雄题 尽管有这些好处和潜在的意义，并且有美国的法律与文学运动提供 了思路、方法和模式，但是，法律与文学也有弱点。一个重要的弱点也许 在于它是思考的、解释的，而不是行动的、实践的；而“重要的问题“ 如马克思所言一“在于改造世界”，「32)这一点对于法律尤为重要。法 律要求的是行动，是决新，而法律与文学不能提供这样决策帮助，不能提 供行动的力量。它所提供的更多是理解，是法律人的素质要求。因此，对 法律与文学研究和课程不能有不切实际的期望，因此它只能在目前略微 弥补法学教育的不足。 这也许还不是它最主要的弱点，更重要的弱点在于，由于法律与文学 本身的特点，它很难像法理学的其他流派引介到中国来。事实上，这个问 题也关系到法律社会学和法律人类学，因此，应当多说两句。 近代以来，中国在引人西方法学研究成果时，常常是把西方的有关学 者的背景及其著作介绍过来，将其理论观点和结论概括总结归纳为几条， 再加上介绍者的未必着边际的评价（无论是赞赏还是批评），然后就完事 了，科研就完成了。这种介绍并非完全没有意义，但基本上是一种知识性 的介绍：它与介绍者本人，与中国的法学或法律实践都没有太多的关系， 或者只有概念上的关系：读者常常无法感受这些引介的学说与自己以及 自己生活的环境有什么关系。过去20年来中国法学界对美国的批判法 学、法律经济学、女权主义、某些法律社会学流派和人物的介绍，除少数例 外，基本都是停留在这个水平上。这种法学“移植”可以说从一开始，被移 植的物种就已经死了。除了给学界的人增加了一两个新人名，留下几个新 术语，几个耸人听闻的新命题，甚或几个可以随时给对手贴上以便于“批 判”的新标签之外，对中国的法治和社会发展、中国的法学研究都没有实质 性的影响。只要看看法学界的法律经济学、批判法学包括后现代主义法 〔32)《关于费尔巴哈的提纲》，《马克想恩格斯选集》卷1，人民出版社，1972年，页19。 在中国越考法律与文学
学研究都可以看到这一点。(33) 然而，法律经济学、批判法学的一些领军人物毕竞还有一点比较系 统、完整的理论，有用中国学者比较熟悉的、更为一般化的概念术语和表 达方式完成的代表作，因此翻译、编译、转述或概括都还比较容易，〔34)尽 管各种错误也往往因此而发生。相比之下，法律与文学的“移植”就困难 多了（与此有类似经历的还有法律社会学和法律人类学，这些学科都更 强调对具体问题的研究)。美国的法律与文学研究者讨论的文学文本一 般都是西方的经典，荷马、但丁、莎士比亚、狄更斯、陀思妥耶夫斯基、托尔 斯泰、卡夫卡、弗罗斯特、乔伊斯之类的，这些作者对于大多数中国法律人 来说，也许知道名字，但作品看得很少：并且由于文学作品的语境以及欣 赏习惯，中国人看作品往往是看故事，而未必注意理解和把握作品提出的 问题。有的甚至连作者都不熟悉。[35)这就使法律与文学很难进人中国。 哪怕是一直高唱“同世界接轨”的政治正确的法学家，到了这里或这时， 也会使用另一套政治正确的语言，认为“要考虑中国国情”。但这种话语 很虚伪。这倒不仅因为它拒绝新的研究；而是，这种话语可以把言说者的 无知或/和无能都装扮成一种“曾经沧海难为水”的远见卓识和胸有成 竹 一似乎他/她早已具体地考察过中国和他国的国情并得出了这个 结论。 不过，这种话语确实间接地反映出一个非常现实的、无法回避的问 〔3)法学界的法律经济学研究，除了极个别的例外（例如，赵晓力：“中国近代农村土地交 易中的契约、习惯与国家法 《北大法律评论》，1卷2辑，法律出版社，1999年，页 427以下），基本都停留在理论层面的介绍或评价：到目前为止，比较有意义的法律经 济学研究都来台中网的经济学家，特别是制度经济学研究。 〔34)但也未必。日前国内批判法学的研究主要都集中在罗伯特·昂格身上，而对批判法 学的领军人物邓肯·肯尼迪就很少讨论，关健在于背尼迪的主要著作是论文，并且 住往不是用中同学者习惯的那种一般化的语、似平可以脱离具体语境和文本来到 解的方式表述的。在我看来，这是尼迪的思想（南不是其名字）在中国长期受到冷 落的根本原因 〔35)举个真实例子，某大学法学院网书馆就将陀思妥耶夫斯基的长篇小说《罪与罚》归 人刑法类著作。 法律与文学
题，即在一个对西方文学经典并不熟悉的社会中，你很难甚至根本无法引 人在美国发生的法律与文学运动，让它在中国生根。你，总不能为了引进 法律与文学，先给中国或中国法学界来一个西方文学的背及吧？！〔36)而 且，与法律经济学、批判法学很不同，法律与文学并没有一个或至今还没 有（以后有没有，也很难说）一个坚硬的理论内核，它仅仅是一个领域，还 没有自己的稳定的理论体系和方法。它的研究主要基于对具体文学文本 的讨论或具体文学批评理论的运用。在这样的情况下，如果要讨论“文 学中的法律”，首先涉及的就是讨论哪个文学中的法律。要讲文学作品 中的合同，你不可能总是在中国讲夏洛克的合同吧！许多读者并不了解 夏洛克是谁，未必知道《威尼斯商人》讲了一个什么故事。如同任何话语 运作一样，法律与文学也需要一个格式化的或重新格式化了的运作空 间。[37)要与当代中国人一哪怕是高级知识分子一一讨论《哈姆雷特》 或《远大前程》或《奥德赛》或《神曲》，是很难的。知识的地方性、理论实 践的地方性在文学上表现得太突出了。在我看来，这是附着于西方经典 文学文本的法律与文学运动长期没能真正进入中国的最根本原因。 相比之下，引介“作为文学的法律”似乎更推。因为这不仅需要了解 西方的文学作品和有关的西方法律文本，还需要了解一整套西方的文学 批评理论。如果说西方的经典文学作品至少还可以作为故事阅读一下， 或作为某种学识和身份的标志因此对“知道分子”还有那么一点了解的 价值，而这些文学批评和文学解释的理论对于一般的非文学专业人士来 说几乎毫无价值。它们有的在法学界人士看甚至有些荒唐，例如“作者 死了”；而且高度抽象，玄之又玄。 不错，有许多文学批评家称这些理论为“游戏”：但这恐怕只有对那 些衣食无优、自愿并乐于参与的人来说如此。对于当代中国的法律家甚 或法学家来说，这种游戏无疑将是一种折磨，更不用说这种游戏往往要求 他们放弃一些机会成本，一部分货币或非货币收益。如果说偶尔读一点 〔36)但文学若是包括了电影和电视别，这个问题则可能大大域弱。 〔37)参见，苏力：《送法下乡》，同前注31，第6章。 在中国思考法律与文学 21
西方文学还可以，但是要了解和运用西方的各种或某种文学批评和解释 理论，把法律作为一种文学来欣赏和分析，实在是兴致不大。即使有些人 有能力、也有兴致，至少目前还没有这样一个市场需求；而没有需求，就很 难有多少产出。其实，哪怕是纯文学，离市场也并不是那么遥远，至少不 像许多人想象得那么遥远。 即使把市场的因素抛开，我们也可以从上面的分析中看出，所谓理论 研究本身更多是一个实践的问题，一个如何身体力行的问题。仅仅懂得 美国法律与文学运动的理论和现状、甚或了解一些相关的命题和术语是 不行的。这就好比有许多热心且很有理论水平的球迷或教练，他们的热 情再高，理论上、战略上甚至战术上再头头是道，也无法替代中国男子足 球队冲出亚洲。懂理论和能干事不完全是一回事。这就注定了，除了简 单且必要的介绍之外，法律与文学一 —事实上任何学术理论流派一要 真正进人中国，从一开始就必须是创造的，实践的。如果是研究“作为文 学的法律”，就必须研究中国的法律。 但是，这里有许多问题。 首先，中国是一个成文法的国家，因此，她既没有那么多可以作为故 事并且是法律学界共同并长期关注的司法案例，也没有那种长期受共同 关注而可以作为文学作品阅读的精彩司法意见。必须将加着重号的文字 作一点解说。尽管所有的文学文本理解都涉及解释，都可以作不同解释， 但是运用了或需要运用各种解释或文学批评理论的文本常常是一些因种 种原因而被标注为“经典”的文本。用博尔赫斯的话来说，“古典作品是 一个民族.长期以来决心阅读的书籍，仿佛它的全部内容像宇宙一般 深邃、不可避免、经过深思熟虑，并且可以作出无穷无尽的解释。”〔38)但 是，博尔赫斯又说，“古典作品并不是一部必须具有某种优点的书籍；而 是一部世世代代的人出于不同理由，以先期的热情和神秘的忠诚阅读的 (38)博尔赫斯：“论古典“，《博尔赫断文集》，文论自述卷，王永年、陈众议等译，海南闺际 新闻出版中心，页7 22 法律与文学
书”。〔39)只有在这些为许多人关注的文本上，才会显现出不同文学批评 理论的争论：对于那些只有个别人或少数人关心的文本，随便你怎么阅读 理解，也没有人有兴趣同你争论：而当不同人运用不同理论分析不同文本 之际，就根本看不出理论的意义。在这个意义上，经典文本并不仅仅是这 些文本中的文字本身，而且还有读者以及其他许多无法一一列数甚至莫 名其妙的社会因素。 需要解释的法律文本其实也是如此。在英美的判例法传统的社会 中，由于遵循先例的原则，法官和其他法律人（包括法学院学生）不得不 长期关注一些重要的司法案件和上诉审的司法判决意见。遵循先例的原 则和制度要求构建了这些长期受法律共同体关注的解释文本。在此基础 上，法律人或法学人才有动力也才有可能将不同的文学批评理论运用于 这些案例和判决意见。但在成文法国家，构建这种经典法律文本的制度 因素不存在。尽管人们有时也会在一段时期关注某些案件和司法判决， 但没有先例制度把某些判例固定下来，人们关注的判例和问题就必定是 流变的；长期集中关注某个案例和司法判决既没有必要，也没有功用。在 成文法国家，一般说来，除了法典外，没有英美法中那种可供解释的经典 法律文本，进而也就没有可以作为有效运用不同文学解释和批评理论之 前提的法律文本。 也许有人会说，美国宪法不也是成文法，是近代以来的第一部成文宪 法吗？为什么美国的解释理论恰恰围绕着美国宪法展开？你怎么知道围 绕中国的制定法，中国法律人不会诉诸文学的解释和批评理论？但是，我 还是认为，中国的制定法现在不存在，将来也不大可能存在如同美国的宪 法解释那种严重的解释问题，那么需要文学解释和批评理论的帮助。这 不是说中国的制定法没有解释问题，或是我低估了中国法律的解释问题」 而是说，由于种种制度条件，法律解释的问题在中国不具有如同其在美国 宪法中那么大的司法意义。美国宪法极少修改，而社会却在不断变化，要 用一个长期固定的文本解决不断出现的新案件，解释自然就成为一个至 〔39)博尔赫斯，同前注，页9。 在中国思考法律与文学 23