委托代理、隐名代理 2000年9月5日,黄某与浙江某饭店在口头协商的基础上,签订了关于承包该饭店下 属的安心酒家意向书一份。双方约定,黄某必须在2000年9月28日以前交付给饭店承包金 55万元。并约定在9月30日前签订正式承包合同。黄某在签订意向书的同时,向饭店交纳 定金1万元。安心酒家保证不再以其他形式承包或出租给他人。若黄某违约,逾期不交承包 金,饭店有权没收黄某交付的定金。但扣款之前必须书面催款一次。若饭店违约,则饭店赔 偿黄某损失5000元,并退还黄某预交的承包金和定金。意向书签订第二天,黄某向饭店支 付现金2500元和面额为7500元的支票一张。饭店将支票交银行转帐,被银行确认为空头支 票。黄某与次日向饭店补交现金7500元。安心酒家冋黄某出具了收款收据一份。此后,黄 某未按约定向饭店交纳首笔承包金。2000年9月27日,饭店通知黄某到安心酒家协商签订 正式承包合同。黄某因故外出,不能亲自参加签约。黄某在电话中告之饭店,他将委托别人 前来洽谈此事。与此同时,黄某用传真的形式,给其好友李某传真了一份《委托代理合同书》 合同书载明,“甲方(李某)特委托乙方(李某)全权处理有关安心酒店承包事宜,具体要 求参照本月签订的意向书。处理满意,回来重谢!”李某持该委托合同前往饭店商谈。谈判 开始后,李某向饭店人员说明自己是代黄某来谈判的。但由于双方都认识,也就没有提及代 理合同或授权委托书的事。谈判休息中间,饭店负责人向李某出具了一份催款通知,要求黄 某按时交纳第一笔承包金。通知上还写明,逾期支付,饭店将按意向书条款执行。李某接过 通知看了一下内容。李某认为,自己只全权负责谈判,接受催款通知不是自己的分内事。所 以,将通知看后又还给饭店负责人。双方继续谈判,并在意向书的基础上确定了具体的承包 条款。并且,李某在正式承包合同上签上了自己的名字。黄某回来后,李某把承包合同交给 了黄某。但未将催款通知之事,告诉黄某 2000年10月5日,饭店见黄某仍未交款,便于另外一家饭店商谈承包事宜。黄某得知 后,便与饭店交涉,要求饭店停止该承包谈判。否则,饭店应立即退还定金,并赔偿5000 元。饭店认为,饭店已经按照意向书的规定通知黄某,符合“催款一次”的要求,黄某在通 知后仍不按时交款,已构成违约。故拒绝退还定金1万元。黄某见协商无果,便向法院提起 诉讼。在诉讼中,黄某承认传真了一份委托代理合同给李某。但同时提出,李某以自己的名 义签订的合同不能算作自己的意思表示,双方应重新谈判签订。而且,自己从未受到过饭店 的催款通知,因此,饭店没收定金违反意向书的约定,构成违约。 判决 黄某与饭店订立的两份协议均有法律效力,饭店已尽通知义务,有权没收定金1万元。故驳 回黄某的诉讼请求 争议焦点: 1.只有《委托代理合同书》,没有授权委托书,而且,连《委托代理合同》也未出示,是否 构成有效授权?其所签承包合同是否有效? 2.李某以自己的名义签订承包合同,该合同是否拘束黄某? 3.李某未将饭店的催款通知转告黄某,是否可以认定饭店已依约履行通知义务,从而没收 黄某的1万元定金? 分析 本案涉及《民法通则》第四章第二节代理制度,以及《合同法》第二十一章有关委托合同的 规定。针对本案涉及的三个问题,逐一分析如下: 、某是否拥有代理权? 按大陆法的代理理论,代理权来源于委托人(本人)的单独授权行为。委托人与代理人 之间的委托代理关系仅仅是内部关系,或者说是代理的基础关系。在代理实务中,委托代理 有两个重要的法律文件,一是体现委托人与代理人之间内部关系的代理合同,一是根据代理
委托代理、隐名代理 2000 年 9 月 5 日，黄某与浙江某饭店在口头协商的基础上，签订了关于承包该饭店下 属的安心酒家意向书一份。双方约定，黄某必须在 2000 年 9 月 28 日以前交付给饭店承包金 5.5 万元。并约定在 9 月 30 日前签订正式承包合同。黄某在签订意向书的同时，向饭店交纳 定金 1 万元。安心酒家保证不再以其他形式承包或出租给他人。若黄某违约，逾期不交承包 金，饭店有权没收黄某交付的定金。但扣款之前必须书面催款一次。若饭店违约，则饭店赔 偿黄某损失 5000 元，并退还黄某预交的承包金和定金。意向书签订第二天，黄某向饭店支 付现金 2500 元和面额为 7500 元的支票一张。饭店将支票交银行转帐，被银行确认为空头支 票。黄某与次日向饭店补交现金 7500 元。安心酒家向黄某出具了收款收据一份。此后，黄 某未按约定向饭店交纳首笔承包金。2000 年 9 月 27 日，饭店通知黄某到安心酒家协商签订 正式承包合同。黄某因故外出，不能亲自参加签约。黄某在电话中告之饭店，他将委托别人 前来洽谈此事。与此同时，黄某用传真的形式，给其好友李某传真了一份《委托代理合同书》。 合同书载明，“甲方（李某）特委托乙方（李某）全权处理有关安心酒店承包事宜，具体要 求参照本月签订的意向书。处理满意，回来重谢！”李某持该委托合同前往饭店商谈。谈判 开始后，李某向饭店人员说明自己是代黄某来谈判的。但由于双方都认识，也就没有提及代 理合同或授权委托书的事。谈判休息中间，饭店负责人向李某出具了一份催款通知，要求黄 某按时交纳第一笔承包金。通知上还写明，逾期支付，饭店将按意向书条款执行。李某接过 通知看了一下内容。李某认为，自己只全权负责谈判，接受催款通知不是自己的分内事。所 以，将通知看后又还给饭店负责人。双方继续谈判，并在意向书的基础上确定了具体的承包 条款。并且，李某在正式承包合同上签上了自己的名字。黄某回来后，李某把承包合同交给 了黄某。但未将催款通知之事，告诉黄某。 2000 年 10 月 5 日，饭店见黄某仍未交款，便于另外一家饭店商谈承包事宜。黄某得知 后，便与饭店交涉，要求饭店停止该承包谈判。否则，饭店应立即退还定金，并赔偿 5000 元。饭店认为，饭店已经按照意向书的规定通知黄某，符合“催款一次”的要求，黄某在通 知后仍不按时交款，已构成违约。故拒绝退还定金 1 万元。黄某见协商无果，便向法院提起 诉讼。在诉讼中，黄某承认传真了一份委托代理合同给李某。但同时提出，李某以自己的名 义签订的合同不能算作自己的意思表示，双方应重新谈判签订。而且，自己从未受到过饭店 的催款通知，因此，饭店没收定金违反意向书的约定，构成违约。 判决： 黄某与饭店订立的两份协议均有法律效力，饭店已尽通知义务，有权没收定金 1 万元。故驳 回黄某的诉讼请求。 争议焦点： 1．只有《委托代理合同书》，没有授权委托书，而且，连《委托代理合同》也未出示，是否 构成有效授权？其所签承包合同是否有效？ 2． 李某以自己的名义签订承包合同，该合同是否拘束黄某？ 3． 李某未将饭店的催款通知转告黄某，是否可以认定饭店已依约履行通知义务，从而没收 黄某的 1 万元定金？ 分析： 本案涉及《民法通则》第四章第二节代理制度，以及《合同法》第二十一章有关委托合同的 规定。针对本案涉及的三个问题，逐一分析如下： 一、某是否拥有代理权？ 按大陆法的代理理论，代理权来源于委托人（本人）的单独授权行为。委托人与代理人 之间的委托代理关系仅仅是内部关系，或者说是代理的基础关系。在代理实务中，委托代理 有两个重要的法律文件，一是体现委托人与代理人之间内部关系的代理合同，一是根据代理
合同产生的授权委托书。代理人之所以能代理委托人与第三人缔约,是因为得到委托人的授 权。而这种代理权的体现就是授权委托书,而不是合同。这就是理论界通常所说的“区别论”。 据此,大陆法依照名义标准将代理分为直接代理与间接代理。而直接代理又包括直接表明被 代理人名义的代理和依照事实可以推知的代理。我国《民法通则》便是采此种理论。然而 新的《合同法》第二十一章关于委托合同的规定,对代理制度作了不同于传统大陆法的规定 合同法吸收了英美法的代理理论。英美法认为,代理权产生于委托人与代理人之间的合意, 如同其他契约。代理关系存在于委任契约关系之中,即代理是委任的结果。有委任契约就有 代理权力。可见,英美法信奉“委托他人所为的行为应等同于自己亲自所为的行为”。该理 论被学界称之为“等同论”。合同法吸取了英美法重实质轻形式的思想,将代理权的产生扩 展到英美法的“隐名代理”与“不公开本人的代理”等情形,从而使代理的外延进一步扩大。 结合本案,黄某己经通知饭店将派人来谈判,而且向李某传真一份委托合同。虽然李某未出 示“合同”,李某参与谈判的事实与黄某的电话告之内容是一致的。而且,事实上李某也确 有授权。至少黄某与李某之间的委托合同可以证明李某代理权的存在。其次,根据依事实推 知的委托,李某参与谈判的客观情况足可推定李某有为黄某实施法律行为的意思,即李某有 代理权已为饭店所知晓。日本、德国都有类似规定。如《德国民法典》第164条规定,“1 代理人于代理权限内,以被代理人名义所为意思表示,直接为被代理人和对被代理人发生效 力。2.其意思表示无论系明示以被代理人名义而为之者,或按其情况可断定系以被代理人的 名义而为之者,并无区别。”在《民法通则》中并无类似明确的规定,但司法解释已经采纳 了此种观点。例如,营业员坐店实施营业上的法律行为,即使行为人不表示为他人实施法律 行为,相对人也可推知行为人有为他人实施法律行为的意思,代理行为仍然成立。倘若李某 以黄某的名义签订合同,则李某的代理行为为有效代理,其法律效果归属于黄某。但本案李 某以自己名义订立合同,按照直接代理的规定,尚缺少“以被代理人的名义”这一法定要件。 因此,依照事实推定判定李某有代理权,同时要求黄某据此承担李某的缔约法律后果,在法 律依据上尚不充分 、李某以自己的名义签订合同是否拘束黄某? 合同法第402条规定,“委托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的 合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人代理关系的,该合同直接约束委托人和第三 人,但确有证据证明该合同只约束受托人与第三人的除外。”该规定引进了英美法的隐名代 理制度,强调代理关系的实际存在,而忽略以何种名义。按此规定,李某虽然以自己名义签 订合同,但一方面饭店知道李某是黄某的代理人,另一方面,无其他证据表明李某是为自己 订立承包合同。相反,李某与黄某并不否认上述授权事实。因此,以自己名义签订的承包合 同不仅有效,而且,直接约束黄某与饭店 三、饭店有无权利没收黄某的定金 因为,黄某与饭店签订的意向书中曾约定,黄某若逾期不交承包款,饭店有权没收定金 但没收定金的另一条件是“扣款之前必须催款一次”。双方对此约定均无异议。问题在于 李某没有通知,而且,黄某的确不知道该通知。而饭店则认为,李某是黄某的代理人,李某 知道就等于黄某知道。李某则认为,委托合同中并无代收法律文书的授权,因而,自己没有 代收通知的权利和义务。上述分析虽已经表明,李某不仅有代理权,但是,接受通知是否包 括在本案的“全权”范围之内?何谓全权?全权就是指代理人对承包安心饭店有关谈判涉及 的事宜均有代理权。若以授权不明来抗辩,则该责任也应由委托人黄某承担。因此,饭店通 知李某已经构成有效通知,没收黄某1万元定金符合意向书的约定 资料来源: http://www.waw.china001.com/showhdrphp?xname=630acol&dname=6tqdco1&xpos=5
合同产生的授权委托书。代理人之所以能代理委托人与第三人缔约，是因为得到委托人的授 权。而这种代理权的体现就是授权委托书，而不是合同。这就是理论界通常所说的“区别论”。 据此，大陆法依照名义标准将代理分为直接代理与间接代理。而直接代理又包括直接表明被 代理人名义的代理和依照事实可以推知的代理。我国《民法通则》便是采此种理论。然而， 新的《合同法》第二十一章关于委托合同的规定，对代理制度作了不同于传统大陆法的规定。 合同法吸收了英美法的代理理论。英美法认为，代理权产生于委托人与代理人之间的合意， 如同其他契约。代理关系存在于委任契约关系之中，即代理是委任的结果。有委任契约就有 代理权力。可见，英美法信奉“委托他人所为的行为应等同于自己亲自所为的行为”。该理 论被学界称之为“等同论”。合同法吸取了英美法重实质轻形式的思想，将代理权的产生扩 展到英美法的“隐名代理”与“不公开本人的代理”等情形，从而使代理的外延进一步扩大。 结合本案，黄某已经通知饭店将派人来谈判，而且向李某传真一份委托合同。虽然李某未出 示“合同”，李某参与谈判的事实与黄某的电话告之内容是一致的。而且，事实上李某也确 有授权。至少黄某与李某之间的委托合同可以证明李某代理权的存在。其次，根据依事实推 知的委托，李某参与谈判的客观情况足可推定李某有为黄某实施法律行为的意思，即李某有 代理权已为饭店所知晓。日本、德国都有类似规定。如《德国民法典》第 164 条规定，“1. 代理人于代理权限内，以被代理人名义所为意思表示，直接为被代理人和对被代理人发生效 力。2.其意思表示无论系明示以被代理人名义而为之者，或按其情况可断定系以被代理人的 名义而为之者，并无区别。”在《民法通则》中并无类似明确的规定，但司法解释已经采纳 了此种观点。例如，营业员坐店实施营业上的法律行为，即使行为人不表示为他人实施法律 行为，相对人也可推知行为人有为他人实施法律行为的意思，代理行为仍然成立。倘若李某 以黄某的名义签订合同，则李某的代理行为为有效代理，其法律效果归属于黄某。但本案李 某以自己名义订立合同，按照直接代理的规定，尚缺少“以被代理人的名义”这一法定要件。 因此，依照事实推定判定李某有代理权，同时要求黄某据此承担李某的缔约法律后果，在法 律依据上尚不充分。 二、李某以自己的名义签订合同是否拘束黄某？ 合同法第 402 条规定，“委托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的 合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人代理关系的，该合同直接约束委托人和第三 人，但确有证据证明该合同只约束受托人与第三人的除外。”该规定引进了英美法的隐名代 理制度，强调代理关系的实际存在，而忽略以何种名义。按此规定，李某虽然以自己名义签 订合同，但一方面饭店知道李某是黄某的代理人，另一方面，无其他证据表明李某是为自己 订立承包合同。相反，李某与黄某并不否认上述授权事实。因此，以自己名义签订的承包合 同不仅有效，而且，直接约束黄某与饭店。 三、饭店有无权利没收黄某的定金？ 因为，黄某与饭店签订的意向书中曾约定，黄某若逾期不交承包款，饭店有权没收定金。 但没收定金的另一条件是“扣款之前必须催款一次”。双方对此约定均无异议。问题在于， 李某没有通知，而且，黄某的确不知道该通知。而饭店则认为，李某是黄某的代理人，李某 知道就等于黄某知道。李某则认为，委托合同中并无代收法律文书的授权，因而，自己没有 代收通知的权利和义务。上述分析虽已经表明，李某不仅有代理权，但是，接受通知是否包 括在本案的“全权”范围之内？何谓全权？全权就是指代理人对承包安心饭店有关谈判涉及 的事宜均有代理权。若以授权不明来抗辩，则该责任也应由委托人黄某承担。因此，饭店通 知李某已经构成有效通知，没收黄某 1 万元定金符合意向书的约定。 资料来源： http://www.wqw.china001.com/show_hdr.php?xname=63OAC01&dname=6TQDC01&xpos=5