导言 们虽然熟知,但是仍然有必要重提一下。人们仍然认为亚里 士多德是法治最早的代言人,他坚持主张以先例为基础的法 律必须指导总是受人类弱点驱使的君主。柏拉图赞赏哲学王, 认为能够基于普遍的理想而不是正式的法律作出判断。这种 法治与人治理想之间的冲突如此深嵌于西方的传统中,以致 关于正式的法律价值和理想渊源的争论持续至今。例如,在 20世纪初期,法律实证主义者主张,法律的合法性基于它与 主权权力的命令的联系。他们的反对者即自然法思想家则更 关心公民服从国家法律义务的性质,和使法律变得值得服从 的价值和伦理。 关于法律这些矛盾的态度在1950年代趋于激化,当时西 方世界开始反思在纳粹德国以“法律”名义所带来的恐怖的 深渊。最棘手的问题是这样一个不可否认的事实,即德国的 堕落不应归咎于外来的思想,而应归咎于西方法治传统和形 式的失败。人们对于法律之所以合法只是由于其程序正确这 观点产生了怀疑,在这种气候下,自然法理论家在西方取 得发言权。自然法理论的最著名代表人物之一富勒①on Fuller)在1954年所写的一篇文章中指出:“纳粹的独裁统治 通过蓄意利用法律形式操纵权力,这方面是空前的 富 勒的论述是基于以下信念:法律形式主义不足以防止不公正, 因为法律可以被屈从于不道德的目的。他指出,我们不应孤 1)朗·富勒:“世纪中叶美国的法哲学:评爱德文·W·帕特 森的法理学‘法律中的人和思想’”,《法律教育》,第6卷(1954),第 457485页
们 虽 然 熟 知 , 但 是 仍 然 有 必 要 重 提 一 下 。 人 们 仍 然 认 为 亚 里 士 多 德 是 法 治 最 早 的 代 言 人 , 他 坚 持 主 张 以 先 例 为 基 础 的 法 律 必 须 指 导 总 是 受 人 类 弱 点 驱 使 的 君 主 。 柏 拉 图 赞 赏 哲 学 王 , 认 为 能 够 基 于 普 遍 的 理 想 而 不 是 正 式 的 法 律 作 出 判 断 。 这 种 法 治 与 人 治 理 想 之 间 的 冲 突 如 此 深 嵌 于 西 方 的 传 统 中 , 以 致 关 于 正 式 的 法 律 价 值 和 理 想 渊 源 的 争 论 持 续 至 今 。 例 如 , 在 2 0 世 纪 初 期 , 法 律 实 证 主 义 者 主 张 , 法 律 的 合 法 性 基 于 它 与 主 权 权 力 的 命 令 的 联 系 。 他 们 的 反 对 者 即 自 然 法 思 想 家 则 更 关 心 公 民 服 从 国 家 法 律 义 务 的 性 质 , 和 使 法 律 变 得 值 得 服 从 的 价 值 和 伦 理 。 关 于 法 律 这 些 矛 盾 的 态 度 在 1 9 5 0 年 代 趋 于 激 化 , 当 时 西 方 世 界 开 始 反 思 在 纳 粹 德 国 以 “ 法 律 ” 名 义 所 带 来 的 恐 怖 的 深 渊 。 最 棘 手 的 问 题 是 这 样 一 个 不 可 否 认 的 事 实 , 即 德 国 的 堕 落 不 应 归 咎 于 外 来 的 思 想 , 而 应 归 咎 于 西 方 法 治 传 统 和 形 式 的 失 败 。 人 们 对 于 法 律 之 所 以 合 法 只 是 由 于 其 程 序 正 确 这 一 观 点 产 生 了 怀 疑 , 在 这 种 气 候 下 , 自 然 法 理 论 家 在 西 方 取 得 发 言 权 。 自 然 法 理 论 的 最 著 名 代 表 人 物 之 一 富 勒 ( L o n F u l e r ) 在 1 9 5 4 年 所 写 的 一 篇 文 章 中 指 出 : “ 纳 粹 的 独 裁 统 治 通 过 蓄 意 利 用 法 律 形 式 操 纵 权 力 , 这 方 面 是 空 前 的 。 ” 〔 1 〕 富 勒 的 论 述 是 基 于 以 下 信 念 : 法 律 形 式 主 义 不 足 以 防 止 不 公 正 , 因 为 法 律 可 以 被 屈 从 于 不 道 德 的 目 的 。 他 指 出 , 我 们 不 应 孤 6 导 言 〔 1 〕 朗 · 富 勒 : “ 世 纪 中 叶 美 国 的 法 哲 学 : 评 爱 德 文 · W · 帕 特 森 的 法 理 学 ‘ 法 律 中 的 人 和 思 想 ’ ” , 《 法 律 教 育 》 , 第 6 卷 ( 1 9 5 4 ) , 第 4 5 7 — 4 8 5 页
导言 立地看待正式的法律,而应把它看作具有自身内在目标与道 德性的整个法律制度的组成部分。 西方社会中对法律的冷峻批判并没有随着冷战时代的结 束而消失。在学术圈子中,批判法学派的代表人物对西方资 产阶级提出了激烈的批评。他们认为,法律不过是维护统治 阶级利益的工具。这种观点反映了在当今美国广泛流行的对 法律的失望。例如,探讨普通民众看待法律方式的人类学家 已经注意到,美国人认为他们的社会过于好诉。大多数美国 人都指责这种迷恋运用法律的方法解决应由非正式手段解决 问题的倾向,认为这是由于职业律师的贪婪,这种倾向的结 果,瓦解了社会共同体的价值。不过,尽管这种对当今法律 制度实际运作的深深疑虑,大多数美国人一一不管他们是在 学术圈子之内还是之外——一依旧坚定地将法治奉为理想。他 们确信,美国政府应该继续坚持美国缔造者的主张:真正的 共和必须以“法治而不是人治为基础”。 总之,美国研究中国法律史的学者通过一个模糊的镜头 观察中国。因而,对于西方学者来说,中国既是值得称道的 避免过分依赖法律的高度发达文化,同时,又由于未能为法 治发展出更坚固的制度基础而应受到指责。 这种“毁誉参半”的态度正在开始改变。在过去20年间, 来自中国的新的法律材料以及自文化大革命结束以来重新恢 复的对中国文化中法律的兴趣,已经促使先前原先并非法学 家的汉学家们重新评价中国的法律。例如,著名汉学家史华 兹( Benjamin Schwartz)和格雷厄姆( Angus graham)的新 近著作,就弱化了法家应对中国严厉的法律制度负责的观念
立 地 看 待 正 式 的 法 律 , 而 应 把 它 看 作 具 有 自 身 内 在 目 标 与 道 德 性 的 整 个 法 律 制 度 的 组 成 部 分 。 西 方 社 会 中 对 法 律 的 冷 峻 批 判 并 没 有 随 着 冷 战 时 代 的 结 束 而 消 失 。 在 学 术 圈 子 中 , 批 判 法 学 派 的 代 表 人 物 对 西 方 资 产 阶 级 提 出 了 激 烈 的 批 评 。 他 们 认 为 , 法 律 不 过 是 维 护 统 治 阶 级 利 益 的 工 具 。 这 种 观 点 反 映 了 在 当 今 美 国 广 泛 流 行 的 对 法 律 的 失 望 。 例 如 , 探 讨 普 通 民 众 看 待 法 律 方 式 的 人 类 学 家 已 经 注 意 到 , 美 国 人 认 为 他 们 的 社 会 过 于 好 诉 。 大 多 数 美 国 人 都 指 责 这 种 迷 恋 运 用 法 律 的 方 法 解 决 应 由 非 正 式 手 段 解 决 问 题 的 倾 向 , 认 为 这 是 由 于 职 业 律 师 的 贪 婪 , 这 种 倾 向 的 结 果 , 瓦 解 了 社 会 共 同 体 的 价 值 。 不 过 , 尽 管 这 种 对 当 今 法 律 制 度 实 际 运 作 的 深 深 疑 虑 , 大 多 数 美 国 人 — — 不 管 他 们 是 在 学 术 圈 子 之 内 还 是 之 外 — — 依 旧 坚 定 地 将 法 治 奉 为 理 想 。 他 们 确 信 , 美 国 政 府 应 该 继 续 坚 持 美 国 缔 造 者 的 主 张 : 真 正 的 共 和 必 须 以 “ 法 治 而 不 是 人 治 为 基 础 ” 。 总 之 , 美 国 研 究 中 国 法 律 史 的 学 者 通 过 一 个 模 糊 的 镜 头 观 察 中 国 。 因 而 , 对 于 西 方 学 者 来 说 , 中 国 既 是 值 得 称 道 的 避 免 过 分 依 赖 法 律 的 高 度 发 达 文 化 , 同 时 , 又 由 于 未 能 为 法 治 发 展 出 更 坚 固 的 制 度 基 础 而 应 受 到 指 责 。 这 种 “ 毁 誉 参 半 ” 的 态 度 正 在 开 始 改 变 。 在 过 去 2 0 年 间 , 来 自 中 国 的 新 的 法 律 材 料 以 及 自 文 化 大 革 命 结 束 以 来 重 新 恢 复 的 对 中 国 文 化 中 法 律 的 兴 趣 , 已 经 促 使 先 前 原 先 并 非 法 学 家 的 汉 学 家 们 重 新 评 价 中 国 的 法 律 。 例 如 , 著 名 汉 学 家 史 华 兹 ( B e n j a m i n S c h w a r t z ) 和 格 雷 厄 姆 ( A n g u s G r a h a m ) 的 新 近 著 作 , 就 弱 化 了 法 家 应 对 中 国 严 厉 的 法 律 制 度 负 责 的 观 念 。 导 言 7
导言 他们经过对中国政治文化广泛的研究,不是把早期的法家描 述为专制的帮凶,而是描述为试图运用公开的法律控制中国 君主将个人利益置于国家利益之上自然倾向的改革者。(1)关 于清代制度的新观点已经开始改变着我们对中国末代王朝的 理解。其中特别重要的是巴特利特( Beatrice Bartlett)和盖 伊R. K ent Guy)的著作,他们的著作揭示了清代帝国试图 缓解专制的官僚政治与皇权之间的紧张关系的努力。(2) 、对中国法律的新近再评价 本译文集收选的文章,继续沿着这种现实和按其本来面 目探讨中国法的趋向。它们一般集中在中国历史的三个时期 先秦与秦汉帝国时期、宋代和晚清。这种安排代表了美国中 国法律史学界的现状。战国和帝国早期引起了学者们的重视 是因为从睡虎地和马王堆出土的材料已经补充了前此仅仅可 从历史典籍中获得的材料,也因为中国的学者已经运用这些 材料重新评价了他们对早期中国的见解。美国的汉学家一直 1)见史华兹:《古代中国的思想世界》(坎布里奇:哈佛大学 出版社,1985);安格斯·格雷厄姆:《道的争辩者》(拉撒尔,伊利诺 斯:开放庭院,1989) 2)见巴特利特:《皇帝与大臣:1723-1820年间清代中叶的军 机处》(伯克利:加州大学出版社,1991);R.肯特·盖伊:《皇帝的 四件珍宝:乾隆时代后期的学者和国家》(坎布里奇:哈佛大学出版社, 1987)
他 们 经 过 对 中 国 政 治 文 化 广 泛 的 研 究 , 不 是 把 早 期 的 法 家 描 述 为 专 制 的 帮 凶 , 而 是 描 述 为 试 图 运 用 公 开 的 法 律 控 制 中 国 君 主 将 个 人 利 益 置 于 国 家 利 益 之 上 自 然 倾 向 的 改 革 者 。 〔 1 〕 关 于 清 代 制 度 的 新 观 点 已 经 开 始 改 变 着 我 们 对 中 国 末 代 王 朝 的 理 解 。 其 中 特 别 重 要 的 是 巴 特 利 特 ( B e a t r i c e B a r t l e t t ) 和 盖 伊 ( R . K e n t G u y ) 的 著 作 , 他 们 的 著 作 揭 示 了 清 代 帝 国 试 图 缓 解 专 制 的 官 僚 政 治 与 皇 权 之 间 的 紧 张 关 系 的 努 力 。 〔 2 〕 二 、 对 中 国 法 律 的 新 近 再 评 价 本 译 文 集 收 选 的 文 章 , 继 续 沿 着 这 种 现 实 和 按 其 本 来 面 目 探 讨 中 国 法 的 趋 向 。 它 们 一 般 集 中 在 中 国 历 史 的 三 个 时 期 ; 先 秦 与 秦 汉 帝 国 时 期 、 宋 代 和 晚 清 。 这 种 安 排 代 表 了 美 国 中 国 法 律 史 学 界 的 现 状 。 战 国 和 帝 国 早 期 引 起 了 学 者 们 的 重 视 是 因 为 从 睡 虎 地 和 马 王 堆 出 土 的 材 料 已 经 补 充 了 前 此 仅 仅 可 从 历 史 典 籍 中 获 得 的 材 料 , 也 因 为 中 国 的 学 者 已 经 运 用 这 些 材 料 重 新 评 价 了 他 们 对 早 期 中 国 的 见 解 。 美 国 的 汉 学 家 一 直 8 导 言 〔 1 〕 〔 2 〕 见 巴 特 利 特 : 《 皇 帝 与 大 臣 : 1 7 2 3 — 1 8 2 0 年 间 清 代 中 叶 的 军 机 处 》 ( 伯 克 利 : 加 州 大 学 出 版 社 , 1 9 9 1 ) ; R . 肯 特 · 盖 伊 : 《 皇 帝 的 四 件 珍 宝 : 乾 隆 时 代 后 期 的 学 者 和 国 家 》 ( 坎 布 里 奇 : 哈 佛 大 学 出 版 社 , 1 9 8 7 ) 。 见 史 华 兹 : 《 古 代 中 国 的 思 想 世 界 》 ( 坎 布 里 奇 : 哈 佛 大 学 出 版 社 , 1 9 8 5 ) ; 安 格 斯 · 格 雷 厄 姆 : 《 道 的 争 辩 者 》 ( 拉 撒 尔 , 伊 利 诺 斯 : 开 放 庭 院 , 1 9 8 9 )
导言 对宋代抱有兴趣,因为宋代被认为是中国制度和智识历史的 转折点。当然,清代的材料比以前各代的材料丰富得多,自 1970年代以来,西方的学者更容易接触清代的材料 本译文集的前五篇文章,试图纠正根深蒂固的关于中国 法特征的成见。古典中国的政治理论补充了安守廉 W illiam Alford)用以反驳昂格尔( Roberto unger)观点的材料,后 者曾经沿用了韦伯对中国法律传统缺陷的批评。安守廉“不 可思议的西方?昂格尔运用与误用中国历史的含义”(1)一文 之所以重要,因为它生动地说明了中国如何被继续当作法治 社会的反面例子。在他结构严谨的文章中,安守廉指出,作 为最敢于表达观点的批判法学代表人物之一的昂格尔,最终 竟运用取源于他本人不屑一顾的资产阶级法治模式的假定来 判断中国的情况,这实在具有讽刺意味。安守廉逐点剖析了 昂格尔的以下观点:中国法纯粹是工具性的和官僚政治的法, 因为它从未受到诸如西方教会那样外部权威的挑战或检验 安守廉指出,正式的和公共的法律早在周代就已经颁布,对 权威提出挑战的外部制约是存在的,其形式是“天命”。中国 早期的法律是世俗的,但是仍然有宗教价值相支撑。这是由 我们的译文集第二篇文章即郭锦α aura Skosey)的“法律与 宗教:略论中国早期法律之性质及其法律观念”(2)提出的观 点。这是新近为数不多几篇研究先秦时代法律史的文章之 〔1〕原载《得克萨斯法律评论》64(1986):915972。 2)本文以中文撰写,提交1993年11月于香港举行的中国古 文国际讨论会
对 宋 代 抱 有 兴 趣 , 因 为 宋 代 被 认 为 是 中 国 制 度 和 智 识 历 史 的 转 折 点 。 当 然 , 清 代 的 材 料 比 以 前 各 代 的 材 料 丰 富 得 多 , 自 1 9 7 0 年 代 以 来 , 西 方 的 学 者 更 容 易 接 触 清 代 的 材 料 。 本 译 文 集 的 前 五 篇 文 章 , 试 图 纠 正 根 深 蒂 固 的 关 于 中 国 法 特 征 的 成 见 。 古 典 中 国 的 政 治 理 论 补 充 了 安 守 廉 ( W i l i a m A l f o r d ) 用 以 反 驳 昂 格 尔 ( R o b e r t o U n g e r ) 观 点 的 材 料 , 后 者 曾 经 沿 用 了 韦 伯 对 中 国 法 律 传 统 缺 陷 的 批 评 。 安 守 廉 “ 不 可 思 议 的 西 方 ? 昂 格 尔 运 用 与 误 用 中 国 历 史 的 含 义 ” 〔 1 〕 一 文 之 所 以 重 要 , 因 为 它 生 动 地 说 明 了 中 国 如 何 被 继 续 当 作 法 治 社 会 的 反 面 例 子 。 在 他 结 构 严 谨 的 文 章 中 , 安 守 廉 指 出 , 作 为 最 敢 于 表 达 观 点 的 批 判 法 学 代 表 人 物 之 一 的 昂 格 尔 , 最 终 竟 运 用 取 源 于 他 本 人 不 屑 一 顾 的 资 产 阶 级 法 治 模 式 的 假 定 来 判 断 中 国 的 情 况 , 这 实 在 具 有 讽 刺 意 味 。 安 守 廉 逐 点 剖 析 了 昂 格 尔 的 以 下 观 点 : 中 国 法 纯 粹 是 工 具 性 的 和 官 僚 政 治 的 法 , 因 为 它 从 未 受 到 诸 如 西 方 教 会 那 样 外 部 权 威 的 挑 战 或 检 验 。 安 守 廉 指 出 , 正 式 的 和 公 共 的 法 律 早 在 周 代 就 已 经 颁 布 , 对 权 威 提 出 挑 战 的 外 部 制 约 是 存 在 的 , 其 形 式 是 “ 天 命 ” 。 中 国 早 期 的 法 律 是 世 俗 的 , 但 是 仍 然 有 宗 教 价 值 相 支 撑 。 这 是 由 我 们 的 译 文 集 第 二 篇 文 章 即 郭 锦 ( L a u r a S k o s e y ) 的 “ 法 律 与 宗 教 : 略 论 中 国 早 期 法 律 之 性 质 及 其 法 律 观 念 ” 〔 2 〕 提 出 的 观 点 。 这 是 新 近 为 数 不 多 几 篇 研 究 先 秦 时 代 法 律 史 的 文 章 之 一 。 导 言 9 〔 1 〕 〔 2 〕 本 文 以 中 文 撰 写 , 提 交 1 9 9 3 年 1 1 月 于 香 港 举 行 的 中 国 古 文 国 际 讨 论 会 。 原 载 《 得 克 萨 斯 法 律 评 论 》 6 4 ( 1 9 8 6 ) : 9 1 5 — 9 7 2
10 导言 作者运用了在侯马出土的材料和某些文献,阐明周代曾用宗 教的制裁执行誓辞。因为这些誓辞涉及来自诸多地方的贵族, 我们可以推测,当时存在着某种一般化的宗教信仰体系来强 化人们之间的协议。 在一篇对于儒家思想具有创见性的评断文章(1)中,皮 文睿①.P. Peerenboom)提出了一个重要的问题:中国的 古典文化是否产生出一种自然法观念?这篇文章旨在对于李 约瑟的一个具有影响的见解提出挑战,李约瑟认为,儒家的 礼的概念相当于自然法理想。皮文睿力图在法家的实证主义 与儒家的道德主义之间作出区分。他指出,仅仅因为儒家学 派的思想家们对于法律表现出比法家更富道德化的倾向,我 们还不能将儒家法律理想称为自然法。皮文睿将自然法界定 为根源于基本的、不变的和首要的原则之中的准则。他使用 了“基本论”一词来描述这种先验观念,并指出,儒家学说 由于如此深深地植根于“虽然是可以通行的,但却是在一种 既定的环境中,为获得和谐而设计的具有文化价值的引导”之 中,因而不能够产生出自然法思想。儒家的礼并非普遍的原 则,而是一些历史性和社会性必然规范。这样说来,它们类 似于德沃金的“均衡论”,类似于法律判决应重视伦理问题、 先例、政策考虑以及公平的那种假定。皮文睿将德沃金所谓 的赫尔克里士法官与儒家思想家理想的贤明君臣进行了比 较,他的结论是,在儒家思想中,“人治理想”比自然法观念 更为重要。皮文睿认为,只是在《黄老帛书》中我们方能发 〔1)原载《亚洲文化季刊》,18(1990:12-38
作 者 运 用 了 在 侯 马 出 土 的 材 料 和 某 些 文 献 , 阐 明 周 代 曾 用 宗 教 的 制 裁 执 行 誓 辞 。 因 为 这 些 誓 辞 涉 及 来 自 诸 多 地 方 的 贵 族 , 我 们 可 以 推 测 , 当 时 存 在 着 某 种 一 般 化 的 宗 教 信 仰 体 系 来 强 化 人 们 之 间 的 协 议 。 在 一 篇 对 于 儒 家 思 想 具 有 创 见 性 的 评 断 文 章 〔 1 〕 中 , 皮 文 睿 ( E . P . P e e r e n b o o m ) 提 出 了 一 个 重 要 的 问 题 : 中 国 的 古 典 文 化 是 否 产 生 出 一 种 自 然 法 观 念 ? 这 篇 文 章 旨 在 对 于 李 约 瑟 的 一 个 具 有 影 响 的 见 解 提 出 挑 战 , 李 约 瑟 认 为 , 儒 家 的 礼 的 概 念 相 当 于 自 然 法 理 想 。 皮 文 睿 力 图 在 法 家 的 实 证 主 义 与 儒 家 的 道 德 主 义 之 间 作 出 区 分 。 他 指 出 , 仅 仅 因 为 儒 家 学 派 的 思 想 家 们 对 于 法 律 表 现 出 比 法 家 更 富 道 德 化 的 倾 向 , 我 们 还 不 能 将 儒 家 法 律 理 想 称 为 自 然 法 。 皮 文 睿 将 自 然 法 界 定 为 根 源 于 基 本 的 、 不 变 的 和 首 要 的 原 则 之 中 的 准 则 。 他 使 用 了 “ 基 本 论 ” 一 词 来 描 述 这 种 先 验 观 念 , 并 指 出 , 儒 家 学 说 由 于 如 此 深 深 地 植 根 于 “ 虽 然 是 可 以 通 行 的 , 但 却 是 在 一 种 既 定 的 环 境 中 , 为 获 得 和 谐 而 设 计 的 具 有 文 化 价 值 的 引 导 ” 之 中 , 因 而 不 能 够 产 生 出 自 然 法 思 想 。 儒 家 的 礼 并 非 普 遍 的 原 则 , 而 是 一 些 历 史 性 和 社 会 性 必 然 规 范 。 这 样 说 来 , 它 们 类 似 于 德 沃 金 的 “ 均 衡 论 ” , 类 似 于 法 律 判 决 应 重 视 伦 理 问 题 、 先 例 、 政 策 考 虑 以 及 公 平 的 那 种 假 定 。 皮 文 睿 将 德 沃 金 所 谓 的 赫 尔 克 里 士 法 官 与 儒 家 思 想 家 理 想 的 贤 明 君 臣 进 行 了 比 较 , 他 的 结 论 是 , 在 儒 家 思 想 中 , “ 人 治 理 想 ” 比 自 然 法 观 念 更 为 重 要 。 皮 文 睿 认 为 , 只 是 在 《 黄 老 帛 书 》 中 我 们 方 能 发 1 0 导 言 〔 1 〕 原 载 《 亚 洲 文 化 季 刊 》 , 1 8 ( 1 9 9 0 ) : 1 2 — 3 8