与公平的角度补充当事人合同中未加规定 的细节问题,而公平的实现有赖于衡平,但同时善良和公平本身就是一个不确定的概念。然 而这种不确定性有可能会带来一种不安全性,因此需要通过法律的技术手段来有效的规制其 在个案中具体含义的释放。综上所述,笔者个人认为诚实信用原则的本质特征在于其是善良 公平的道德观念的法律化。 诚信原则首先是一道德规则,是道德对人的要求。而这一道德以善良和公平为内涵,其 希冀人们通过对其的遵守来实现社会个体间,以及社会个体与社会整体间的利益平衡。但由 于道德约束力的微弱,加之法律其本身滞后性与社会前进性、其概括性与社会生活的多样性 的矛盾的突现,使得一方面需要将诚信原则上升为法律规则来加强其约束力,而另一方面需 要在法律中引入一道德规则来增强法律的应变性。因此诚信原则便顺其自然的被引入到法律 中,实现了道德观念的法律化。而正因为诚信原则是道德的法律化,因此我们在发掘诚信原 则的内涵时,就要回到其本源加以思考。作为道德的诚信原则是直接作为道德规范的,要求 人具有诚实的品德和信守自己的承诺,它是道德对人的无条件的命令。而作为法律的诚信原 则,不是法律指导社会成员的具体规则,而是作为解释和补充法律的原则,以克服法律所具 有的不确定性,因此,它是有条件的、有限度的。[23
（二）诚信原则的内涵及本质 关于诚信原则的内涵，笔者认为主要有以下四种学说：1、一般条款说。该说认为诚信 原则乃外延不确定的但具有强制力的一般条款。[14]其作为一般条款来指导当事人正确进行 民事活动，来授予法官自由裁量权以填补法律空白。2、双重功能说。其认为，究其本质， 诚实信用原则，由于将道德规范与法律规范合为一体，兼具有法律调节和道德调节的双重功 能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思 自治，而直接调整当事人间的权利义务关系。[15]也就是说诚信原则具有法律调整和道德调 整的双重功能。3、利益平衡说。徐国栋先生认为，诚信原则要求民事主体当以善意心理状 态从事民事活动，行使民事权利，履行民事义务。在进行民事活动，履行民事义务时，既要 维系各方当事人的利益平衡，还要维系当事人利益和社会利益的平衡。[16]即诚信原则谋求 的是民事活动中当事人之间及当事人与社会之间利益的平衡。而这三方利益平衡的实现，有 赖于人们以诚实之心理善意的行使权利，履行义务，并通过法官之公正的创造性的司法来最 终加以维护。4、语义说。其认为诚信原则是对民事活动参加者不进行任何欺诈，恪守信用 的要求。[17]亦有人认为还有“衡平说”[18]一说。但笔者认为“衡平说”实际上只是“利益平衡 说”在司法领域的延伸。所谓“诚信原则是掌握在法官手中的衡平法” [19]只不过是说，在司 法中法官须依诚信原则通过对当事人之间以及当事人与社会之间利益的平衡来得出公正之 判决。 笔者个人认为“语义说”有望文生义之嫌，并且只看到了诚信原则对在民事活动的指导意 义，而并未看到其对司法活动的巨大价值意义，从而将诚信原则的指导功能限制在了一个较 窄的范围内。而“双重功能说”与“利益平衡说”是从不同角度对“一般条款说”的延伸性解释， “双重功能说”从功能的角度揭示了作为一般条款的诚信原则的内涵，而利益平衡说则是从作 用机制（笔者注：即通过利益平衡来实现公平。）的角度阐释诚信原则的内涵。因此，笔者 个人认为将诚信原则的内涵界定为“外延不确定的强制性一般条款”更佳。 （三）诚信原则的本质特征 徐国栋先生在《诚实信用原则的概念及其历史沿革》一文中认为，诚信原则具有补充性、 不确定性、衡平性三大特点。[20]梁慧星先生认为诚实信用为市场经济活动的道德准则，为 道德准则的法律化。笔者认为实际上徐先生和梁先生的两种说法都构建在诚实信用原则道德 规则本质的基础上。诚信原则之所以具有补充性、不确定性、衡平性，正是由于“诚信原则 思想渊源于自然法的善意与公平的理念，也就是说诚信原则是道德的法律化，或者法律的道 德化。” [22]正是基于此，诚信原则才可以从善良与公平的角度补充当事人合同中未加规定 的细节问题，而公平的实现有赖于衡平，但同时善良和公平本身就是一个不确定的概念。然 而这种不确定性有可能会带来一种不安全性，因此需要通过法律的技术手段来有效的规制其 在个案中具体含义的释放。综上所述，笔者个人认为诚实信用原则的本质特征在于其是善良 公平的道德观念的法律化。 诚信原则首先是一道德规则，是道德对人的要求。而这一道德以善良和公平为内涵，其 希冀人们通过对其的遵守来实现社会个体间，以及社会个体与社会整体间的利益平衡。但由 于道德约束力的微弱，加之法律其本身滞后性与社会前进性、其概括性与社会生活的多样性 的矛盾的突现，使得一方面需要将诚信原则上升为法律规则来加强其约束力，而另一方面需 要在法律中引入一道德规则来增强法律的应变性。因此诚信原则便顺其自然的被引入到法律 中，实现了道德观念的法律化。而正因为诚信原则是道德的法律化，因此我们在发掘诚信原 则的内涵时，就要回到其本源加以思考。作为道德的诚信原则是直接作为道德规范的，要求 人具有诚实的品德和信守自己的承诺，它是道德对人的无条件的命令。而作为法律的诚信原 则，不是法律指导社会成员的具体规则，而是作为解释和补充法律的原则，以克服法律所具 有的不确定性，因此，它是有条件的、有限度的。[23]
(四)诚信原则的地位 诚信原则作为民法精神和立法者意志的直接反映,其“帝王条款”之地位无庸置疑,但如 若要给诚信原则准确定位就必须明确诚信原则与民法其它相关原则的关系。 首先,学界关于诚信原则与权利滥用原则之相互关系,向来有不同主张:1.诚实信用 系原则,权利滥用禁止系违反诚信原则之效果,因此,运用于具体事件时,可重复适用,认 为“…依诚信原则,属权利滥用 诚信原则仅系如何行使权利及如何履行义务之 指导原理,权利滥用禁止法理,并不受诚信原则之拘束,而应就各个具体场合加以处理。3.诚 信原则乃债权法之原则,而权利滥用禁止则为物权法之原则。4.诚信原则系支配契约当事 人间之特别权利义务关系,而权利滥用禁止则系支配无上述契约当事人间之一般权利义务关 系。5.诚信原则为对人关系之法理,权利滥用禁止为对社会关系之法理。[24]笔者认为上 述几种学说中以第一种学说最为有力。实际上权利滥用的行为就是一种违背诚实信用原则行 使权利的行为,其是为法律所不允许的。(笔者注:原文为一 Eine Rechtsausubung, die gegen Treu und Glauben versoBt, ist unzulassi.)[25]于德国法中,禁止权利滥用的制度其实是依德国 民法典242条为基础由德国法院创造出来的新制度。[26]由此可见,禁止权利滥用原则乃诚 信原则的发展和延伸,其实际上只不过是诚信原则的具体化,是诚信原则在权利行使领域的 具体作用的体现 其次,在诚信原则与善良风俗原则的关系方面,梁慧星先生认为,虽然诚实信用与善良 风俗均属于一种道德准则,但二者存在和发生作用的领域不同。诚实信用系市场交易中的道 德准则,而善良风俗系家庭关系中的道德准则,亦即性道德和家庭道德。[27台湾学者何孝 元对此举了一个例子加以说明:如以金钱要求法官为公平裁判,要求证人为真实之证言,此 乃违反善良风俗的行为,但并不能指责其违反诚信原则,故诚信原则实不能包括善良风俗于 内。[28]由此可见,善良风俗原则实际上是诚信原则的有益补充,其有效规制了诚信原则无 法作用领域范围中的法律关系。但同时笔者认为诚信原则与善良风俗原则并非绝对相区别 二者亦有相互重叠交叉之处,只不过善良风俗原则更侧重于伦理道德方面,而诚信原则则更 侧重于市场交易基础之方面 再者,诚信原则与合同法中相关原则的关系。情事变更原则渊源于诚实信用原则,是诚 实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。[29]而诚信原则乃意思自治原则之修 正,之补充,其目的在于在当事人之间、当事人与社会之间均衡利益之归属,风险之负担, 从而实现实质之公平,维护交易之安全。诚信原则之勃兴乃是意思自治原则衰落的结果。[30] 同时诚信原则本身即内涵公平正义之观念,因此可以说公平原则与诚信原则具有同等之价值 内涵。由此可见,诚信原则乃民法的最高指导原则,是民法原则的“原则”,可谓之民法之“帝 王条款”。史尚宽先生亦认为,诚信原则要优于一般原则,因为法律的标准应当是社会的理 想即爱人如己的人类最高理想,这种理想所处的地位要高于法律和契约,诚信原则便是这种 最高理想的体现,而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。[31] (五)诚信原则的功能 梁慧星先生认为诚信原则具有以下三个功能:①指导当事人行使权利,履行义务的功能。 ②解释、评价和补充法律行为的功能。③解释和补充法律的功能。[32]徐国栋先生认为诚信 原则涉及两个利益关系,当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系,诚信原则 的宗旨在于实现这两个利益关系的平衡。[3]而于合同法中郑强先生认为诚信原则具有三个 重大的经济功能:首先,合同法诚实信用原则是对参与商品交换的各方当事人真诚守信地履 行交换义务的法律规定,是交易安全的基本保证。第二,合同法诚实信用原则通过平衡合同 当事人及其与社会之间的利益而实现其经济功能。第三,合同法城诚实信用原则具有降低交 易费用的经济功能。[34]在德国合同法中,诚信原则有三项基本功能:①作为司法填补立法 空缺的合法基础:②私法诉讼中合法辩护的基础;③为在私人合同中重新分配风险提供制定
（四）诚信原则的地位 诚信原则作为民法精神和立法者意志的直接反映，其“帝王条款”之地位无庸置疑，但如 若要给诚信原则准确定位就必须明确诚信原则与民法其它相关原则的关系。 首先，学界关于诚信原则与权利滥用原则之相互关系，向来有不同主张：1．诚实信用 系原则，权利滥用禁止系违反诚信原则之效果，因此，运用于具体事件时，可重复适用，认 为“……依诚信原则，属权利滥用……”。2．诚信原则仅系如何行使权利及如何履行义务之 指导原理，权利滥用禁止法理，并不受诚信原则之拘束，而应就各个具体场合加以处理。3．诚 信原则乃债权法之原则，而权利滥用禁止则为物权法之原则。4．诚信原则系支配契约当事 人间之特别权利义务关系，而权利滥用禁止则系支配无上述契约当事人间之一般权利义务关 系。5．诚信原则为对人关系之法理，权利滥用禁止为对社会关系之法理。[24]笔者认为上 述几种学说中以第一种学说最为有力。实际上权利滥用的行为就是一种违背诚实信用原则行 使权利的行为，其是为法律所不允许的。（笔者注：原文为—Eine Rechtsausübung,die gegen Treu und Glauben versößt,ist unzulässig.）[25]于德国法中，禁止权利滥用的制度其实是依德国 民法典 242 条为基础由德国法院创造出来的新制度。[26]由此可见，禁止权利滥用原则乃诚 信原则的发展和延伸，其实际上只不过是诚信原则的具体化，是诚信原则在权利行使领域的 具体作用的体现。 其次，在诚信原则与善良风俗原则的关系方面，梁慧星先生认为，虽然诚实信用与善良 风俗均属于一种道德准则，但二者存在和发生作用的领域不同。诚实信用系市场交易中的道 德准则，而善良风俗系家庭关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。[27]台湾学者何孝 元对此举了一个例子加以说明：如以金钱要求法官为公平裁判，要求证人为真实之证言，此 乃违反善良风俗的行为，但并不能指责其违反诚信原则，故诚信原则实不能包括善良风俗于 内。[28]由此可见，善良风俗原则实际上是诚信原则的有益补充，其有效规制了诚信原则无 法作用领域范围中的法律关系。但同时笔者认为诚信原则与善良风俗原则并非绝对相区别， 二者亦有相互重叠交叉之处，只不过善良风俗原则更侧重于伦理道德方面，而诚信原则则更 侧重于市场交易基础之方面。 再者，诚信原则与合同法中相关原则的关系。情事变更原则渊源于诚实信用原则，是诚 实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。[29]而诚信原则乃意思自治原则之修 正，之补充，其目的在于在当事人之间、当事人与社会之间均衡利益之归属，风险之负担， 从而实现实质之公平，维护交易之安全。诚信原则之勃兴乃是意思自治原则衰落的结果。[30] 同时诚信原则本身即内涵公平正义之观念，因此可以说公平原则与诚信原则具有同等之价值 内涵。由此可见，诚信原则乃民法的最高指导原则，是民法原则的“原则”，可谓之民法之“帝 王条款”。史尚宽先生亦认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理 想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种 最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。[31] （五）诚信原则的功能 梁慧星先生认为诚信原则具有以下三个功能：①指导当事人行使权利，履行义务的功能。 ②解释、评价和补充法律行为的功能。③解释和补充法律的功能。[32]徐国栋先生认为诚信 原则涉及两个利益关系，当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系，诚信原则 的宗旨在于实现这两个利益关系的平衡。[33]而于合同法中郑强先生认为诚信原则具有三个 重大的经济功能：首先，合同法诚实信用原则是对参与商品交换的各方当事人真诚守信地履 行交换义务的法律规定，是交易安全的基本保证。第二，合同法诚实信用原则通过平衡合同 当事人及其与社会之间的利益而实现其经济功能。第三，合同法城诚实信用原则具有降低交 易费用的经济功能。[34]在德国合同法中，诚信原则有三项基本功能：①作为司法填补立法 空缺的合法基础；②私法诉讼中合法辩护的基础；③为在私人合同中重新分配风险提供制定
法基础。[35] 综合上述观点,笔者认为诚信原则应具有如下三个功能:①衡平功能,即均衡当事人之 当事人与社会之间利益关系,重新分配风险,特别是交易风险负担的功能。德国法上有 billiges recht这一法的分类,直译过来即为衡平法或公平法,其突出之例即为德国民法典 (BGB)157、242条有关诚实信用原则的一般条款之规定。[36其实际上就是允许法官通 过价值补充来重新均衡利益关系,以谋求个案之公平。②解释功能。诚信原则解释功能的发 挥突出表现在司法领域。法官通过对事实和法律依诚信原则来加以解释,以阐明事实之应有 的法律含义,以及法律应有之价值含义,从而使案件得到公正之裁决。我国《合同法》125 条第1款规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的 有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”德国民法 典157条亦规定:“对合同的解释,应遵守诚实信用原则,并考虑交易上的习惯。”(笔者 注:原文为— Vertrage sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit ruchsicht auf verkehrssitte es erfordern)同时由于诚信原则本身内含法律之公平正义之价值,因此在对有关模糊性 不周延的法律规定解释时,也应依诚信原则加以解释,并通过这一解释来达到法律具体化之 目的。③立法功能。尽管大陆法系国家不承认“法官造法”之功能,但实际上现代意义上的诚 信原则意味着授予法官以相当大的衡平立法权,由此形成立法机关和司法机关二元的立法体 制。[37]因此,一方面诚信原则实际上发挥着“造法”之功能,不断发掘法之应有含义,不断 补充法律之漏洞;另一方面即使其立法之功能未得到国家之认可,但依诚信原则所形成的大 量判例也势必将影响将来之立法,或推动立法活动之开展,或为未来之立法提供大量丰富而 翔实的第一手资料。 (六)诚信原则在司法领域中的应用 诚信原则在司法领域中的应用向来是学界研究的重点之一。学界一般认为,诚信原则意 味着承认司法活动的创造性与能动性,意味着承认法官的自由裁量权。[38]台湾学者蔡章麟 认为诚信原则是未形成的法规,它是白纸规定,换言之,是给法官的白纸委任状。[39梁慧 星先生亦认为:诚实信用原则是将道德规则与法律规则融合为一体,因而同时具有法律调节 和道德调节的双重功能,使法律获得更大的弹性,法官因而享有较大的公平裁量权,能够排 除当事人意志自治而直接调整当事人之间的权利义务关系。[40]徐国栋先生亦指出“诚信原 则产生法官进行衡平性司法活动的权力”[41]实际上,立法者和法学家的艺术之一就在于在 以下两个方面之间谋求平衡:一方面使法律规则不能过分抽象和概括,以致无法成为司法实 践的指引:另一方面又必须使法律规则抽象化、概括化到适用于一系列同类案件中而不致于 成为仅能适用于少数以至个别案件。[42]那么可以说法律自其产生之日起,由于其概括性的 特点,就必然导致其在与充满个性的个案结合时无法完全切合,同时社会的不断进步性与法 律的稳定性需求产生的矛盾使得法律总是滞后于社会。并且法官在适用法律时也不是机械的 工匠,其需要在解释法律条款的基础上进一步深刻理解法律之本来含义。而通过诚信原则授 予法官自由裁量权正是调和上述矛盾,阐明法律之真正含义,最终达到公正司法的最佳途径。 但是,一方面法官在运用诚信原则进行自由裁量时有一定的限制,即:①禁止“向一般条款 的逃避”。即在适用法律具体规定与适用诚实信用原则均可获得同一结果时,应适用该具体 规定,而不得适用诚实信用原则。②类推适用等漏洞补充方法应优先适用。即若能依类推 适用等漏洞补充方法予以补充,且所得结果与适用诚实信用原则相同时,则应依类推适用等 方法补充法律漏洞,不得适用诚实信用原则。③禁止“法律的软化”。即对于某一案型,虽无 法律规定,但能依类推等补充方法予以补充的,即使其所得结果与适用诚实信用所得的结论 相反,亦应依类推适用等方法补充法律漏洞,而不得适用诚实信用原则。[43]④笔者认为, 诚实信用原则适用之第一前提乃具体法律规定的适用导致价值判断的不明,如价值判断明确 而适用诚实信用原则则会破坏法律的稳定性;另一方面,笔者认为依诚信原则授予法官自由
法基础。[35] 综合上述观点，笔者认为诚信原则应具有如下三个功能：①衡平功能，即均衡当事人之 间、当事人与社会之间利益关系，重新分配风险，特别是交易风险负担的功能。德国法上有 billiges Recht 这一法的分类，直译过来即为衡平法或公平法，其突出之例即为德国民法典 （BGB）157、242 条有关诚实信用原则的一般条款之规定。[36]J 其实际上就是允许法官通 过价值补充来重新均衡利益关系，以谋求个案之公平。②解释功能。诚信原则解释功能的发 挥突出表现在司法领域。法官通过对事实和法律依诚信原则来加以解释，以阐明事实之应有 的法律含义，以及法律应有之价值含义，从而使案件得到公正之裁决。我国《合同法》125 条第 1 款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的 有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”德国民法 典 157 条亦规定：“对合同的解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。” （笔者 注：原文为—Verträge sind so auszulegen,wie Treu und Glauben mit Rüchsicht auf Verkehrssitte es erfordern.）同时由于诚信原则本身内含法律之公平正义之价值，因此在对有关模糊性、 不周延的法律规定解释时，也应依诚信原则加以解释，并通过这一解释来达到法律具体化之 目的。③立法功能。尽管大陆法系国家不承认“法官造法”之功能，但实际上现代意义上的诚 信原则意味着授予法官以相当大的衡平立法权，由此形成立法机关和司法机关二元的立法体 制。[37]因此，一方面诚信原则实际上发挥着“造法”之功能，不断发掘法之应有含义，不断 补充法律之漏洞；另一方面即使其立法之功能未得到国家之认可，但依诚信原则所形成的大 量判例也势必将影响将来之立法，或推动立法活动之开展，或为未来之立法提供大量丰富而 翔实的第一手资料。 （六）诚信原则在司法领域中的应用 诚信原则在司法领域中的应用向来是学界研究的重点之一。学界一般认为，诚信原则意 味着承认司法活动的创造性与能动性，意味着承认法官的自由裁量权。[38]台湾学者蔡章麟 认为诚信原则是未形成的法规，它是白纸规定，换言之，是给法官的白纸委任状。[39]梁慧 星先生亦认为：诚实信用原则是将道德规则与法律规则融合为一体，因而同时具有法律调节 和道德调节的双重功能，使法律获得更大的弹性，法官因而享有较大的公平裁量权，能够排 除当事人意志自治而直接调整当事人之间的权利义务关系。[40]徐国栋先生亦指出“诚信原 则产生法官进行衡平性司法活动的权力” [41]实际上，立法者和法学家的艺术之一就在于在 以下两个方面之间谋求平衡：一方面使法律规则不能过分抽象和概括，以致无法成为司法实 践的指引；另一方面又必须使法律规则抽象化、概括化到适用于一系列同类案件中而不致于 成为仅能适用于少数以至个别案件。[42]那么可以说法律自其产生之日起，由于其概括性的 特点，就必然导致其在与充满个性的个案结合时无法完全切合，同时社会的不断进步性与法 律的稳定性需求产生的矛盾使得法律总是滞后于社会。并且法官在适用法律时也不是机械的 工匠，其需要在解释法律条款的基础上进一步深刻理解法律之本来含义。而通过诚信原则授 予法官自由裁量权正是调和上述矛盾，阐明法律之真正含义，最终达到公正司法的最佳途径。 但是，一方面法官在运用诚信原则进行自由裁量时有一定的限制，即：①禁止“向一般条款 的逃避”。即在适用法律具体规定与适用诚实信用原则均可获得同一结果时，应适用该具体 规定，而不得适用诚实信用 原则。②类推适用等漏洞补充方法应优先适用。即若能依类推 适用等漏洞补充方法予以补充，且所得结果与适用诚实信用原则相同时，则应依类推适用等 方法补充法律漏洞，不得适用诚实信用原则。③禁止“法律的软化”。即对于某一案型，虽无 法律规定，但能依类推等补充方法予以补充的，即使其所得结果与适用诚实信用所得的结论 相反，亦应依类推适用等方法补充法律漏洞，而不得适用诚实信用原则。[43]④笔者认为， 诚实信用原则适用之第一前提乃具体法律规定的适用导致价值判断的不明，如价值判断明确 而适用诚实信用原则则会破坏法律的稳定性；另一方面，笔者认为依诚信原则授予法官自由