导言 合理的法律措施,放在19世纪初期中国的特殊环境中则是可 以理解的。 爱德华R. Randle ed wards)的文章“清朝对外国人的 司法管辖”(1)以同样的精神说明了据以指导在法律上对待生 活在中国的外国人的逻辑和传统。这篇文章所以重要,是因 为对法律界限和惯例的误解成为中国人与西方交涉中的主要 问题。爱德华指出,清政府并没有专断地对待欧洲人,而是 对他们作出了业已存在的安排,即朝贡体制。他指出,在中 国当时的具体条件下,国家对待外国人比对待它自己的臣民 更宽厚,它对伤害外国人的中国罪犯给予惩罚,当不涉及中 国臣民时,允许外国人惩罚他们自己的犯罪。作者为了加深 我们对这一复杂问题的理解,进而指出,加剧紧张关系的原 因与其说是由于中国方面不合理的法律惯例,不如说是由于 外国人未能控制他们自己的下属或没有直接与中国地方官员 交涉。 本译文集最后一篇文章“千方百计上京城”(2)是作者欧 中坦( Jonathan o cko)旨在揭示清代法律制度的本来面目而 不是儒家理想主义者们所设想的那种图景的又一尝试。他指 出,尽管儒家确信应尽量避免运用法律的办法解决冲突,但 事实上,清代是一个很健讼的社会。他通过追溯广泛的上诉 〔1)原载《中国法律传统论文集》,杰罗姆·阿伦·柯恩、R 德尔·爱德华和张富美编,(普林斯顿:普林斯顿大学出版社,1980年 英文版) 2)原载《亚洲研究学刊》,47(19889:291-315
合 理 的 法 律 措 施 , 放 在 1 9 世 纪 初 期 中 国 的 特 殊 环 境 中 则 是 可 以 理 解 的 。 爱 德 华 ( R . R a n d l e E d w a r d s ) 的 文 章 “ 清 朝 对 外 国 人 的 司 法 管 辖 ” 〔 1 〕 以 同 样 的 精 神 说 明 了 据 以 指 导 在 法 律 上 对 待 生 活 在 中 国 的 外 国 人 的 逻 辑 和 传 统 。 这 篇 文 章 所 以 重 要 , 是 因 为 对 法 律 界 限 和 惯 例 的 误 解 成 为 中 国 人 与 西 方 交 涉 中 的 主 要 问 题 。 爱 德 华 指 出 , 清 政 府 并 没 有 专 断 地 对 待 欧 洲 人 , 而 是 对 他 们 作 出 了 业 已 存 在 的 安 排 , 即 朝 贡 体 制 。 他 指 出 , 在 中 国 当 时 的 具 体 条 件 下 , 国 家 对 待 外 国 人 比 对 待 它 自 己 的 臣 民 更 宽 厚 , 它 对 伤 害 外 国 人 的 中 国 罪 犯 给 予 惩 罚 , 当 不 涉 及 中 国 臣 民 时 , 允 许 外 国 人 惩 罚 他 们 自 己 的 犯 罪 。 作 者 为 了 加 深 我 们 对 这 一 复 杂 问 题 的 理 解 , 进 而 指 出 , 加 剧 紧 张 关 系 的 原 因 与 其 说 是 由 于 中 国 方 面 不 合 理 的 法 律 惯 例 , 不 如 说 是 由 于 外 国 人 未 能 控 制 他 们 自 己 的 下 属 或 没 有 直 接 与 中 国 地 方 官 员 交 涉 。 本 译 文 集 最 后 一 篇 文 章 “ 千 方 百 计 上 京 城 ” 〔 2 〕 是 作 者 欧 中 坦 ( J o n a t h a n O c k o ) 旨 在 揭 示 清 代 法 律 制 度 的 本 来 面 目 而 不 是 儒 家 理 想 主 义 者 们 所 设 想 的 那 种 图 景 的 又 一 尝 试 。 他 指 出 , 尽 管 儒 家 确 信 应 尽 量 避 免 运 用 法 律 的 办 法 解 决 冲 突 , 但 事 实 上 , 清 代 是 一 个 很 健 讼 的 社 会 。 他 通 过 追 溯 广 泛 的 上 诉 1 6 导 言 〔 1 〕 〔 2 〕 原 载 《 亚 洲 研 究 学 刊 》 , 4 7 ( 1 9 8 8 ) : 2 9 1 — 3 1 5 。 原 载 《 中 国 法 律 传 统 论 文 集 》 , 杰 罗 姆 · 阿 伦 · 柯 恩 、 R . 兰 德 尔 · 爱 德 华 和 张 富 美 编 , ( 普 林 斯 顿 : 普 林 斯 顿 大 学 出 版 社 , 1 9 8 0 年 英 文 版 )
导言 17 制度的运作提出的了他的观点。这些上诉案件是由于官僚未 能处理民众对正义的要求所导致的。欧中坦注意到,清代的 上诉制度有两个方面,一方面,当与19世纪以前英美的上诉 制度相比较它十分发达,值得称赞;另一方面,它充满了腐 败,其目的更多的是安抚它的纳税的臣民,而不是服务于抽 象的正义理想。像本译文集的其他文章一样,欧中坦的文章 也承认,我们将不可避免地在中国的传统中寻找与西方相对 应的范畴。但是,他试图避免下面容易犯的错误;要么将中 国思想家和政治家试图使他们自己制度运作的方式理想化, 要么对这种方式横加指责 最后,我希望由这些作者所倡导的模式能够继续下去。最 重要的是相互理解,即中西两方面的学者能够承认它们彼此 用于分析法律的基本假定。当对制度进行比较时,既应承认 差异又必须承认普遍的问题。本书所收文章的研究表明,中 国的精英曾经把握了困扰西方同行的一些相同的问题,但是, 他们却以适合中国文化的方式解决这些问题。最重要的是,这 些作者是出色的,因为他们以尊重的态度寻求对中国法律制 度的内部活动方式和基本原理的理解
制 度 的 运 作 提 出 的 了 他 的 观 点 。 这 些 上 诉 案 件 是 由 于 官 僚 未 能 处 理 民 众 对 正 义 的 要 求 所 导 致 的 。 欧 中 坦 注 意 到 , 清 代 的 上 诉 制 度 有 两 个 方 面 , 一 方 面 , 当 与 1 9 世 纪 以 前 英 美 的 上 诉 制 度 相 比 较 它 十 分 发 达 , 值 得 称 赞 ; 另 一 方 面 , 它 充 满 了 腐 败 , 其 目 的 更 多 的 是 安 抚 它 的 纳 税 的 臣 民 , 而 不 是 服 务 于 抽 象 的 正 义 理 想 。 像 本 译 文 集 的 其 他 文 章 一 样 , 欧 中 坦 的 文 章 也 承 认 , 我 们 将 不 可 避 免 地 在 中 国 的 传 统 中 寻 找 与 西 方 相 对 应 的 范 畴 。 但 是 , 他 试 图 避 免 下 面 容 易 犯 的 错 误 ; 要 么 将 中 国 思 想 家 和 政 治 家 试 图 使 他 们 自 己 制 度 运 作 的 方 式 理 想 化 , 要 么 对 这 种 方 式 横 加 指 责 。 最 后 , 我 希 望 由 这 些 作 者 所 倡 导 的 模 式 能 够 继 续 下 去 。 最 重 要 的 是 相 互 理 解 , 即 中 西 两 方 面 的 学 者 能 够 承 认 它 们 彼 此 用 于 分 析 法 律 的 基 本 假 定 。 当 对 制 度 进 行 比 较 时 , 既 应 承 认 差 异 又 必 须 承 认 普 遍 的 问 题 。 本 书 所 收 文 章 的 研 究 表 明 , 中 国 的 精 英 曾 经 把 握 了 困 扰 西 方 同 行 的 一 些 相 同 的 问 题 , 但 是 , 他 们 却 以 适 合 中 国 文 化 的 方 式 解 决 这 些 问 题 。 最 重 要 的 是 , 这 些 作 者 是 出 色 的 , 因 为 他 们 以 尊 重 的 态 度 寻 求 对 中 国 法 律 制 度 的 内 部 活 动 方 式 和 基 本 原 理 的 理 解 。 导 言 1 7
Introducti K aren Turner The essays in this volume are all the products ofa meri- can sholars, but they attempt to revise certain stereotypes about Chinese law that persist within the larger academic community, both in the w est and in China. In this brief in- troduction, I first want to place the articles in this book in context by outlining briefly some of the standard views of Chinese law that their authors have chosen to challenge will review how each article in this collection tributes to our under standing of traditional Chinese law in its own terms
I n t r o d u c t i o n K a r e n T u r n e r T h e e s s a y s i n t h i s v o l u m e a r e a l t h e p r o d u c t s o f A m e r i B c a n s h o l a r s , b u t t h e y a t t e m p t t o r e v i s e c e r t a i n s t e r e o t y p e s a b o u t C h i n e s e l a w t h a t p e r s i s t w i t h i n t h e l a r g e r a c a d e m i c c o m m u n i t y , b o t h i n t h e W e s t a n d i n C h i n a . I n t h i s b r i e f i n B t r o d u c t i o n , I f i r s t w a n t t o p l a c e t h e a r t i c l e s i n t h i s b o o k i n c o n t e x t b y o u t l i n i n g b r i e f l y s o m e o f t h e s t a n d a r d v i e w s o f C h i n e s e l a w t h a t t h e i r a u t h o r s h a v e c h o s e n t o c h a l e n g e . T h e n , I w i l r e v i e w h o w e a c h a r t i c l e i n t h i s c o l e c t i o n c o n B t r i b u t e s t o o u r u n d e r s t a n d i n g o f t r a d i t i o n a l C h i n e s e l a w i n i t s o w n t e r m s .
Introduction 1. The post-W ar Intellectual and Historical Context Wesrern ev aluation of chinese law have not been con- sistent. On the one hand, some scholars decry China s fail- ures to construct a viable W esterr-style" legal culture based on the rule of law, while on the other hand some ad mire China s reluctance to reify law as the ultimate solution to problems of gov erning. The reasons for these contradic tions stem as much from a deep ambi alence about the func- tion of law in good gov ernment in our own tradition as from contradictions between Con fucian ideals and political reali- ties in Chi na ary discussion of in fluences on modern w estern think- ing about Chinese law must begin with M ax w eber s work on the rela tion between religion, law, econe and the state. In his in fluer- tial book, the religion of China, pub lished in English in 1951, W eber picks out certain traits pe culiar to classical Chinese religious and political culture to make the case that even a highly dev eloped civ ilization like China s could not match the in stitutional and legal achieve- ments that culminated in the modern liberal democratic
1 . T h e P o s t — W a r l n t e l e c t u a l a n d H i s t o r i c a l C o n t e x t W e s r e r n e v a l u a t i o n o f C h i n e s e l a w h a v e n o t b e e n c o n B s i s t e n t . O n t h e o n e h a n d , s o m e s c h o l a r s d e c r y C h i n a ’ s f a i l B u r e s t o c o n s t r u c t a v i a b l e “ W e s t e r n — s t y l e ” l e g a l c u l t u r e b a s e d o n t h e r u l e o f l a w , w h i l e o n t h e o t h e r h a n d s o m e a d B m i r e C h i n a ’ s r e l u c t a n c e t o r e i f y l a w a s t h e u l t i m a t e s o l u t i o n t o p r o b l e m s o f g o v e r n i n g . T h e r e a s o n s f o r t h e s e c o n t r a d i c B t i o n s s t e m a s m u c h f r o m a d e e p a m b i v a l e n c e a b o u t t h e f u n c B t i o n o f l a w i n g o o d g o v e r n m e n t i n o u r o w n t r a d i t i o n a s f r o m c o n t r a d i c t i o n s b e t w e e n C o n f u c i a n i d e a l s a n d p o l i t i c a l r e a l i B t i e s i n C h i - n a . A R y d i s c u s s i o n o f i n f l u e n c e s o n m o d e r n W e s t e r n t h i n k B i n g a b o u t C h i n e s e l a w m u s t b e g i n w i t h M a x W e b e r ’ s w o r k o n t h e r e l a - t i o n b e t w e e n r e l i g i o n , l a w , e c o n o m i c s a n d t h e s t a t e . I n h i s i n f l u e n - t i a l b o o k , t h e R e l i g i o n o f C h i n a , p u b B l i s h e d i n E n g l i s h i n 1 9 5 1 , W e b e r p i c k s o u t c e r t a i n t r a i t s p e B c u l i a r t o c l a s s i c a l C h i n e s e r e l i g i o u s a n d p o l i t i c a l c u l t u r e t o m a k e t h e c a s e t h a t e v e n a h i g h l y d e v e l o p e d c i v i l i z a t i o n l i k e C h i n a ’ s c o u l d n o t m a t c h t h e i n s t i t u t i o n a l a n d l e g a l a c h i e v e B m e n t s t h a t c u l m i n a t e d i n t h e m o d e r n l i b e r a l d e m o c r a t i c I n t r o d u c t i o n 1 9
Introduction states that emerged in the w est after the sixteenth centu- ry. (1)w e ber linked the particularism ofConfucian ideolo- gy, which remained rooted in family and local custom, to the despotic nature of the chi- nese patrimonial state. In his view, Chinese ruling elites did not le- gitimate their au thorn ty by formal laws or univ ersal moral standards but " dis- charged business in thoroughly patriarchal fashion. "(2)We ber was not a sinologist, and his analysis depended on a small corpus of calssical Chinese texts in translation at the time he wrote. Yet, despite adv ancements in sinological studies in the w est and the av ailablity of new texts since Weber s time, it is surprising how of ten w estern sinolo- gists hav e continued to echo W eber' s nineteenth-century ision of China. Take for example, John Fairbank s de scription of Chinese law in east A sia: Thg great tradition a text- book that has probably in fluenced more students than any other American publication. Fairbank compares Chinese and w estern law in W eberian terms: The concept of law is one of the glories of estern civ ilization, but in China in China Legal (1)Max W eber, t he Religion of China, trans. and ed. Hans G erth ew Y ork: The free Press, 1951)
s t a t e s t h a t e m e r g e d i n t h e W e s t a f t e r t h e s i x t e e n t h c e n t u B r y . 〔 1 〕 W e - b e r l i n k e d t h e p a r t i c u l a r i s m o f C o n f u c i a n i d e o l o B g y , w h i c h r e m a i n e d r o o t e d i n f a m i l y a n d l o c a l c u s t o m , t o t h e d e s p o t i c n a t u r e o f t h e C h i - n e s e p a t r i m o n i a l s t a t e . I n h i s v i e w , C h i n e s e r u l i n g e l i t e s d i d n o t l e - g i t i m a t e t h e i r a u t h o r i B t y b y f o r m a l l a w s o r u n i v e r s a l m o r a l s t a n d a r d s b u t “ d i s B c h a r g e d b u s i n e s s i n t h o r o u g h l y p a t r i a r c h a l f a s h i o n . ” 〔 2 〕 W e B b e r w a s n o t a s i n o l o g i s t , a n d h i s a n a l y s i s d e p e n d e d o n a s m a l c o r p u s o f c a l s s i c a l C h i n e s e t e x t s i n t r a n s l a t i o n a t t h e t i m e h e w r o t e . Y e t , d e s p i t e a d v a n c e m e n t s i n s i n o l o g i c a l s t u d i e s i n t h e W e s t a n d t h e a v a i l a b l i t y o f n e w t e x t s s i n c e W e b e r ’ s t i m e , i t i s s u r p r i s i n g h o w o f - t e n W e s t e r n s i n o l o B g i s t s h a v e c o n t i n u e d t o e c h o W e b e r ’ s n i n e t e e n t h - c e n t u r y v i s i o n o f C h i n a . T a k e f o r e x a m p l e , J o h n F a i r b a n k ’ s d e - s c r i p t i o n o f C h i n e s e l a w i n E a s t A s i a : T h g G r e a t T r a d i t i o n , a t e x t - b o o k t h a t h a s p r o b a b l y i n f l u e n c e d m o r e s t u d e n t s t h a n a n y o t h e r A m e r i c a n p u b l i c a t i o n . F a i r b a n k c o m p a r e s C h i n e s e a n d W e s t e r n l a w i n W e b e r i a n t e r m s : T h e c o n c e p t o f l a w i s o n e o f t h e g l o r i e s o f W e s t e r n c i v i l i z a t i o n , b u t i n C h i n a i n C h i n a L e g a l B 2 0 I n t r o d u c t i o n 〔 1 〕 〔 2 〕 I b i d . , p . 1 4 9 . M a x W e b e r , T h e R e l i g i o n o f C h i n a , t r a n s . a n d e d . H a n s H . G e r t h ( N e w Y o r k : T h e F r e e P r e s s , 1 9 5 1 ) .