32 法律的道德性 当共产主义最终得到实现的时候，所有的道德义务都会消失。 这些观点对帕舒卡尼斯在斯大林时代俄罗斯的同辈人来说显 然是过于强烈了（或者至少是过于不方便了），因此他在1937年受 到清算。为了公允地纪念他的贡献，我们应当看到他的理论乃是 深深扎根于共产主义先驱们的教导中的。它们显然能够从上层建 筑以及国家和法律的未来消亡这一对学说中找到支持。它们与马 克思主义思想的总体基调、尤其是马克思早年的“异化论”中所体 现出来的要旨之间也存在惊人的感情亲和性。马克思似乎对任何 使一个人服务于他人之目的的原则或安排都深恶痛绝，虽然这种 强制不仅隐含在交换中，而且也存在于任何类型的正式社会组织 中。他对正式的劳动分工这一概念本身的终其一生的反感便含蓄 地表达出了这种厌恶，而这种反感则更加令人吃惊，因为马克思显 然应当知道：如果没有得自于职能分工的利益，共产主义社会所追 求的经济生产便是不可能的。这种对相互依存关系的根本憎恶在 马克思早期著作的一个段落中得到了最明确的表述，在那里，马克 思将资本主义社会—也就是一种商贸社会—一中人们的生活描 述为：人们“将他人作为工具，使自己降格成工具性的角色，并且变 成异化力量的玩物”。® 与马克思在这段话中所表现出来的怨怼情绪相对照，我们可 以参阅菲利普·威克斯蒂 一一位从一神教(Unitarian)牧师转 变来的经济学家一对经济交换的描述： @转引自塔克(Tucker)的《卡尔·马克思的哲学与神话》(Philosophy and Myth in Karl Marx),1961年，第105页。对于任何想要了解马克思思想中可以称为“道德 感”的那种因素的人们，这本书值得大力推荐
一两种道德 33 对于各种各样的可交换物品而言，追求或推进其他人的 当下目的的间接方法往往比追求我们自身目的的直接方法更27 能增加我们的行动的有效性…我们同其他人确立商业关 系，不是因为我们的目的是自私的，而是因为同我们打交道的 那些人相对来说不大关心我们的这些目的，他们（像我们一 样)对自己的目的更有兴趣，而对于他们的那些目的，我们反 过来也不甚关心…在我们相互帮助彼此实现各自目的这一 事实中显然不存在任何贬损或冒犯我们的道德情感(higher sense)的因素，因为我们都更加关注自身…经济关系（也就 是交换关系)无限地扩展了我们交往和迁移的自由，因为它使 我们得以一方面组成一系列通过（多样化的）能力和资源方面 的凝聚力而联系起来的团体，另一方面又形成一系列通过目 的共同体而联系起来的群体，而不必去寻找本来必不可少的 “双重一致性”(double coincidence).⑦ 如果可以令时间倒流，让马克思有机会读到这段话，并使他有 可能吸收其中的思想和情绪，我们今天的世界对我们所有人来说 便可能呈现出多么不同的面向呀！ 在道德标尺上确定指针的位置 现在我们可以回过头来对经济学中的若干概念与关涉道德性 ①菲利普·威克斯蒂(Philip Wicksteed).,《政治经济学的常识》(The Common Sense of Paliticul Economy),罗宾斯(Robbins).编，1933年，第156,179-180页
34 法律的道德性 的若干概念进行更具一般性的比较。在讨论两种道德之间的关系 的时候，我曾经提到过一把向上延伸的标尺这个比喻，这把标尺的 底端始于对社会生活而言显然必不可少的那些条件，而其顶端则 终于人类追求卓越的最崇高努力。这把标尺的低端横档代表着义 务的道德；而它的高端则伸展到愿望的道德之领域。隔开这两者 的是一条上下摆动的分界线，我们很难准确地标出它的位置，但它 却是至关重要的。 这条分界线充当着两种道德之间的关键堤坝。如果义务的 28道德向上伸展出它的恰当领域，强制性义务的铁腕就可能抑制 试验、灵感和自发性。如果愿望的道德侵人义务的领地，人们就 会根据他们自己的标准来权衡和限定他们的义务，而我们最终 将会看到诗人将自己的妻子投人河中，因为他（可能很有根据 地)相信如果没有妻子在旁边的话自己便能写出更好的 诗歌。 类似的关系也存在于交换经济学与边际效用经济学之间。在 边际效用原则面前没有任何东西是神圣的；各种现有的安排都可 能为着获取更高经济回报的利益而被重新调整。相反，交换经济 学则立基于两个固定点一一也就是财产权和合同一之上。虽然 它允许利益计算在别的地方盛行，但是，当问题在于信守契约或尊 重财产权利的时候，这样的计算就会被排除在外。如果没有对这 些制度的自我牺牲式的尊重，交换体制就会失去依托，而且没有任 何人能够处在一个足够稳定的位置上，以便知道自己应当付出什 么或者能够指望从别人那儿获得什么。另一方面，财产权和契约 的刚性也应该被控制在适当的限度之内。如果这种刚性超越了这
两种道德 35 样的限度，一套个人和机构的既得利益体系便会使社会最有效地 利用其资源的努力落空一例如，“保留市场”(reserved market) 就是财产权利超越其恰当领域的例子。在这里，我们所遭遇到的 基本上又是这样一个问题：如何确定想象中的指针的正确位置。 经济学家再一次比道德家更占便宜。如果他也感到很难确定这个 位置，他至少可以借助某些唬人的术语来掩饰其笨拙一就目前 这个具体问题而言，他所借助的可能远不限于“效用”这样的带有 浅白的透明性的术语，而更可能使用像“垄断”(monopoly)、“买方 独家垄断”(monopsony)、“平行行动”(parallel action)和“粘性价 格”(sticky price)这样的行话。 我们或许可以说：所有的义务中都包含着某种固执性(sticki- ness),不论它们是道德义务还是法律义务，也不管它们是产生于 交换还是发端于其他类型的关系。同时，在各种追求卓越的人类 愿望中，包括追求最高经济效率的欲求中，也都包含着灵活性以及29 对变化中的境况做出回应的属性。因此，社会设计中的一个普遍 存在的问题便是如何把握支持性结构与适应性流变之间的平衡。 这个问题不仅存在于道德、法律、经济学和美学领域，而且，如迈克 尔·波兰尼所言，也为自然科学所分享。@当我们通过安全与自由 之间的对立这样的陈词滥调来思考这个问题的话，我们就无法充分 领悟它的性质，因为我们所关心的不仅仅是个人是否自由或安全抑 或是否感到自由或安全的问题，而是作为一个整体的杜会中的各种 ②迈克尔·波兰尼(Michael Polanyi),《自由的逻辑》(The Logic of Liberty), 1951年；《个人知识》(Personal Knowledge),1958年
36 法律的道德性 (通常默默展开的)过程之间如何达致和谐与平衡的问题。⑧ 从某种看似自相矛盾的意义上讲，即便是最基本的社会刚性 也不能仅仅依靠保持不动来维持自身，而必须积极地寻求承认。 霍姆斯曾经指出：每一种法律权利都会趋向于绝对。⑧有人可能 会说，正是这种趋向于绝对的倾向构成了“一项权利”的基本含义， 不论它是法律权利还是道德权利。以类似的风格，人们也可以说： 义务这一概念的含义就在于它是对限定的抵制(a resistance to qualification)。与单纯的迫切需要(desiderata)、审慎权衡、对模糊 理念的诉诸或者其他类似因素不同，权利和义务（不论它们是道德 的还是法律的)代表着人类决断中的关节点。在适当的情况下它 们可以被限定，但它们也可以作为抵制限定的因素。 30 刚才所表达的观点十分类似于H.L.A.哈特所称的“可废止 的概念”(defeasible concepts).⑧说一个人签订了合同并不仅仅意 味着正义的天平不确定地倾向于这样一项结论：他可能要承担一项义 务。相反，这等于是说：他必须承担义务，除非某些特定的抗辩理 由一比如无行为能力或曾受胁迫-一一能够得到确立。或许可以这 ②我们可以认为身份或制度性角色之功能的问题也是这个更大的问题中的一个 组成部分。我认为，切斯特·巴纳德(Chester Barnard)就这个问题所作的许多分析都 可以用本书中所使用的术语来重新表述。参见他的《组织与管理》(Organization and anagement)一书(1948年)的第九章。 “所有的权利都倾向于在它们的逻辑极限所容许的范围内将自己宣称为绝对 的。但就事实而言，每一种权利都受到该权利所赖以为基的政策原则以外的其他政策 原则所构成的四邻环境的制约，而这些政策原则也已变得足够有力，以至于它们也会 在某一特定时刻推出自己所支持的权利。”赫德森县自来水公司诉麦卡特(Hudson County Water Company v.McCarter),209 U.S.349,at p.355 (1908). 函H.L.A.哈特，“责任和权利的归属”(The Ascription of Responsibility and Rights),载A.G.N.弗卢(Flew)编，《逻辑与语言论文集》(Essays on Logic and Lan- guage),1952年，第145-166页