政法论坛(中国政法大学学报) 第20卷第2期 Tribune of political science and law Vol. 20. 2002年4月 (Journal of china Uniersity of political Science and Law) 行政公开的法律思考 何建华,袁飞2 (1.山西大学,山西太原,030006; 2复旦大学,上海,200437) 摘要:行政公开的内涵是指行政主体在行使职权时,除涉及国家机密、隐私或商业 秘密外,必须向相对人及其社会公开与行政职权有关的事项。实行行政公开的意义在于利于 公民知情权的保护和实现,利于公民参政议政权的实现,利于行政效率的提高,建设廉洁政府 的需要,及顺应入世后的形势需求。应加强行政公开的法制化建设,加快制定如《行政程序 法》、《行政公开法》、《监督法》《新闻法》等法律规范 关键词:行政公开;内涵;立法思考 中图分类号:DF3文献标识码:A文章编号:10000208(2002)02-076-07 近现代以来,社会客观需求使行政权日益膨胀,政府在国家权力体系中的角色大为活跃,其权力之 大、事务之庞杂令人咋舌,而政府所做出的行为与公民利益休戚相关,如何切实保障公民的基本权利不 受侵犯保证公共权力不发生异化就成了一个重大研究课题 鉴于行政权极具扩张性.要使其发挥积极作用、克服消极作用,必须双管齐下,即既要从外部设置约 束机制,又要有内部调节机制。我国实行的是人民代表大会制度,政府是执行机关行政权首先要受到 来自立法权的钳制;《行政诉讼法》确立了司法审查制度,使得行政权也处于司法权的监督和制约之下 但是,仅靠源自外部的约束是远远不够的,还必须在行政自身运作的过程有所设置,这样才能使其行为 更具原动力和理性,也才能更好地配合外部制约和监督。这种内部控制的最佳方式就在于程序上的设 计,在于权力运作过程的全部公开。行政公开是实现依法行政的重要途径,它不仅是行政管理的重要问 题,更具有重大的法律意义 行政公开原则内涵界定及相关理论问题 (一)内涵的界定和理论问题的厘清 讨论行政公开原则的内涵具有根本意义,它涉及到对行政公开范围的界定,即哪些事项必须公开、公 开到何种程度等直接关系到行政关系主体双方权利义务的配置的问题,因此是笔者要说明的第一个问题 目前学术界对行政公开原则的内涵尚无统一意见,主要有以下观点:(1)有的学者认为:“行政公工 指将行政权力运行的依据过程和结果向相对人和公众公开,使相对人和公众知悉.川m13)(2)有 的学者指出:“行政公开是行政主体在行使职权时,除涉及到国家机密、个人隐私和商业秘密外必须向 相对人和社会公开与行政职权有关的事项12P的6(3)有的观点认为:“行政公开,一般是指国家行 政机关及其工作人员在行政活动中,除依法保密的事项外,应将行政事务(如办事制度、办事程序、承办 收稿日期:20020220 作者简介:何建华(1964一)男,山西临猗县人,山西大学法学院讲师;衰飞(1979一)女,山西浑源县人,复旦大学 学院硕士研究生 21994-2014ChinaAcademicJOurnalElectronicPublishingHouse.Allrightsreservedhttp://www.cnki.net
收稿日期:2002-02-20 作者简介:何建华(1964 —), 男, 山西临猗县人, 山西大学法学院讲师;袁飞(1979 —), 女, 山西浑源县人 , 复旦大学 法学院硕士研究生。 行政公开的法律思考 何建华1 ,袁 飞2 (1.山西大学 ,山西太原 , 030006 ; 2.复旦大学 ,上海 , 200437) 摘 要 :行政公开的内涵是指行政主体在行使职权时, 除涉及国家机密、个人隐私或商业 秘密外,必须向相对人及其社会公开与行政职权有关的事项。实行行政公开的意义在于利于 公民知情权的保护和实现 ,利于公民参政议政权的实现 ,利于行政效率的提高 ,建设廉洁政府 的需要 ,及顺应入世后的形势需求 。应加强行政公开的法制化建设, 加快制定如《行政程序 法》 、《行政公开法》 、《监督法》 、《新闻法》等法律规范。 关键词 :行政公开;内涵;立法思考 中图分类号 :DF3 文献标识码 :A 文章编号 :1000-0208(2002)02-076-07 近现代以来 ,社会客观需求使行政权日益膨胀 ,政府在国家权力体系中的角色大为活跃, 其权力之 大、事务之庞杂令人咋舌 ,而政府所做出的行为与公民利益休戚相关 ,如何切实保障公民的基本权利不 受侵犯,保证公共权力不发生异化就成了一个重大研究课题 。 鉴于行政权极具扩张性, 要使其发挥积极作用 、克服消极作用,必须双管齐下,即既要从外部设置约 束机制,又要有内部调节机制 。我国实行的是人民代表大会制度 ,政府是执行机关, 行政权首先要受到 来自立法权的钳制;《行政诉讼法》确立了司法审查制度, 使得行政权也处于司法权的监督和制约之下。 但是, 仅靠源自外部的约束是远远不够的 ,还必须在行政自身运作的过程有所设置, 这样才能使其行为 更具原动力和理性, 也才能更好地配合外部制约和监督。这种内部控制的最佳方式就在于程序上的设 计,在于权力运作过程的全部公开 。行政公开是实现依法行政的重要途径 ,它不仅是行政管理的重要问 题,更具有重大的法律意义。 一、行政公开原则内涵界定及相关理论问题 (一)内涵的界定和理论问题的厘清 讨论行政公开原则的内涵具有根本意义, 它涉及到对行政公开范围的界定,即哪些事项必须公开、公 开到何种程度等直接关系到行政关系主体双方权利义务的配置的问题,因此是笔者要说明的第一个问题。 目前学术界对行政公开原则的内涵尚无统一意见 ,主要有以下观点:(1)有的学者认为:“行政公工, 指将行政权力运行的依据 、过程和结果向相对人和公众公开, 使相对人和公众知悉 。” [ 1] (P.171-173)(2)有 的学者指出 :“行政公开是行政主体在行使职权时 ,除涉及到国家机密、个人隐私和商业秘密外, 必须向 相对人和社会公开与行政职权有关的事项。” [ 2](P.66 -67)(3)有的观点认为:“行政公开 , 一般是指国家行 政机关及其工作人员在行政活动中 ,除依法保密的事项外 ,应将行政事务(如办事制度 、办事程序 、承办 第 20 卷第 2 期 2002 年 4 月 政法论坛(中国政法大学学报) Tribune of Pol itical Science and Law (Journal of China University of Political Science and Law) Vol .20 , No.2 Apr.2002
第2期 何建华,袁飞:行政公开的法律思考 人、办事结果等)通过一定形式向社会公布或向利害关系人公开说明背景、条件、原因或理由,听取其意 见并予以答复.”14 笔者认为确立行政公开原则,可借鉴立法上的技巧,不妨以“排除法”和“列举法”相结合,以最大限 度地填充该原则应有的内涵 1.确定排除范围。正如有的学者指出,行政公开具有有限性的法律特征2,即公开不能以损害国 家利益或者他人的利益为前提。当然必须明确:行政主体行使行政职权的一切行为都必须公开是原则, 而不予公开的状况只是例外。而且,排除在公开事务范围之外的事项必须是法律法规明文规定的,否 则必须公开。这样才能切实保障公开原则的贯彻和实现,也符合现代行政中“法无明文规定即禁止”的 理念。从我国实际积累的经验和国外的通行做法看.以下政府公务行为不予公开:一是可能涉及到国家 安全、国防重大事项、外交事务、国家重大利益的,二是可能损害个人隐私或商业秘密的。 此处必须反驳一个观点:有学者认为可能“影响行政效率的”也可不公开!笔者认为这种看法是不 可取的。公平与效率都是法律的基本价值取向,当二者不能兼顾时,我们应坚持实质正义高于一切的标 准。我国素有延续千年的封建传统,官僚作风盛行,程序观念虚无,有些行政决策者不求决策之科学 主合理,习惯性地一味追求效率急功近利殊不知此举背离了公仆的本意。在这种国情下,倡导实质正 义高于效率的观念更具有针对性。因此,笔者认为将可能影响行政效率的事务排除在公开范围之外是 极具危险性的,会使之成为一些官员不法行为的借口,可能会既失去公平又没有效率 从理论上讲,在确定了排除范围之后,行政公开的范围即已明确,可表述为:行政公开是行政主体在 行使职权时,除涉及国家机密、个人隐私或商业秘密外,必须向相对人及其社会公开与行使职权有关的 事项。然而,由于我国行政公开工作开展的时间不长,无太多经验可循各地做法也各不相同,有必要再 进一步将该原则内涵列举清楚,以利于行政主体在现实中的操作,也有利于相对人及公众了解自己享有 的具体权利 2在研究公开事项时,笔者认为有必要弄清以下几个基本理论问题: (1)抽象行政行为是否在公开之列 由于具体行政行为直接涉及到具体相对人的利益,无庸置疑属公开范围之列。抽象行政行为是指 国家行政机关针对不特定人和事制定的具有普遍约束力的行为规则的行为,具体包括制定行政法规、规 章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。由于抽象行政行为实际上关系到更多更普遍相对人的利益, 客观上也存在损害相对方利益的可能性,因此要求抽象行政行为公开并对之予以监督是必要的。《立法 氵》第58条、第62条对立法听证的规定,将行政立法行为纳入了调整范围,实现了一定程度上的公开 现在问题主要集中在行政主体的“制定其他规范性文件”的行为上。这类抽象行政行为作出的主体 十分广泛,且行为的结果往往影响到相对人的具体权利义务,如许多“红头文件”、内部决议往往直接被 拿来作为行政主体处理事务的依据。现在尚无一部法律对这部分行政行为作出规定,这也是我们应研 究的一个重点。笔者认为可借鉴国外的行政会议公开制度,从而使这部分权力的运行也处于公众知晓 和参与的状态下。 (2)内部行政行为应否对外公开 内部行政行为是指行政主体在内部行政管理过程中所作的,只对行政组织内部产生法律效力的行 政行为。应当指出,本文所指行政公开是特指要求行政机关针对行政相对人作出的行政行为的一种过 程性的监控,而不包括行政机关对其内部工作人员作出的有关考核、任免、奖惩及人事等行为。内部机 制也要讲公开,可纳入我国公务员制度建设的范畴,笔者为了理论研究的方便和可行性,在本文对内部 行政行为的公开方式不作探讨 (3)自由裁量行政行为如何公开是实践中的难点 1学行政主体实施羁束行政为时,必须严格依法定范围,条件标准,形式程序等进征没有自红e
人、办事结果等)通过一定形式向社会公布,或向利害关系人公开说明背景 、条件 、原因或理由 ,听取其意 见并予以答复。” [ 3] (P.14) 笔者认为, 确立行政公开原则 ,可借鉴立法上的技巧,不妨以“排除法”和“列举法”相结合 ,以最大限 度地填充该原则应有的内涵。 1.确定排除范围。正如有的学者指出, 行政公开具有有限性的法律特征[ 2] , 即公开不能以损害国 家利益或者他人的利益为前提 。当然必须明确:行政主体行使行政职权的一切行为都必须公开是原则, 而不予公开的状况只是例外。而且 ,排除在公开事务范围之外的事项必须是法律法规明文规定的, 否 则,必须公开。这样才能切实保障公开原则的贯彻和实现, 也符合现代行政中“法无明文规定即禁止”的 理念 。从我国实际积累的经验和国外的通行做法看,以下政府公务行为不予公开:一是可能涉及到国家 安全 、国防重大事项 、外交事务 、国家重大利益的, 二是可能损害个人隐私或商业秘密的。 此处必须反驳一个观点:有学者认为可能“影响行政效率的”也可不公开[ 1] 笔者认为这种看法是不 可取的。公平与效率都是法律的基本价值取向,当二者不能兼顾时, 我们应坚持实质正义高于一切的标 准。我国素有延续千年的封建传统 ,官僚作风盛行 ,程序观念虚无,有些行政决策者不求决策之科学民 主合理,习惯性地一味追求效率,急功近利,殊不知此举背离了公仆的本意 。在这种国情下,倡导实质正 义高于效率的观念更具有针对性。因此 ,笔者认为将可能影响行政效率的事务排除在公开范围之外是 极具危险性的, 会使之成为一些官员不法行为的借口, 可能会既失去公平又没有效率 。 从理论上讲 ,在确定了排除范围之后,行政公开的范围即已明确 ,可表述为 :行政公开是行政主体在 行使职权时 ,除涉及国家机密、个人隐私或商业秘密外 ,必须向相对人及其社会公开与行使职权有关的 事项 。然而,由于我国行政公开工作开展的时间不长, 无太多经验可循,各地做法也各不相同 ,有必要再 进一步将该原则内涵列举清楚 ,以利于行政主体在现实中的操作 ,也有利于相对人及公众了解自己享有 的具体权利。 2.在研究公开事项时, 笔者认为有必要弄清以下几个基本理论问题 : (1)抽象行政行为是否在公开之列 由于具体行政行为直接涉及到具体相对人的利益 ,无庸置疑属公开范围之列。抽象行政行为是指 国家行政机关针对不特定人和事制定的具有普遍约束力的行为规则的行为 ,具体包括制定行政法规、规 章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。由于抽象行政行为实际上关系到更多更普遍相对人的利益, 客观上也存在损害相对方利益的可能性 ,因此要求抽象行政行为公开并对之予以监督是必要的。《立法 法》第 58 条、第 62 条对立法听证的规定 ,将行政立法行为纳入了调整范围 ,实现了一定程度上的公开。 现在问题主要集中在行政主体的“制定其他规范性文件”的行为上。这类抽象行政行为作出的主体 十分广泛 ,且行为的结果往往影响到相对人的具体权利义务 ,如许多“红头文件” 、内部决议往往直接被 拿来作为行政主体处理事务的依据 。现在尚无一部法律对这部分行政行为作出规定, 这也是我们应研 究的一个重点。笔者认为可借鉴国外的行政会议公开制度, 从而使这部分权力的运行也处于公众知晓 和参与的状态下 。 (2)内部行政行为应否对外公开 内部行政行为是指行政主体在内部行政管理过程中所作的, 只对行政组织内部产生法律效力的行 政行为 。应当指出, 本文所指行政公开是特指要求行政机关针对行政相对人作出的行政行为的一种过 程性的监控 ,而不包括行政机关对其内部工作人员作出的有关考核 、任免 、奖惩及人事等行为。内部机 制也要讲公开, 可纳入我国公务员制度建设的范畴 ,笔者为了理论研究的方便和可行性 ,在本文对内部 行政行为的公开方式不作探讨 。 (3)自由裁量行政行为如何公开是实践中的难点 当行政主体实施羁束行政行为时, 必须严格依法定范围 、条件、标准、形式、程序等进行,没有自行斟 第 2 期 何建华,袁飞:行政公开的法律思考 77
政法论坛(中国政法大学学报) 2002年 酌、选择和裁量的余地。例如。税务机关征税,只能依据法律法规规定的征税范围、征税对象以及税种 税率征税。对于这种行政行为的公开要求,首先是公开其作出该行政行为的依据和理由,这点在实践中 较好把握,而且操作状况也良好。 自由裁量行政行为,是指法律法规仅对行为目的、行为范围等作原则性的规定,而将行为的具体条 件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为。由于自由裁量并不具备外部表征,因 此有必要对其通过程序性活动来保障行政主体行为的合理性,压缩权力行使过程中的恣意与专横的空 间。而行政程序法之所以具有预防控制权力滥用的功能,很大原因在于行政公开原则的存在。正如王 名扬先生所说“公开原则是制止自由裁量权专横行使的最有效的武器。4(P935)具体到哪些制度可用 来控制自由裁量行为,将在本文的第四部分作出论述 明确了以上理论问题后,结合实践,笔者认为可以对行政公开的内涵作如下界定:行政公开,是行政 主体在行使职权时,除涉及国家机密、个人隐私和商业秘密及其他法律明文规定不得公开的事项外,必 须向相对人和社会公众公开与职权有关的事项包括公布行政事务(如办事制度、办事程序、办事时限 承办人、职责范围、办事结果等)、说明理由或依据、听取意见并予以答复、告之救济途径并接受监督等。 (二)行政公开原则在行政法上所处的地位 行政公开是行政主体行使职权时应尽的职责,是行政现代化的标志之一。鉴于其地位的重要性,有不 少学者认为行政公开原则是现代行政法的一项基本原则。笔者认为这一观点值得商榷,行政公开原则在 现代行政法中地位的明确,有利于我们更好地把握该原则的内涵,也更有利于开展和指导立法工作. 首先,作为行政法的基本原则必须具有普遍性,它反映的是行政法的本质特征,贯穿于国家行政活 动的所有环节中。其次行政法基本原则应具有层次性,它反映的是作为部门法的行政法的基本价值取 向,是行政法中最高层次的规则。因此笔者认为我国行政法基本原则不宜过多、分散。应将“法治行 政”原则作为行政法的基本原则。该原则在制度层面和观念层面上,不但包括了合法性原则,更能体现 出合理性原则。其他如民主与效率原则、行政公正原则、行政公开原则、行政制约原则、行政责任原则等 均可包含在法治行政”原则之中,该原则是“依法治国”方略在行政领域的集中体现 另一方面,正如美国学者伯纳德·施瓦茨所讲:“行政法更多的是关于程序和补救的法,而不是实体 法”行政程序法是行政机关行使行政职权时应当遵循的步骤、次序、方式而构成的法律规范的总称。程 序的全部要义在于将双方权利义务的配置阶段化与合理化。“而行政公开的本质是通过一种法律程序 实现对行政权的制约,具有程序法律意义。1因此行政公开原则更适宜于出现在行政程序法这一层 面上,“行政公开原则是行政程序法的核心是行政程序法区别于行政实体法的根本标志15(P”3行政 公开原则与法治行政原则一行政法基本原则的关系是上下位阶的关系,二者所处的地位不同。 二实行行政公开的重大意义 党的十三大报告明确指出:“发扬从群众中来、到群众中去的优良传统,提高领导机关活动的开放程 度.重大情况让人民知道,重大问题经人民讨论。”在党的十五大会议上,对行政公开又提出明确要求:“坚 持公平、公正、公开原则直接涉及群众切身利益的部门要实行公开办事制度。”可见,党和国家业已高度认 识到实行公开的必要性和重要性,这一举措不仅有深远的政治意义,当然也具有重大的法律意义 1.利于公民知情权的保护和实现。知情权是一项为当今国际社会普遍认同的基本人权和民主权 利。知情权又名了解权、知的权利、情报自由、信息自由,其基本含义乃是指人们享有知悉、获取官方情 报和非官方情报的自由和权利,政府则负有一切情报信息公开的义务,除非法律有特别的限制。然而, 我国宪法和法律并没有明示规定作为独立权利的了解权。我国宪法第2条规定:“国家的一切权力属于 人民”,“人民依照法律的规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事 务。”这是对公民政治权利的确认,其中也暗含着对公民知情权的肯认 21分民知情权实现的必要条件之一就是政府行为的公开,可以说政府及其相关机构是知情权的义条nct
酌、选择和裁量的余地。例如, 税务机关征税 ,只能依据法律法规规定的征税范围、征税对象以及税种、 税率征税 。对于这种行政行为的公开要求,首先是公开其作出该行政行为的依据和理由 ,这点在实践中 较好把握 ,而且操作状况也良好。 自由裁量行政行为, 是指法律法规仅对行为目的、行为范围等作原则性的规定, 而将行为的具体条 件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择 、决定的行政行为 。由于自由裁量并不具备外部表征 ,因 此有必要对其通过程序性活动来保障行政主体行为的合理性 ,压缩权力行使过程中的恣意与专横的空 间。而行政程序法之所以具有预防控制权力滥用的功能 ,很大原因在于行政公开原则的存在。正如王 名扬先生所说:“公开原则是制止自由裁量权专横行使的最有效的武器。” [ 4](P.975)具体到哪些制度可用 来控制自由裁量行为 ,将在本文的第四部分作出论述。 明确了以上理论问题后, 结合实践 ,笔者认为可以对行政公开的内涵作如下界定 :行政公开,是行政 主体在行使职权时, 除涉及国家机密 、个人隐私和商业秘密及其他法律明文规定不得公开的事项外 ,必 须向相对人和社会公众公开与职权有关的事项,包括公布行政事务(如办事制度 、办事程序、办事时限、 承办人、职责范围、办事结果等)、说明理由或依据 、听取意见并予以答复、告之救济途径并接受监督等。 (二)行政公开原则在行政法上所处的地位 行政公开是行政主体行使职权时应尽的职责,是行政现代化的标志之一。鉴于其地位的重要性,有不 少学者认为行政公开原则是现代行政法的一项基本原则 。笔者认为这一观点值得商榷, 行政公开原则在 现代行政法中地位的明确 ,有利于我们更好地把握该原则的内涵 ,也更有利于开展和指导立法工作。 首先, 作为行政法的基本原则必须具有普遍性 ,它反映的是行政法的本质特征, 贯穿于国家行政活 动的所有环节中 。其次, 行政法基本原则应具有层次性 ,它反映的是作为部门法的行政法的基本价值取 向,是行政法中最高层次的规则。因此, 笔者认为我国行政法基本原则不宜过多、分散。应将“法治行 政”原则作为行政法的基本原则 。该原则在制度层面和观念层面上 ,不但包括了合法性原则, 更能体现 出合理性原则。其他如民主与效率原则 、行政公正原则 、行政公开原则、行政制约原则、行政责任原则等 均可包含在“法治行政”原则之中, 该原则是“依法治国”方略在行政领域的集中体现 。 另一方面, 正如美国学者伯纳德·施瓦茨所讲 :“行政法更多的是关于程序和补救的法 ,而不是实体 法。”行政程序法是行政机关行使行政职权时应当遵循的步骤、次序、方式而构成的法律规范的总称 。程 序的全部要义在于将双方权利义务的配置阶段化与合理化。“而行政公开的本质是通过一种法律程序 实现对行政权的制约 ,具有程序法律意义 。” [ 2] 因此, 行政公开原则更适宜于出现在行政程序法这一层 面上 ,“行政公开原则是行政程序法的核心,是行政程序法区别于行政实体法的根本标志。” [ 5](P.95)行政 公开原则与法治行政原则 ———行政法基本原则的关系是上下位阶的关系, 二者所处的地位不同。 二、实行行政公开的重大意义 党的十三大报告明确指出:“发扬从群众中来、到群众中去的优良传统 ,提高领导机关活动的开放程 度,重大情况让人民知道,重大问题经人民讨论。”在党的十五大会议上 ,对行政公开又提出明确要求:“坚 持公平、公正、公开原则,直接涉及群众切身利益的部门要实行公开办事制度 。”可见,党和国家业已高度认 识到实行公开的必要性和重要性,这一举措不仅有深远的政治意义,当然也具有重大的法律意义。 1.利于公民知情权的保护和实现。知情权是一项为当今国际社会普遍认同的基本人权和民主权 利。知情权又名了解权、知的权利、情报自由 、信息自由 ,其基本含义乃是指人们享有知悉 、获取官方情 报和非官方情报的自由和权利 ,政府则负有一切情报信息公开的义务 ,除非法律有特别的限制 。然而, 我国宪法和法律并没有明示规定作为独立权利的了解权。我国宪法第 2 条规定 :“国家的一切权力属于 人民” ,“人民依照法律的规定, 通过各种途径和形式, 管理国家事务 ,管理经济和文化事业 ,管理社会事 务。”这是对公民政治权利的确认, 其中也暗含着对公民知情权的肯认 。 公民知情权实现的必要条件之一就是政府行为的公开 。可以说政府及其相关机构是知情权的义务 78 政法论坛(中国政法大学学报) 2002 年
第2期 何建华,袁飞:行政公开的法律思考 主体,作为享有国家权力的一方如果不主动公开其权力运作依据过程结果,公民享有的权利则无法与 之抗衡,知情权难以实现。因此有必要在程序上加以设计,使行政主体的行为得以最大限度的公开,来 保障和实现公民知的权利。据2001年5月10日《国际金融报》报道:我国自2001年5月1日起下调部 分小额外币存款利率,普通百姓又一次没能在第一时间得知此消息。这已经是今年以来的第二次,同时 也是我国实行外币利率市场化的第三次。有关人员评论:我国的政府和相关机构在处理问题的时候应 体现公正、公平、公开的原则,普通百姓的知情权需要大力维护。 2利于公民参政议政权的实现切实保障公民切身利益。我国是社会主义国家,发展社会主义民 主政治,是我们党的一个重要奋斗目标。社会主义民主的本质就是人民当家作主,人民有权利参政议 政。而这种权利实现的前提就是政府行为的公开。通常政府所作的决定往往会涉及到部分人的利益 在现今信息社会有关政府行为的信息对公民的日常生活和企业经营活动中的作用越来越大。因此公民 有权利通过各种途径参与到政府决策中去,使自己的意见和意愿得以实现,并能在较短的时间内实现权 利救济,对行政主体的行为作出评价 3.有利于行政效率的提高。作为一个问题的另一方面行政公开工作的推进也必将促进政府工作向 公正化和高效化发展。现代行政的一个很重要的特点就是行政机关任务的完成不能再像过去那样采用单 纯的命令的方式而是需要相对方的参与和合作才能有效完成。而惟有通过行政公开制度实现行政主体 与行政相对方的互动了解和沟通才能使公民对政府产生信赖感增强行政行为的公定力和可信性,这样 就可能调整好各种利益关系,处理好各种矛盾,形成政通人和的局面。日本《公正、透明之行政程序委员会 报告》中指出:“行政程序法之制定,或将受到导致行政事务增加之批评,但是由整理公正、透明的行政程序 及确保国民对行政信赖的观点观之制定行政程序法诚为不可或缺的要求.而且经由明确的程序,较易获 得关系人之理解与认同将有助于防患行政纠纷于未然。长此以往,行政效率亦当可期 4建设廉洁政府的需要。没有公开就没有监督。政务不公开、行政不透明就给营私舞弊者以可乘 之机,腐化堕落、贪赃枉法的不正之风就容易滋生蔓延。如果实行全面公开,使行政相对人参与到行政 决策和执行过程中去,一方面可以减少由于一方控制权力而产生的秘密性、盲目性,使政府作出的行为 更具理性;另一方面,也使行政权的整个运行过程都暴露在公众之下,公民通过事前询问、事中参与、事 后监督等多种手段来规制行政权力,具有防止行政腐败、建设开放政府的功效。可见,实行行政公开,对 于开展群众监督、遏制腐败现象、改进机关作风、密切政府与群众的关系,推进社会主义民主政治建设都 具有重大意义。 5.顺应入世后的形势需求。我国已加入世贸组织我国成为成员国身份的法律涵义之一就是享受 权利并承担义务。否则,将被视为违反规则而招致经济制裁。我们知道“透明原则”是整个WTO法律 制度中的一个重要原则“要求各成员方将有效实施的有关管理对外贸易的各项法律、法规、行政规章 司法判决等迅速加以公布,以让其他成员方政府和贸易经营者熟悉”1,它杜绝各缔约方任何不公 正的、歧视性的、不规范的操作,要求实现全球市场准入的同一待遇和平等,要求“游戏规则的稳定与公 开。这一规则主要是以政府的行为为内容并以政府的管理活动为对象。一方面,它要求我们的政府部 门改变工作方式和作风,减少内部审批手续实行“一个窗口办公”,政府真正负担起服务的职能;另一方 面它要求我们的政府部门将所有涉及相对方利益的决议公之于众,减少内部文件,使相对人能在第 时间内获取有关资讯,以作出相应的调整。这就对我国政府行为产生极大影响,要求我们行政公开的工 作必须落到实处 总之,实行行政公开是建设廉洁、勤政、务实、高效政府的一项重要工作它一方面使政府权力得到有 效控制另一方面使公民的民主政治意识大大加强更利于整个国家、整个社会的法治建设。可见,行政公 开乃是实现行政法律关系主体双赢”的有利举措,也符合现代行政机制所具有博弈性(指以双方地位的平 等为前操,以双方都从博结论忠受益为基础)的持性,多现了现代行政机制是制约,激励机制的整合体knet
主体 ,作为享有国家权力的一方如果不主动公开其权力运作依据 、过程、结果,公民享有的权利则无法与 之抗衡,知情权难以实现 。因此有必要在程序上加以设计 ,使行政主体的行为得以最大限度的公开 ,来 保障和实现公民知的权利 。据 2001 年 5 月 10 日《国际金融报》报道 :我国自 2001 年 5 月 1 日起下调部 分小额外币存款利率 ,普通百姓又一次没能在第一时间得知此消息。这已经是今年以来的第二次 ,同时 也是我国实行外币利率市场化的第三次 。有关人员评论:我国的政府和相关机构在处理问题的时候应 体现公正 、公平 、公开的原则, 普通百姓的知情权需要大力维护。 2.利于公民参政议政权的实现, 切实保障公民切身利益。我国是社会主义国家 ,发展社会主义民 主政治,是我们党的一个重要奋斗目标。社会主义民主的本质就是人民当家作主, 人民有权利参政议 政。而这种权利实现的前提就是政府行为的公开 。通常政府所作的决定往往会涉及到部分人的利益, 在现今信息社会有关政府行为的信息对公民的日常生活和企业经营活动中的作用越来越大。因此公民 有权利通过各种途径参与到政府决策中去,使自己的意见和意愿得以实现 ,并能在较短的时间内实现权 利救济,对行政主体的行为作出评价。 3.有利于行政效率的提高 。作为一个问题的另一方面,行政公开工作的推进也必将促进政府工作向 公正化和高效化发展。现代行政的一个很重要的特点就是行政机关任务的完成不能再像过去那样采用单 纯的命令的方式,而是需要相对方的参与和合作才能有效完成。而惟有通过行政公开制度实现行政主体 与行政相对方的互动了解和沟通,才能使公民对政府产生信赖感,增强行政行为的公定力和可信性,这样, 就可能调整好各种利益关系,处理好各种矛盾,形成政通人和的局面。日本《公正、透明之行政程序委员会 报告》中指出:“行政程序法之制定,或将受到导致行政事务增加之批评, 但是由整理公正、透明的行政程序 及确保国民对行政信赖的观点观之,制定行政程序法诚为不可或缺的要求,而且经由明确的程序 ,较易获 得关系人之理解与认同,将有助于防患行政纠纷于未然。长此以往,行政效率亦当可期。” [ 1] 4.建设廉洁政府的需要 。没有公开就没有监督 。政务不公开 、行政不透明就给营私舞弊者以可乘 之机, 腐化堕落 、贪赃枉法的不正之风就容易滋生蔓延 。如果实行全面公开, 使行政相对人参与到行政 决策和执行过程中去 ,一方面可以减少由于一方控制权力而产生的秘密性 、盲目性, 使政府作出的行为 更具理性 ;另一方面 ,也使行政权的整个运行过程都暴露在公众之下 ,公民通过事前询问、事中参与 、事 后监督等多种手段来规制行政权力 ,具有防止行政腐败 、建设开放政府的功效。可见 ,实行行政公开,对 于开展群众监督 、遏制腐败现象、改进机关作风、密切政府与群众的关系,推进社会主义民主政治建设都 具有重大意义。 5.顺应入世后的形势需求。我国已加入世贸组织,我国成为成员国身份的法律涵义之一就是享受 权利并承担义务 。否则, 将被视为违反规则而招致经济制裁 。我们知道“透明原则”是整个 WTO 法律 制度中的一个重要原则, “要求各成员方将有效实施的有关管理对外贸易的各项法律、法规、行政规章、 司法判决等迅速加以公布 ,以让其他成员方政府和贸易经营者熟悉” [ 6] (P.17), 它杜绝各缔约方任何不公 正的 、歧视性的 、不规范的操作 ,要求实现全球市场准入的同一待遇和平等 ,要求“游戏规则”的稳定与公 开。这一规则主要是以政府的行为为内容并以政府的管理活动为对象 。一方面 ,它要求我们的政府部 门改变工作方式和作风, 减少内部审批手续, 实行“一个窗口办公” ,政府真正负担起服务的职能;另一方 面,它要求我们的政府部门将所有涉及相对方利益的决议公之于众 ,减少内部文件, 使相对人能在第一 时间内获取有关资讯 ,以作出相应的调整。这就对我国政府行为产生极大影响 ,要求我们行政公开的工 作必须落到实处 。 总之,实行行政公开是建设廉洁、勤政 、务实、高效政府的一项重要工作,它一方面使政府权力得到有 效控制,另一方面使公民的民主政治意识大大加强,更利于整个国家、整个社会的法治建设 。可见 ,行政公 开乃是实现行政法律关系主体“双赢”的有利举措,也符合现代行政机制所具有博弈性(指以双方地位的平 等为前提、以双方都从博弈结论中受益为基础)的特性 ,实现了现代行政机制是制约、激励机制的整合体。 第 2 期 何建华,袁飞:行政公开的法律思考 79
80 政法论坛(中国政法大学学报) 2002年 三、当前我国行政公开的实践及存在的问题 (一)实际通行做法及特点 近年来各地政府在党委的领导下积极实行行政公开并逐步向纵深发展,许多地方的不同部门因地制 宜,结合自己部门工作特色,进行了大胆的尝试,为我们的立法工作积累了有益的实践经验。从各地的有 关报道看.主要有以下做法:1.公开形式多样。一些行政执法执纪、管理等职能部门和窗口单位实行挂牌 上岗服务;有的部门以看板图示、印刷小册子、建立电子触摸屏、电子显示屏等方式设立办事指南、工作流 程表,对外公开办事机构、责任人、办理时限、监督举报电话等;还有的部门积极运用大众传媒包括电视、报 纸、广播、电话等高科技手段向外界发布重大决议和接收反馈信息。现在,我国政府许多部门己开始启动 政府上网”工程,电子政府不再难以想象。正是这种多渠道做法才能适应人们多层次的要求。2公开范 围广泛。从收集到的材料看,多数单位都能公布办事依据、办事职责、办事程序、办事标准、办事时限、办事 结果以及政务公开的监督部门和监督方式等。一些单位还重点公开了一些人民群众普遍关心的热点问 题如招生、招工、投招标、政府采购等。3.公开级别低。一般讲现在实行公开行政的部门多是群众性自治 组织和基层政权机关如村委会、居民委员会、乡镇政府等。这部分单位的行为直接涉及到相对人的利益, 和相对人的接触比较频繁,是党和政府决定最先公开办事的切入点。但是.仅在村一级、乡一级搞公开是 不够的,我们的着眼点应该放在更高层级的政权机关,从县(市)地(市)到省级政权机关,直至国务院及其 部委一级。只有这样才能形成体系和风气使公开和公正一样成为行政主体活动的理念和原则。4配套 监督有力。仅靠行政主体自身公开是远远不够的,还必须设置配套的监督与救济途径,才能使公开制度落 到实处。实践中很多部门设立了信息反馈系统,如开设了电话专线、“绿色通道”;还有的专门聘请了政务 公开监督员,定期发放调查表、定期对公开部门的工作进行考核和评定。有的单位还制定了相匹配的行政 责任追究制度,如河北省唐山市就强调对推行政务公开工作不力或搞假公开、半公开的单位,首先要追究 单位主要领导的责任。在这种机制的约束下,公开工作才能真正落到实处。 (二)存在的弊端及成因分析 当然,上文所及的都是些典型单位的示范做法,现实形势仍不容乐观。行政公开制度的落实在相当 部分单位只是流于形式、做表面文章、搞“假公开”,有的单位则是有利的就公开,不利的则保密,搞“半公 开”。整体公开力度不够,未形成制度化而且存在很多不合理、不可行的地方,如有的部门搞公开的条件 和时机都不成熟 究其原因是多方面的,笔者认为主要有以下三点:1.落后的观念。我国公务员中相当一部分人的 民主法制观念淡薄,官本位思想根深蒂固,信奉民可使由之不可使知之”的愚民思想,将手中权术神秘 化、私人化,大搞权钱交易、损公肥私的勾当,极大地损害了政府在公众中的形象。2.利益的冲突。我 国是政府主导型市场经济,政府手中尚握有控制市场主体的准入、市场资源的配置等关系到公民个人与 群体切身利益的实权。实施行政公开之后,无疑会使一部分领导干部对权杖失去操纵能力,断了其“生 财之道”,故而许多部门不愿推行行政公开。3制度的不健全。这个原因是最关键的因素,也是我国行 政公开制度推行不力的致命伤。制度具有根本意义,制度上的缺陷导致外部机制的软弱,仅靠说服教 育、职业道德的灌输是苍白无力的,对那些拿国家和人民赋予自己的权力来肥个人腰包的人来说,则无 异于与虎谋皮。因此,必须从制度建设上入手,只有依靠国家的强制力和制度的惯性,才能使局面得到 根本性扭转 四对确立行政公开原则及制度的立法思考 行政公开原则及其制度具有很强的规范性和约束力必须完善制度特别要从法律上予以保证。 (一)现有的法律法规 我瞰《宪渤》第27条、第41条暗含了对这一制度的确认。此外,行政公开原则还散见于以下法律规 范中,架199年通过的政诉论法》对人民法院行政审意职权范围,被靠证责任和违法行政行为的nt
三、当前我国行政公开的实践及存在的问题 (一)实际通行做法及特点 近年来各地政府在党委的领导下积极实行行政公开并逐步向纵深发展,许多地方的不同部门因地制 宜,结合自己部门工作特色 ,进行了大胆的尝试 ,为我们的立法工作积累了有益的实践经验。从各地的有 关报道看,主要有以下做法 :1.公开形式多样。一些行政执法执纪、管理等职能部门和窗口单位实行挂牌 上岗服务;有的部门以看板图示、印刷小册子、建立电子触摸屏、电子显示屏等方式设立办事指南、工作流 程表,对外公开办事机构、责任人、办理时限 、监督举报电话等;还有的部门积极运用大众传媒包括电视、报 纸、广播、电话等高科技手段向外界发布重大决议和接收反馈信息。现在, 我国政府许多部门已开始启动 “政府上网”工程 ,电子政府不再难以想象。正是这种多渠道做法才能适应人们多层次的要求。 2.公开范 围广泛。从收集到的材料看,多数单位都能公布办事依据、办事职责 、办事程序、办事标准 、办事时限、办事 结果以及政务公开的监督部门和监督方式等。一些单位还重点公开了一些人民群众普遍关心的热点问 题,如招生、招工 、投招标、政府采购等。3.公开级别低 。一般讲现在实行公开行政的部门多是群众性自治 组织和基层政权机关,如村委会、居民委员会 、乡镇政府等。这部分单位的行为直接涉及到相对人的利益, 和相对人的接触比较频繁 ,是党和政府决定最先公开办事的切入点。但是,仅在村一级、乡一级搞公开是 不够的,我们的着眼点应该放在更高层级的政权机关 ,从县(市)、地(市)到省级政权机关,直至国务院及其 部委一级。只有这样才能形成体系和风气,使公开和公正一样成为行政主体活动的理念和原则。4.配套 监督有力。仅靠行政主体自身公开是远远不够的 ,还必须设置配套的监督与救济途径,才能使公开制度落 到实处。实践中很多部门设立了信息反馈系统,如开设了电话专线、“绿色通道” ;还有的专门聘请了政务 公开监督员 ,定期发放调查表、定期对公开部门的工作进行考核和评定。有的单位还制定了相匹配的行政 责任追究制度,如河北省唐山市就强调对推行政务公开工作不力或搞假公开 、半公开的单位,首先要追究 单位主要领导的责任。在这种机制的约束下,公开工作才能真正落到实处。 (二)存在的弊端及成因分析 当然,上文所及的都是些典型单位的示范做法,现实形势仍不容乐观。行政公开制度的落实在相当一 部分单位只是流于形式、做表面文章、搞“假公开” ,有的单位则是有利的就公开 ,不利的则保密, 搞“半公 开” 。整体公开力度不够,未形成制度化,而且存在很多不合理、不可行的地方,如有的部门搞公开的条件 和时机都不成熟。 究其原因是多方面的 ,笔者认为主要有以下三点:1.落后的观念 。我国公务员中相当一部分人的 民主法制观念淡薄, 官本位思想根深蒂固 ,信奉“民可使由之不可使知之” 的愚民思想, 将手中权术神秘 化、私人化 ,大搞权钱交易 、损公肥私的勾当 ,极大地损害了政府在公众中的形象。 2.利益的冲突。我 国是政府主导型市场经济 ,政府手中尚握有控制市场主体的准入 、市场资源的配置等关系到公民个人与 群体切身利益的实权 。实施行政公开之后,无疑会使一部分领导干部对权杖失去操纵能力 ,断了其“生 财之道” ,故而许多部门不愿推行行政公开。 3.制度的不健全 。这个原因是最关键的因素, 也是我国行 政公开制度推行不力的致命伤 。制度具有根本意义 ,制度上的缺陷导致外部机制的软弱, 仅靠说服教 育、职业道德的灌输是苍白无力的, 对那些拿国家和人民赋予自己的权力来肥个人腰包的人来说 ,则无 异于与虎谋皮。因此 ,必须从制度建设上入手 ,只有依靠国家的强制力和制度的惯性, 才能使局面得到 根本性扭转。 四、对确立行政公开原则及制度的立法思考 行政公开原则及其制度具有很强的规范性和约束力,必须完善制度特别要从法律上予以保证 。 (一)现有的法律法规 我国《宪法》第 27 条 、第 41 条暗含了对这一制度的确认 。此外, 行政公开原则还散见于以下法律规 范中, 如 1989 年通过的《行政诉讼法》对人民法院行政审查职权范围 、被告举证责任和违法行政行为的 80 政法论坛(中国政法大学学报) 2002 年