6 前言 指导和帮助。 理论与实践不能脱节,否则理论没有生命力;实践也不能 离开理论,否则就会误入迷途。加强刑法理论的研究,必须坚 持理论联系实际的原则。在刑法学的研究中,大量的理论问题 来源于刑事司法实践,理论同时又要应用于司法实践,在为司 法实践提供指导和服务的过程中,也受司法实践的检验。因 此,密切联系司法实践,占有大量的典型案例,从中找出规律 性,上升为理论,指导实践,是我们学习、研究刑法学必须坚持 的途径。 刑法学的理论问题,远不止上述所列,其他方面,例如关 于罪过中的严格责任、法人犯罪、刑罚与量刑制度、各种具体 犯罪的特性以及罪与非罪的界限等,既是刑法理论研究中的 问题,也是刑事司法实践中的问题。我们提出上述问题的目 的,在于提示青年学生学习和研究刑法学不要简单地从概念、 定义和法律规定出发,而要多思考,多研究。这里仅是提供 些可资思考的问题
指 导 和 帮 助 。 理 论 与 实 践 不 能 脱 节 ， 否 则 理 论 没 有 生 命 力 ； 实 践 也 不 能 离 开 理 论 ， 否 则 就 会 误 入 迷 途 。 加 强 刑 法 理 论 的 研 究 ， 必 须 坚 持 理 论 联 系 实 际 的 原 则 。 在 刑 法 学 的 研 究 中 ， 大 量 的 理 论 问 题 来 源 于 刑 事 司 法 实 践 ， 理 论 同 时 又 要 应 用 于 司 法 实 践 ， 在 为 司 法 实 践 提 供 指 导 和 服 务 的 过 程 中 ， 也 受 司 法 实 践 的 检 验 。 因 此 ， 密 切 联 系 司 法 实 践 ， 占 有 大 量 的 典 型 案 例 ， 从 中 找 出 规 律 性 ， 上 升 为 理 论 ， 指 导 实 践 ， 是 我 们 学 习 、 研 究 刑 法 学 必 须 坚 持 的 途 径 。 刑 法 学 的 理 论 问 题 ， 远 不 止 上 述 所 列 ， 其 他 方 面 ， 例 如 关 于 罪 过 中 的 严 格 责 任 、 法 人 犯 罪 、 刑 罚 与 量 刑 制 度 、 各 种 具 体 犯 罪 的 特 性 以 及 罪 与 非 罪 的 界 限 等 ， 既 是 刑 法 理 论 研 究 中 的 问 题 ， 也 是 刑 事 司 法 实 践 中 的 问 题 。 我 们 提 出 上 述 问 题 的 目 的 ， 在 于 提 示 青 年 学 生 学 习 和 研 究 刑 法 学 不 要 简 单 地 从 概 念 、 定 义 和 法 律 规 定 出 发 ， 而 要 多 思 考 ， 多 研 究 。 这 里 仅 是 提 供 一 些 可 资 思 考 的 问 题 。 ６ 前 言 本PDF文件由S22PDF生成, S22PDF的版权由 郭力 所有 pdf@home.icm.ac.cn
中国刑法论 上编刑法总论编 第一章刑法学和刑法概述 第一节刑法学的研究对象和方法 刑法学的研究对象 刑法学是法学中的一门重要学科。每门学科都有其特定 的研究对象。如何确立刑法学的研究对象,在刑法学界曾有不 同意见,如有的从广义刑法角度研究刑法学,有的则从狭义刑 法角度研究刑法学。一般地讲,多数人是把狭义刑法作为刑法 学的研究对象,称其为狭义刑法学。对于狭义刑法学的研究对 象,也有不同的观点,如称:刑法学是研究刑法的科学;是研究 犯罪与刑罚的一般规律;是研究犯罪与刑罚的理论;是研究犯 罪与刑罚以及刑事立法和刑事司法,等等。虽然这些不同观点 中有许多共同之处,都承认刑法学是研究犯罪与刑罚的学科, 但其视角与确定的研究范围显然是不同的。明确刑法学的研 究对象,不仅涉及刑法学学科体系的确立,而且也将影响刑法
上 编 刑 法 总 论 编 第 一 章 刑 法 学 和 刑 法 概 述 第 一 节 刑 法 学 的 研 究 对 象 和 方 法 一 、 刑 法 学 的 研 究 对 象 刑 法 学 是 法 学 中 的 一 门 重 要 学 科 。 每 门 学 科 都 有 其 特 定 的 研 究 对 象 。 如 何 确 立 刑 法 学 的 研 究 对 象 ， 在 刑 法 学 界 曾 有 不 同 意 见 ， 如 有 的 从 广 义 刑 法 角 度 研 究 刑 法 学 ， 有 的 则 从 狭 义 刑 法 角 度 研 究 刑 法 学 。 一 般 地 讲 ， 多 数 人 是 把 狭 义 刑 法 作 为 刑 法 学 的 研 究 对 象 ， 称 其 为 狭 义 刑 法 学 。 对 于 狭 义 刑 法 学 的 研 究 对 象 ， 也 有 不 同 的 观 点 ， 如 称 ： 刑 法 学 是 研 究 刑 法 的 科 学 ； 是 研 究 犯 罪 与 刑 罚 的 一 般 规 律 ； 是 研 究 犯 罪 与 刑 罚 的 理 论 ； 是 研 究 犯 罪 与 刑 罚 以 及 刑 事 立 法 和 刑 事 司 法 ， 等 等 。 虽 然 这 些 不 同 观 点 中 有 许 多 共 同 之 处 ， 都 承 认 刑 法 学 是 研 究 犯 罪 与 刑 罚 的 学 科 ， 但 其 视 角 与 确 定 的 研 究 范 围 显 然 是 不 同 的 。 明 确 刑 法 学 的 研 究 对 象 ， 不 仅 涉 及 刑 法 学 学 科 体 系 的 确 立 ， 而 且 也 将 影 响 刑 法 中 国 刑 法 论 １ 本PDF文件由S22PDF生成, S22PDF的版权由 郭力 所有 pdf@home.icm.ac.cn
中国刑法论 学及其相近学科的发展。 刑法学研究对象的确立,在不同国家和各国不同历史时 期,是有发展变化的。在英美等国,往往把实体刑法与刑事诉 讼法统称为刑法,因而其刑法学涵盖实体刑法、刑事诉讼法 证据和刑事判例的研究。在我国历史上,清末以前基本上是以 刑为主,诸法合一,刑法不是一个独立的法律部门,刑法学未 成为一门独立学科。从清末有了《大清新刑律》以后,近现代才 有了作为独立学科的刑法学研究。解放前出版的刑法学论著 中,多数论者把实体刑法作为其研究对象,有的把犯罪学也列 为研究内容之一①。解放后我国的刑法教材等论著中,多数都 从狭义刑法角度研究刑法学,基本上不涉及刑事诉讼法学问 题,但有的论著中也曾涉及犯罪学、刑事政策学等方面的内 容,如研究犯罪原因等≌。随着学科分工的发展,许多刑法学 教材中已不再把犯罪原因等问题列为其矿究范围 确立刑法学的研究对象,实际上也是回答什么是刑法学。 我国刑法学是法学中的一个部门法学,它是以我国刑法及其 规定的犯罪与刑罚为其研究对象的一个学科。这样概括我国 刑法的研究对象,与有些刑法学论著(包括我们过去编写的教 材)的提法不完全一致,但没有原则差别。这里主要强调两点: 是强调我国刑法是刑法学的研究对象,而不是简单地仅指 犯罪与刑罚。因为虽然犯罪与刑罚是刑法学的研究重点,但刑 ①见郗朝俊:硎刑法原理》,商务印书馆1930年版,第17-23 ②见《刑法总论》,北京大学出版社1981年版,第94页:《刑法学》,法律出版社1981年 版,第72页
学 及 其 相 近 学 科 的 发 展 。 刑 法 学 研 究 对 象 的 确 立 ， 在 不 同 国 家 和 各 国 不 同 历 史 时 期 ， 是 有 发 展 变 化 的 。 在 英 美 等 国 ， 往 往 把 实 体 刑 法 与 刑 事 诉 讼 法 统 称 为 刑 法 ， 因 而 其 刑 法 学 涵 盖 实 体 刑 法 、 刑 事 诉 讼 法 、 证 据 和 刑 事 判 例 的 研 究 。 在 我 国 历 史 上 ， 清 末 以 前 基 本 上 是 以 刑 为 主 ， 诸 法 合 一 ， 刑 法 不 是 一 个 独 立 的 法 律 部 门 ， 刑 法 学 未 成 为 一 门 独 立 学 科 。 从 清 末 有 了 《 大 清 新 刑 律 》 以 后 ， 近 现 代 才 有 了 作 为 独 立 学 科 的 刑 法 学 研 究 。 解 放 前 出 版 的 刑 法 学 论 著 中 ， 多 数 论 者 把 实 体 刑 法 作 为 其 研 究 对 象 ， 有 的 把 犯 罪 学 也 列 为 研 究 内 容 之 一 ① 。 解 放 后 我 国 的 刑 法 教 材 等 论 著 中 ， 多 数 都 从 狭 义 刑 法 角 度 研 究 刑 法 学 ， 基 本 上 不 涉 及 刑 事 诉 讼 法 学 问 题 ， 但 有 的 论 著 中 也 曾 涉 及 犯 罪 学 、 刑 事 政 策 学 等 方 面 的 内 容 ， 如 研 究 犯 罪 原 因 等 ② 。 随 着 学 科 分 工 的 发 展 ， 许 多 刑 法 学 教 材 中 已 不 再 把 犯 罪 原 因 等 问 题 列 为 其 矿 究 范 围 。 确 立 刑 法 学 的 研 究 对 象 ， 实 际 上 也 是 回 答 什 么 是 刑 法 学 。 我 国 刑 法 学 是 法 学 中 的 一 个 部 门 法 学 ， 它 是 以 我 国 刑 法 及 其 规 定 的 犯 罪 与 刑 罚 为 其 研 究 对 象 的 一 个 学 科 。 这 样 概 括 我 国 刑 法 的 研 究 对 象 ， 与 有 些 刑 法 学 论 著 （ 包 括 我 们 过 去 编 写 的 教 材 ） 的 提 法 不 完 全 一 致 ， 但 没 有 原 则 差 别 。 这 里 主 要 强 调 两 点 ： 一 是 强 调 我 国 刑 法 是 刑 法 学 的 研 究 对 象 ， 而 不 是 简 单 地 仅 指 犯 罪 与 刑 罚 。 因 为 虽 然 犯 罪 与 刑 罚 是 刑 法 学 的 研 究 重 点 ， 但 刑 ２ 中 国 刑 法 论 ① ② 见 《 刑 法 总 论 》 ， 北 京 大 学 出 版 社 １ ９ ８ １ 年 版 ， 第 ９ ４ 页 ； 《 刑 法 学 》 ， 法 律 出 版 社 １ ９ ８ １ 年 版 ， 第 ７ ２ 页 。 见 郗 朝 俊 ： 《 刑 法 原 理 》 ， 商 务 印 书 馆 １ ９ ３ ０ 年 版 ， 第 １ ７ — ２ ３ 页 。 本PDF文件由S22PDF生成, S22PDF的版权由 郭力 所有 pdf@home.icm.ac.cn
中国刑法论 法本身有许多其他问题,如从理论上研究刑法的本质,刑法的 指导思想与原则,刑法的任务、分类,刑法的解释与适用等:二 是强调研究刑法规定的犯罪与刑罚问题。由于刑法学研究的 犯罪与刑罚并不是指犯罪与刑罚的一切方面,还有许多学科 研究犯罪与刑罚,如犯罪学、刑事社会学、刑事政策学、刑事侦 查学、行刑学、劳改学等等。刑法学所研究的是刑法规定的犯 罪与刑罚,其中包括犯罪及其构成条件、犯罪形态、刑事责任、 刑罚及其种类、刑罚的具体适用以及各种具体犯罪等问题,刑 法规定的刑罚执行中的缓刑、减刑、假释等制度,也应属于刑 法学研究的范围。 研究刑法学从不同角度可以分为:一是从历史发展角度 研究刑法的发展、变化和历代的刑法制度,称其为沿革刑法学 或称刑法史学;二是从国内外刑法比较或者古今比较乃至古 今中外综合比较的角度研究刑法,称其为比较刑法学;三是从 理论高度系统研究刑法的一般原理、原则,不对具体犯罪进行 研究,称其为理论刑法学或称刑法原理;四是主要以现行刑法 规范逐项分析研究,并从理论上加以解释,称其为注释刑法 学,或称规范刑法学。此外,由于刑法学学科的发展和同某类 犯罪斗争的需要出发,有的还从某方面或某类犯罪角度研究 刑法,如行政刑法学、经济刑法学、军事刑法学、国际刑法学, 等等 从上述对我国刑法学研究对象的概括中可以看出,我国 刑法学不是简单地属于某种分类,但其侧重点主要是从理论 与注释角度研究我国的刑法学。 刑法学与有些学科相近,有的是从刑法学中分立出去的
法 本 身 有 许 多 其 他 问 题 ， 如 从 理 论 上 研 究 刑 法 的 本 质 ， 刑 法 的 指 导 思 想 与 原 则 ， 刑 法 的 任 务 、 分 类 ， 刑 法 的 解 释 与 适 用 等 ； 二 是 强 调 研 究 刑 法 规 定 的 犯 罪 与 刑 罚 问 题 。 由 于 刑 法 学 研 究 的 犯 罪 与 刑 罚 并 不 是 指 犯 罪 与 刑 罚 的 一 切 方 面 ， 还 有 许 多 学 科 研 究 犯 罪 与 刑 罚 ， 如 犯 罪 学 、 刑 事 社 会 学 、 刑 事 政 策 学 、 刑 事 侦 查 学 、 行 刑 学 、 劳 改 学 等 等 。 刑 法 学 所 研 究 的 是 刑 法 规 定 的 犯 罪 与 刑 罚 ， 其 中 包 括 犯 罪 及 其 构 成 条 件 、 犯 罪 形 态 、 刑 事 责 任 、 刑 罚 及 其 种 类 、 刑 罚 的 具 体 适 用 以 及 各 种 具 体 犯 罪 等 问 题 ， 刑 法 规 定 的 刑 罚 执 行 中 的 缓 刑 、 减 刑 、 假 释 等 制 度 ， 也 应 属 于 刑 法 学 研 究 的 范 围 。 研 究 刑 法 学 从 不 同 角 度 可 以 分 为 ： 一 是 从 历 史 发 展 角 度 研 究 刑 法 的 发 展 、 变 化 和 历 代 的 刑 法 制 度 ， 称 其 为 沿 革 刑 法 学 或 称 刑 法 史 学 ； 二 是 从 国 内 外 刑 法 比 较 或 者 古 今 比 较 乃 至 古 今 中 外 综 合 比 较 的 角 度 研 究 刑 法 ， 称 其 为 比 较 刑 法 学 ； 三 是 从 理 论 高 度 系 统 研 究 刑 法 的 一 般 原 理 、 原 则 ， 不 对 具 体 犯 罪 进 行 研 究 ， 称 其 为 理 论 刑 法 学 或 称 刑 法 原 理 ； 四 是 主 要 以 现 行 刑 法 规 范 逐 项 分 析 研 究 ， 并 从 理 论 上 加 以 解 释 ， 称 其 为 注 释 刑 法 学 ， 或 称 规 范 刑 法 学 。 此 外 ， 由 于 刑 法 学 学 科 的 发 展 和 同 某 类 犯 罪 斗 争 的 需 要 出 发 ， 有 的 还 从 某 方 面 或 某 类 犯 罪 角 度 研 究 刑 法 ， 如 行 政 刑 法 学 、 经 济 刑 法 学 、 军 事 刑 法 学 、 国 际 刑 法 学 ， 等 等 。 从 上 述 对 我 国 刑 法 学 研 究 对 象 的 概 括 中 可 以 看 出 ， 我 国 刑 法 学 不 是 简 单 地 属 于 某 种 分 类 ， 但 其 侧 重 点 主 要 是 从 理 论 与 注 释 角 度 研 究 我 国 的 刑 法 学 。 刑 法 学 与 有 些 学 科 相 近 ， 有 的 是 从 刑 法 学 中 分 立 出 去 的 中 国 刑 法 论 ３ 本PDF文件由S22PDF生成, S22PDF的版权由 郭力 所有 pdf@home.icm.ac.cn
4 中国刑法论 独立学科或边缘学科,它们相互之间有密切联系甚至相互交 叉。这些学科主要有:犯罪学、劳动改造法学、刑事诉讼法学 刑事侦查学、刑事政策学,等等。它们均有各自的研究领域, 研究刑法学应注意与这些学科的联系与区别。 、刑法学的体系与研究方法 刑法学的体系是回答以什么样的结构科学地表述刑法学 的内容,正确解决各项内容的内在联系和相互关系,使之成为 个系统的有机整体。对我国刑法学体系的研究(指狭义刑法 学),虽然经常有些人提出新的创见和不同的排列结构,但总 的认识是一致或相似的。我们认为,确立刑法学的科学体系, 首先应当明确体系与对象的关系,体系的内容决定于研究对 象;其次应当明确刑法学体系与刑法体系的关系,二者既有密 切联系,又不相同。刑法学体系既不能脱离刑法,又不是刑法 条文的简单注释,而是按照理论的内在联系,确立科学的结 构。目前所确立的我国刑法学体系,还不能说已经很完善,可 以成为一个普遍公认的模式。相信随着刑事立法的发展和刑 法学研究的深入,崭新的具有中国特色的刑法学科学体系,会 得到不断的充实与完善。 本教材的体系也就是我们对我国刑法学体系的认识。但 由于全书的字数所限,有些内容在其他课程中可以基本解决 的,在本教材中则予以从略,有些章节的排列也作了必要的调 整。 ①参看《刑事法学大辞书》,南京大学出版社1991年版,第144页、573页、297页、577
独 立 学 科 或 边 缘 学 科 ， 它 们 相 互 之 间 有 密 切 联 系 甚 至 相 互 交 叉 。 这 些 学 科 主 要 有 ： 犯 罪 学 、 劳 动 改 造 法 学 、 刑 事 诉 讼 法 学 、 刑 事 侦 查 学 、 刑 事 政 策 学 ， 等 等 ① 。 它 们 均 有 各 自 的 研 究 领 域 ， 研 究 刑 法 学 应 注 意 与 这 些 学 科 的 联 系 与 区 别 。 二 、 刑 法 学 的 体 系 与 研 究 方 法 刑 法 学 的 体 系 是 回 答 以 什 么 样 的 结 构 科 学 地 表 述 刑 法 学 的 内 容 ， 正 确 解 决 各 项 内 容 的 内 在 联 系 和 相 互 关 系 ， 使 之 成 为 一 个 系 统 的 有 机 整 体 。 对 我 国 刑 法 学 体 系 的 研 究 （ 指 狭 义 刑 法 学 ） ， 虽 然 经 常 有 些 人 提 出 新 的 创 见 和 不 同 的 排 列 结 构 ， 但 总 的 认 识 是 一 致 或 相 似 的 。 我 们 认 为 ， 确 立 刑 法 学 的 科 学 体 系 ， 首 先 应 当 明 确 体 系 与 对 象 的 关 系 ， 体 系 的 内 容 决 定 于 研 究 对 象 ； 其 次 应 当 明 确 刑 法 学 体 系 与 刑 法 体 系 的 关 系 ， 二 者 既 有 密 切 联 系 ， 又 不 相 同 。 刑 法 学 体 系 既 不 能 脱 离 刑 法 ， 又 不 是 刑 法 条 文 的 简 单 注 释 ， 而 是 按 照 理 论 的 内 在 联 系 ， 确 立 科 学 的 结 构 。 目 前 所 确 立 的 我 国 刑 法 学 体 系 ， 还 不 能 说 已 经 很 完 善 ， 可 以 成 为 一 个 普 遍 公 认 的 模 式 。 相 信 随 着 刑 事 立 法 的 发 展 和 刑 法 学 研 究 的 深 入 ， 崭 新 的 具 有 中 国 特 色 的 刑 法 学 科 学 体 系 ， 会 得 到 不 断 的 充 实 与 完 善 。 本 教 材 的 体 系 也 就 是 我 们 对 我 国 刑 法 学 体 系 的 认 识 。 但 由 于 全 书 的 字 数 所 限 ， 有 些 内 容 在 其 他 课 程 中 可 以 基 本 解 决 的 ， 在 本 教 材 中 则 予 以 从 略 ， 有 些 章 节 的 排 列 也 作 了 必 要 的 调 整 。 ４ 中 国 刑 法 论 ① 参 看 《 刑 事 法 学 大 辞 书 》 ， 南 京 大 学 出 版 社 １ ９ ９ １ 年 版 ， 第 １ ４ ４ 页 、 ５ ７ ３ 页 、 ２ ９ ７ 页 、 ５ ７ ７ 页 、 ５ ８ ７ 页 。 本PDF文件由S22PDF生成, S22PDF的版权由 郭力 所有 pdf@home.icm.ac.cn