导言 现一种真正的自然法理想,他新近出版的著作发展了这一理 论。(1) 这部分最后两篇文章集中论述的是中华帝国早期的法 律。宋格文( lugh Scogin)在他的文章“天人之间:中国汉 代的契约与国家”(2)中,对早期中国法纯粹是刑法的观点提 出了挑战。宋格文表明,尽管儒家对正式的契约持有偏见,但 汉代国家不仅允许契约关系存在,而且履行契约的范围比我 们想象的要广泛。我的文章“中国早期的法治思想?”3)概括 了大多数西方思想家认为对于法治社会来说是基本的关键要 素。我注意到,我们必须谨慎地认识到,充分发达的法治的 制度性机制是近代的产物。但是,我也指出,因为中国的学 者和改革者运用法治的理想和术语,我们可选择某些分析范 畴适用于两种制度。运用法治模式观察早期中国,我发现,公 元前3世纪和2世纪法家以及折衷派的著述提出了法治的两 个基本方面,即法律的明确性和刑罚的确定性。此外,我试 图说明,中国的政治理论家实际上也认识到,如果使君主的 权力高于法律,便可能导致对权力的滥用。尽管传统中国未 能重视人的固有价值,但是,我发现,某些法治思想在中华 帝国的早期确实存在,这些思想可用作当代中国建设法治国 家的基础。 1)参见皮文睿的《古代中国的法律与道德:黄老帛书》,( 巴尼:纽约州立大学出版社,1993年英文版)。 2)原载《南加州法律评论》,63(1990):13251404 3)原载《中国法研究学刊》,6(1992):144
现 一 种 真 正 的 自 然 法 理 想 , 他 新 近 出 版 的 著 作 发 展 了 这 一 理 论 。 〔 1 〕 这 部 分 最 后 两 篇 文 章 集 中 论 述 的 是 中 华 帝 国 早 期 的 法 律 。 宋 格 文 ( H u g h S c o g i n ) 在 他 的 文 章 “ 天 人 之 间 : 中 国 汉 代 的 契 约 与 国 家 ” 〔 2 〕 中 , 对 早 期 中 国 法 纯 粹 是 刑 法 的 观 点 提 出 了 挑 战 。 宋 格 文 表 明 , 尽 管 儒 家 对 正 式 的 契 约 持 有 偏 见 , 但 汉 代 国 家 不 仅 允 许 契 约 关 系 存 在 , 而 且 履 行 契 约 的 范 围 比 我 们 想 象 的 要 广 泛 。 我 的 文 章 “ 中 国 早 期 的 法 治 思 想 ? ” 〔 3 〕 概 括 了 大 多 数 西 方 思 想 家 认 为 对 于 法 治 社 会 来 说 是 基 本 的 关 键 要 素 。 我 注 意 到 , 我 们 必 须 谨 慎 地 认 识 到 , 充 分 发 达 的 法 治 的 制 度 性 机 制 是 近 代 的 产 物 。 但 是 , 我 也 指 出 , 因 为 中 国 的 学 者 和 改 革 者 运 用 法 治 的 理 想 和 术 语 , 我 们 可 选 择 某 些 分 析 范 畴 适 用 于 两 种 制 度 。 运 用 法 治 模 式 观 察 早 期 中 国 , 我 发 现 , 公 元 前 3 世 纪 和 2 世 纪 法 家 以 及 折 衷 派 的 著 述 提 出 了 法 治 的 两 个 基 本 方 面 , 即 法 律 的 明 确 性 和 刑 罚 的 确 定 性 。 此 外 , 我 试 图 说 明 , 中 国 的 政 治 理 论 家 实 际 上 也 认 识 到 , 如 果 使 君 主 的 权 力 高 于 法 律 , 便 可 能 导 致 对 权 力 的 滥 用 。 尽 管 传 统 中 国 未 能 重 视 人 的 固 有 价 值 , 但 是 , 我 发 现 , 某 些 法 治 思 想 在 中 华 帝 国 的 早 期 确 实 存 在 , 这 些 思 想 可 用 作 当 代 中 国 建 设 法 治 国 家 的 基 础 。 导 言 1 1 〔 1 〕 〔 2 〕 〔 3 〕 原 载 《 中 国 法 研 究 学 刊 》 , 6 ( 1 9 9 2 ) : 1 — 4 4 原 载 《 南 加 州 法 律 评 论 》 , 6 3 ( 1 9 9 0 ) : 1 3 2 5 — 1 4 0 4 。 参 见 皮 文 睿 的 《 古 代 中 国 的 法 律 与 道 德 : 黄 老 帛 书 》 , ( 阿 巴 尼 : 纽 约 州 立 大 学 出 版 社 , 1 9 9 3 年 英 文 版 )
导言 研究中华帝国中期即唐代和宋代历史的美国法律学者, 得力于高度精致的被编纂成法典的法律制度,并且得力于比 唐代以前远为繁多的资料。本部分中所收选关于这一时期的 三篇文章,论述了编纂法典的重要性,法典的解释问题,以 及在一个更充分发达的法律制度中维持连续性与灵活性之间 平衡的必要性。我们选了最重要的唐宋法律史学家马伯良 Brian M cK night)的两篇文章。在“唐律与后世的法律:连 续性的根基” 文中,作者把737年的《唐律》与查士丁 尼的《国法大全》相比较。他认为,成为后来所有中国法律 基础的《唐律》之所以享有盛誉,不仅在于它的古风和内容, 而且在于它作为对确定刑罚的一种程序导引行之有效。虽然 我们从睡虎地出土的材料中得知,程序的指导在秦代国家占 有主要地位,但是,《唐律》的编纂者规定了更系统的步骤, 地方官吏必须遵循这些步骤,以决定有关当事人之间复杂的 关系和犯罪本身的性质,从而确定适当的刑罚。这篇文章以 大量材料说明,与西方的成见相反,中国古代很重视程序的 完整性。不过,这篇文章也指出,唐代和宋代法典的编纂者 过于留意界定有关官吏的公共与私人犯罪之间的界线,因为 国家重视官吏作为人类和物质资源保护者的功能。像睡虎地 出土的法律一样,法律程序旨在保护国家而不是作为个人的 臣民。 在一篇较早的文章“从律到例:宋代法律及其转变简 1)本文将发表于《美国东方学会学刊》,我们感谢马伯良教授 许可我们在他的文章以英文发表之前被翻译成中文收入本书
研 究 中 华 帝 国 中 期 即 唐 代 和 宋 代 历 史 的 美 国 法 律 学 者 , 得 力 于 高 度 精 致 的 被 编 纂 成 法 典 的 法 律 制 度 , 并 且 得 力 于 比 唐 代 以 前 远 为 繁 多 的 资 料 。 本 部 分 中 所 收 选 关 于 这 一 时 期 的 三 篇 文 章 , 论 述 了 编 纂 法 典 的 重 要 性 , 法 典 的 解 释 问 题 , 以 及 在 一 个 更 充 分 发 达 的 法 律 制 度 中 维 持 连 续 性 与 灵 活 性 之 间 平 衡 的 必 要 性 。 我 们 选 了 最 重 要 的 唐 宋 法 律 史 学 家 马 伯 良 ( B r i a n M c K n i g h t ) 的 两 篇 文 章 。 在 “ 唐 律 与 后 世 的 法 律 : 连 续 性 的 根 基 ” 〔 1 〕 一 文 中 , 作 者 把 7 3 7 年 的 《 唐 律 》 与 查 士 丁 尼 的 《 国 法 大 全 》 相 比 较 。 他 认 为 , 成 为 后 来 所 有 中 国 法 律 基 础 的 《 唐 律 》 之 所 以 享 有 盛 誉 , 不 仅 在 于 它 的 古 风 和 内 容 , 而 且 在 于 它 作 为 对 确 定 刑 罚 的 一 种 程 序 导 引 行 之 有 效 。 虽 然 我 们 从 睡 虎 地 出 土 的 材 料 中 得 知 , 程 序 的 指 导 在 秦 代 国 家 占 有 主 要 地 位 , 但 是 , 《 唐 律 》 的 编 纂 者 规 定 了 更 系 统 的 步 骤 , 地 方 官 吏 必 须 遵 循 这 些 步 骤 , 以 决 定 有 关 当 事 人 之 间 复 杂 的 关 系 和 犯 罪 本 身 的 性 质 , 从 而 确 定 适 当 的 刑 罚 。 这 篇 文 章 以 大 量 材 料 说 明 , 与 西 方 的 成 见 相 反 , 中 国 古 代 很 重 视 程 序 的 完 整 性 。 不 过 , 这 篇 文 章 也 指 出 , 唐 代 和 宋 代 法 典 的 编 纂 者 过 于 留 意 界 定 有 关 官 吏 的 公 共 与 私 人 犯 罪 之 间 的 界 线 , 因 为 国 家 重 视 官 吏 作 为 人 类 和 物 质 资 源 保 护 者 的 功 能 。 像 睡 虎 地 出 土 的 法 律 一 样 , 法 律 程 序 旨 在 保 护 国 家 而 不 是 作 为 个 人 的 臣 民 。 在 一 篇 较 早 的 文 章 “ 从 律 到 例 : 宋 代 法 律 及 其 转 变 简 1 2 导 言 〔 1 〕 本 文 将 发 表 于 《 美 国 东 方 学 会 学 刊 》 , 我 们 感 谢 马 伯 良 教 授 许 可 我 们 在 他 的 文 章 以 英 文 发 表 之 前 被 翻 译 成 中 文 收 入 本 书
导言 论”(1)中,马伯良探讨了以下重要问题:法律是如何改革、 解释和废除的?在法律制度中皇帝居于何种地位?作者追踪 了在宋代尤其明显的是在神宗统治时期发生的作为法律判决 基础的律到例的转变。这篇文章的重点是,例是以皇帝的名 义颁发的,代表了皇帝对刑法方面疑难案件的判决。因此,正 如作者所言,宋代的法律代表了最晚近的对皇帝意志的适当 表达。这种现象不仅根源于皇帝下属机构权力的增加,而且 根源于法典本身的复杂性。马伯良指出,一般性的成文制定 法体系会削弱皇帝对官吏的权力,而且,在律例冲突的场合 也需要皇帝的指导。 另一篇文章即蓝德彰的“宋元法学中的‘活法”(2)考 察了围绕有争议案件所产生的政治和哲学问题,在这些案件 中,律条可作不同的解释。作者首先指出,正确了解宋代对 刑罚的确定十分重要。他引用了一首有关法律问题的散文诗 《刑统赋》及其注疏,用以作为理解宋代官吏如何看待一个普 遍问题的原始材料,这个问题就是如何使规定在成文法中的 固定的规则适应变动不居的人类生活条件。《刑统赋》是由 位从事法律事务的官吏作给其他判决法律案件的人的。这类 作品的出现表明,在宋代中国存在着法律专家,在这个时代 里,人们将法律作为治理国家的重要因素。在这篇文章的最 后部分,作者重新考察了著名的阿云狱,然后指出,关于法 1)原载《传统东亚的法律与国家:东亚法律的六类渊源》,马 伯良编(哈努鲁鲁:夏威夷大学,1987年英文版)。 〔2)原载《哈佛亚洲研究学刊》,41(1981:165-217
论 ” 〔 1 〕 中 , 马 伯 良 探 讨 了 以 下 重 要 问 题 : 法 律 是 如 何 改 革 、 解 释 和 废 除 的 ? 在 法 律 制 度 中 皇 帝 居 于 何 种 地 位 ? 作 者 追 踪 了 在 宋 代 尤 其 明 显 的 是 在 神 宗 统 治 时 期 发 生 的 作 为 法 律 判 决 基 础 的 律 到 例 的 转 变 。 这 篇 文 章 的 重 点 是 , 例 是 以 皇 帝 的 名 义 颁 发 的 , 代 表 了 皇 帝 对 刑 法 方 面 疑 难 案 件 的 判 决 。 因 此 , 正 如 作 者 所 言 , 宋 代 的 法 律 代 表 了 最 晚 近 的 对 皇 帝 意 志 的 适 当 表 达 。 这 种 现 象 不 仅 根 源 于 皇 帝 下 属 机 构 权 力 的 增 加 , 而 且 根 源 于 法 典 本 身 的 复 杂 性 。 马 伯 良 指 出 , 一 般 性 的 成 文 制 定 法 体 系 会 削 弱 皇 帝 对 官 吏 的 权 力 , 而 且 , 在 律 例 冲 突 的 场 合 也 需 要 皇 帝 的 指 导 。 另 一 篇 文 章 即 蓝 德 彰 的 “ 宋 元 法 学 中 的 ‘ 活 法 ’ ” 〔 2 〕 考 察 了 围 绕 有 争 议 案 件 所 产 生 的 政 治 和 哲 学 问 题 , 在 这 些 案 件 中 , 律 条 可 作 不 同 的 解 释 。 作 者 首 先 指 出 , 正 确 了 解 宋 代 对 刑 罚 的 确 定 十 分 重 要 。 他 引 用 了 一 首 有 关 法 律 问 题 的 散 文 诗 《 刑 统 赋 》 及 其 注 疏 , 用 以 作 为 理 解 宋 代 官 吏 如 何 看 待 一 个 普 遍 问 题 的 原 始 材 料 , 这 个 问 题 就 是 如 何 使 规 定 在 成 文 法 中 的 固 定 的 规 则 适 应 变 动 不 居 的 人 类 生 活 条 件 。 《 刑 统 赋 》 是 由 一 位 从 事 法 律 事 务 的 官 吏 作 给 其 他 判 决 法 律 案 件 的 人 的 。 这 类 作 品 的 出 现 表 明 , 在 宋 代 中 国 存 在 着 法 律 专 家 , 在 这 个 时 代 里 , 人 们 将 法 律 作 为 治 理 国 家 的 重 要 因 素 。 在 这 篇 文 章 的 最 后 部 分 , 作 者 重 新 考 察 了 著 名 的 阿 云 狱 , 然 后 指 出 , 关 于 法 导 言 1 3 〔 1 〕 〔 2 〕 原 载 《 哈 佛 亚 洲 研 究 学 刊 》 , 4 1 ( 1 9 8 1 ) : 1 6 5 — 2 1 7 。 原 载 《 传 统 东 亚 的 法 律 与 国 家 : 东 亚 法 律 的 六 类 渊 源 》 , 马 伯 良 编 ( 哈 努 鲁 鲁 : 夏 威 夷 大 学 , 1 9 8 7 年 英 文 版 )
导言 律功能确实存在意见分歧,皇帝对法律案件的判决不是在真 空中制作的。当王安石与司马光争论在这个案件中如何解释 律条,已经不仅仅是某个臣民的命运处在风险之中了。这场 判决是一个信号,它告诉人们,法律是可预见的,如果遵循 了适当的程序,可以施予仁慈。在司马光看来,这些判决是 用来制止违反永久不变自然价值的行为的。确定法律源泉和 合法性的永恒的问题,以及维持人治与法治之间平衡的问题 激化了这场冲突。蓝德彰指出,司马光相信,自然的和普遍 的准则即道应该作为法律的基础:而王安石则认为,这样 种模糊不清的准则将导致随意弄权,并主张用成文法使人们 确信,刑罚和程序是可以预见的,而不受官吏捉摸不定的意 念左右。这些对唐宋法律的研究,加深了我们对中国思想家 和官吏处理重要和普遍的法律问题的方式的理解 美国的法律史学家试图修正那种清朝国家是由一种残酷 而专断的法律体系所支撑的旧观点,这种努力乃是改变清代 作为近代初期极权国家形象的一般趋向的一部分。这里所选 的四篇文章,并没有错误地寻找与近代早期西方不可比的同 类事物。相反,它们试图发现法律形式与活动背后的逻辑。 琼斯 (W illiam Jones)在“大清律例研究”(1)中对清律 的特点进行了分析。在文章的开篇他就指出,西方的范畴通 常不适合描述中国的法律。例如,作者提出了这样的告诫 民”法中的“民”(civi)在西方具有特定的含义,它是指法 律上自治的个人,这样的个人在中国古代从来就不存在。尽 1)原载《美国比较法杂志》,(1974)330365
律 功 能 确 实 存 在 意 见 分 歧 , 皇 帝 对 法 律 案 件 的 判 决 不 是 在 真 空 中 制 作 的 。 当 王 安 石 与 司 马 光 争 论 在 这 个 案 件 中 如 何 解 释 律 条 , 已 经 不 仅 仅 是 某 个 臣 民 的 命 运 处 在 风 险 之 中 了 。 这 场 判 决 是 一 个 信 号 , 它 告 诉 人 们 , 法 律 是 可 预 见 的 , 如 果 遵 循 了 适 当 的 程 序 , 可 以 施 予 仁 慈 。 在 司 马 光 看 来 , 这 些 判 决 是 用 来 制 止 违 反 永 久 不 变 自 然 价 值 的 行 为 的 。 确 定 法 律 源 泉 和 合 法 性 的 永 恒 的 问 题 , 以 及 维 持 人 治 与 法 治 之 间 平 衡 的 问 题 , 激 化 了 这 场 冲 突 。 蓝 德 彰 指 出 , 司 马 光 相 信 , 自 然 的 和 普 遍 的 准 则 即 道 应 该 作 为 法 律 的 基 础 ; 而 王 安 石 则 认 为 , 这 样 一 种 模 糊 不 清 的 准 则 将 导 致 随 意 弄 权 , 并 主 张 用 成 文 法 使 人 们 确 信 , 刑 罚 和 程 序 是 可 以 预 见 的 , 而 不 受 官 吏 捉 摸 不 定 的 意 念 左 右 。 这 些 对 唐 宋 法 律 的 研 究 , 加 深 了 我 们 对 中 国 思 想 家 和 官 吏 处 理 重 要 和 普 遍 的 法 律 问 题 的 方 式 的 理 解 。 美 国 的 法 律 史 学 家 试 图 修 正 那 种 清 朝 国 家 是 由 一 种 残 酷 而 专 断 的 法 律 体 系 所 支 撑 的 旧 观 点 , 这 种 努 力 乃 是 改 变 清 代 作 为 近 代 初 期 极 权 国 家 形 象 的 一 般 趋 向 的 一 部 分 。 这 里 所 选 的 四 篇 文 章 , 并 没 有 错 误 地 寻 找 与 近 代 早 期 西 方 不 可 比 的 同 类 事 物 。 相 反 , 它 们 试 图 发 现 法 律 形 式 与 活 动 背 后 的 逻 辑 。 琼 斯 ( W i l i a m J o n e s ) 在 “ 大 清 律 例 研 究 ” 〔 1 〕 中 对 清 律 的 特 点 进 行 了 分 析 。 在 文 章 的 开 篇 他 就 指 出 , 西 方 的 范 畴 通 常 不 适 合 描 述 中 国 的 法 律 。 例 如 , 作 者 提 出 了 这 样 的 告 诫 : “ 民 ” 法 中 的 “ 民 ” ( c i v i l ) 在 西 方 具 有 特 定 的 含 义 , 它 是 指 法 律 上 自 治 的 个 人 , 这 样 的 个 人 在 中 国 古 代 从 来 就 不 存 在 。 尽 1 4 导 言 〔 1 〕 原 载 《 美 国 比 较 法 杂 志 》 , ( 1 9 7 4 ) 3 3 0 — 3 6 5
导言 管做了这种防止误解的说明,琼斯仍然指出,中国的法典不 仅仅是刑罚典,也是行政法典,用于调整官僚机构与个人之 间有关刑罚方面事务。当法律处理在西方可能被称作民事的 事务诸如有关继承纠纷等时,是为了保护国家的利益,而不 是个人的权利。但是,琼斯指出,《清律》并不允许作出专断 的判决,像以前的法典一样,它试图确保官吏的判决具有 致性和可预见性。国家合法性部分取决于它遏制官僚不当行 为这个主题,在从对秦汉到清代的研究中被一再重申 有一案件可以说明清代法律的野蛮性,但以清代的世界 观来看,可以认为它是合情合理的。这是卫周安( Joanna w a ley Cohen)文章“清代中叶法律文化中的政治和超自然现 象”(1)的主题。作者运用在18081809年间发生的一个著 名案件,来说明某些犯罪可以被处以极其严厉的刑罚,以及 在有形的法律判决中何以必须体现大众的信念。她的文章指 出,到清代中叶,大规模的腐败开始被等同于叛乱而予以严 惩。她运用这个案件说明,国家在几个方面处理这类犯罪。在 这个案件中,模范官员李毓昌被一名涉嫌帮助另一位赃官贪 污救灾款的仆人杀害。异乎寻常的是,将加害人的心脏取出 在被害人的墓前祭奠,并采取了安慰被害人家属和阴魂的步 骤。这种做法表明,国家要昭示官员,它将严厉惩罚不诚实 的官僚。但是,这种做法也表明,国家也要提醒它的臣民,国 家对杀人者握有排他性的报复权利,它关心民众对阴魂的恐 惧。作者向读者表明,在西方读者可能被看作是过分的和不 1)原载《现代中国》19(1993):330-353
管 做 了 这 种 防 止 误 解 的 说 明 , 琼 斯 仍 然 指 出 , 中 国 的 法 典 不 仅 仅 是 刑 罚 典 , 也 是 行 政 法 典 , 用 于 调 整 官 僚 机 构 与 个 人 之 间 有 关 刑 罚 方 面 事 务 。 当 法 律 处 理 在 西 方 可 能 被 称 作 民 事 的 事 务 诸 如 有 关 继 承 纠 纷 等 时 , 是 为 了 保 护 国 家 的 利 益 , 而 不 是 个 人 的 权 利 。 但 是 , 琼 斯 指 出 , 《 清 律 》 并 不 允 许 作 出 专 断 的 判 决 , 像 以 前 的 法 典 一 样 , 它 试 图 确 保 官 吏 的 判 决 具 有 一 致 性 和 可 预 见 性 。 国 家 合 法 性 部 分 取 决 于 它 遏 制 官 僚 不 当 行 为 这 个 主 题 , 在 从 对 秦 汉 到 清 代 的 研 究 中 被 一 再 重 申 。 有 一 案 件 可 以 说 明 清 代 法 律 的 野 蛮 性 , 但 以 清 代 的 世 界 观 来 看 , 可 以 认 为 它 是 合 情 合 理 的 。 这 是 卫 周 安 ( J o a n n a W a B l e y C o h e n ) 文 章 “ 清 代 中 叶 法 律 文 化 中 的 政 治 和 超 自 然 现 象 ” 〔 1 〕 的 主 题 。 作 者 运 用 在 1 8 0 8 — 1 8 0 9 年 间 发 生 的 一 个 著 名 案 件 , 来 说 明 某 些 犯 罪 可 以 被 处 以 极 其 严 厉 的 刑 罚 , 以 及 在 有 形 的 法 律 判 决 中 何 以 必 须 体 现 大 众 的 信 念 。 她 的 文 章 指 出 , 到 清 代 中 叶 , 大 规 模 的 腐 败 开 始 被 等 同 于 叛 乱 而 予 以 严 惩 。 她 运 用 这 个 案 件 说 明 , 国 家 在 几 个 方 面 处 理 这 类 犯 罪 。 在 这 个 案 件 中 , 模 范 官 员 李 毓 昌 被 一 名 涉 嫌 帮 助 另 一 位 赃 官 贪 污 救 灾 款 的 仆 人 杀 害 。 异 乎 寻 常 的 是 , 将 加 害 人 的 心 脏 取 出 在 被 害 人 的 墓 前 祭 奠 , 并 采 取 了 安 慰 被 害 人 家 属 和 阴 魂 的 步 骤 。 这 种 做 法 表 明 , 国 家 要 昭 示 官 员 , 它 将 严 厉 惩 罚 不 诚 实 的 官 僚 。 但 是 , 这 种 做 法 也 表 明 , 国 家 也 要 提 醒 它 的 臣 民 , 国 家 对 杀 人 者 握 有 排 他 性 的 报 复 权 利 , 它 关 心 民 众 对 阴 魂 的 恐 惧 。 作 者 向 读 者 表 明 , 在 西 方 读 者 可 能 被 看 作 是 过 分 的 和 不 导 言 1 5 〔 1 〕 原 载 《 现 代 中 国 》 1 9 ( 1 9 9 3 ) : 3 3 0 — 3 5 3