《美国学者论中国法律传统》PDF电子书

导 高道蕴 本译文集收入的论文全是美国学者的作品。不过,这些 文章试图纠正在更大的学术圈子内一一包括西方和中国 所流行的关于中国法的某些成见。在这篇简短的导言中,首 先我将概要勾画这些文章的作者所提出挑战的关于中国法的 某些正统观点,从而将本译文集中的文章置于其特定背景之 中。然后,我将简要地评述这部文集中每一篇文章对我们理 解传统中国法本来面目的贡献。 战后智识和历史背景 西方对中国法的评价一向是不一致的。一方面,某些学 者指责中国未能构建行之有效的基于法治的“西方式”法律 文化:而另一方面,一些学者对中国不愿将法律作为解决社 会治理中问题的最终办法却表示赞赏。这些冲突的原因来自

导 言 高 道 蕴 本 译 文 集 收 入 的 论 文 全 是 美 国 学 者 的 作 品 。 不 过 ， 这 些 文 章 试 图 纠 正 在 更 大 的 学 术 圈 子 内 — — 包 括 西 方 和 中 国 — — 所 流 行 的 关 于 中 国 法 的 某 些 成 见 。 在 这 篇 简 短 的 导 言 中 ， 首 先 我 将 概 要 勾 画 这 些 文 章 的 作 者 所 提 出 挑 战 的 关 于 中 国 法 的 某 些 正 统 观 点 ， 从 而 将 本 译 文 集 中 的 文 章 置 于 其 特 定 背 景 之 中 。 然 后 ， 我 将 简 要 地 评 述 这 部 文 集 中 每 一 篇 文 章 对 我 们 理 解 传 统 中 国 法 本 来 面 目 的 贡 献 。 一 、 战 后 智 识 和 历 史 背 景 西 方 对 中 国 法 的 评 价 一 向 是 不 一 致 的 。 一 方 面 ， 某 些 学 者 指 责 中 国 未 能 构 建 行 之 有 效 的 基 于 法 治 的 “ 西 方 式 ” 法 律 文 化 ； 而 另 一 方 面 ， 一 些 学 者 对 中 国 不 愿 将 法 律 作 为 解 决 社 会 治 理 中 问 题 的 最 终 办 法 却 表 示 赞 赏 。 这 些 冲 突 的 原 因 来 自

导言 两个方面:一是在我们传统所认定的在良好政制中法律的功 能的矛盾心理,二是中国儒家理想与政治现实的矛盾。 有许多因素影响了现代西方对中国法的研究,对这些因 素的探讨必须从韦伯关于宗教、法律、经济以及国家之间的 关系的著作出发。韦伯在他有影响的著作《中国的宗教》(951 年英文版)中,指出了传统中国宗教和政治文化所特有的某 些特征,这些特征使得甚至在像中国这样高度发达的文明,却 没有取得在16世纪以后的西方出现的现代自由民主国家中 达到顶峰的制度成就和法律成就。(1)韦伯将植根于家庭和地 方习俗并享有独尊地位的儒家意识形态与中国世袭国家的专 横特征联系在一起。在他看来,中国的统治精英不是通过正 式的法律或普遍的道德准则将其权威合法化,而是“完全以 家长的方式处理事务”。(2)韦伯不是汉学家,他的分析只是 基于他写作时被翻译过去的少量中国古代典籍。不过,尽管 自韦伯以后西方汉学研究有了进展,也有更多的新文献可供 利用,西方汉学家却常常继续重复着韦伯19世纪关于中国的 观点,这一点着实令人吃惊。费正清在《东亚:伟大的传 统》中对中国法的描述可以作为这方面的例子,这部教科书 可能比其他任何美国有关出版物都对更多的学者具有影响 费正清用韦伯式词语对中国与西方法律作了比较: 〔1〕马克斯·韦伯:《中国的宗教》,汉斯·H·格斯翻译和编辑 (纽约:自由出版社,1951)。 (2)同上书,第149页

两 个 方 面 ： 一 是 在 我 们 传 统 所 认 定 的 在 良 好 政 制 中 法 律 的 功 能 的 矛 盾 心 理 ， 二 是 中 国 儒 家 理 想 与 政 治 现 实 的 矛 盾 。 有 许 多 因 素 影 响 了 现 代 西 方 对 中 国 法 的 研 究 ， 对 这 些 因 素 的 探 讨 必 须 从 韦 伯 关 于 宗 教 、 法 律 、 经 济 以 及 国 家 之 间 的 关 系 的 著 作 出 发 。 韦 伯 在 他 有 影 响 的 著 作 《 中 国 的 宗 教 》 （ １ ９ ５ １ 年 英 文 版 ） 中 ， 指 出 了 传 统 中 国 宗 教 和 政 治 文 化 所 特 有 的 某 些 特 征 ， 这 些 特 征 使 得 甚 至 在 像 中 国 这 样 高 度 发 达 的 文 明 ， 却 没 有 取 得 在 １ ６ 世 纪 以 后 的 西 方 出 现 的 现 代 自 由 民 主 国 家 中 达 到 顶 峰 的 制 度 成 就 和 法 律 成 就 。 〔 １ 〕 韦 伯 将 植 根 于 家 庭 和 地 方 习 俗 并 享 有 独 尊 地 位 的 儒 家 意 识 形 态 与 中 国 世 袭 国 家 的 专 横 特 征 联 系 在 一 起 。 在 他 看 来 ， 中 国 的 统 治 精 英 不 是 通 过 正 式 的 法 律 或 普 遍 的 道 德 准 则 将 其 权 威 合 法 化 ， 而 是 “ 完 全 以 家 长 的 方 式 处 理 事 务 ” 。 〔 ２ 〕 韦 伯 不 是 汉 学 家 ， 他 的 分 析 只 是 基 于 他 写 作 时 被 翻 译 过 去 的 少 量 中 国 古 代 典 籍 。 不 过 ， 尽 管 自 韦 伯 以 后 西 方 汉 学 研 究 有 了 进 展 ， 也 有 更 多 的 新 文 献 可 供 利 用 ， 西 方 汉 学 家 却 常 常 继 续 重 复 着 韦 伯 １ ９ 世 纪 关 于 中 国 的 观 点 ， 这 一 点 着 实 令 人 吃 惊 。 费 正 清 在 《 东 亚 ： 伟 大 的 传 统 》 中 对 中 国 法 的 描 述 可 以 作 为 这 方 面 的 例 子 ， 这 部 教 科 书 可 能 比 其 他 任 何 美 国 有 关 出 版 物 都 对 更 多 的 学 者 具 有 影 响 ， 费 正 清 用 韦 伯 式 词 语 对 中 国 与 西 方 法 律 作 了 比 较 ： ２ 导 言 〔 １ 〕 〔 ２ 〕 同 上 书 ， 第 １ ４ ９ 页 。 马 克 斯 · 韦 伯 ： 《 中 国 的 宗 教 》 ， 汉 斯 · Ｈ · 格 斯 翻 译 和 编 辑 （ 纽 约 ： 自 由 出 版 社 ， １ ９ ５ １ ）

导言 法律的概念是西方文明的荣耀之一,而在中国, 法家学说虽然深深影响了中国人对所有法律的态 度,但是,二千余年来,它一直不受重视。这是因 为法家的法律概念与罗马的法律概念相比,有着较 大的缺陷。西方的法律一直被认为是上帝或自然的 某种更高级命令在人间的体现,而法家的法律只代 表了统治者的命令。中国很少甚至没有发展出民法 保护公民:法律大部分是行政性的和刑事的,是民 众避之犹恐不及的东西。(1 像韦伯一样,费正清的评论详细论述了中国古典时代及它未 能产生一种可与西方古典法律相媲美的法律制度。他把中国 法描述为是刑事的而不是民事的;是世俗的而不是以宗教原 则为基础的,是支持国家权力而不是限制专制的。另一些对 于法律给予更细致观察的汉学家。在消除这些关于国家法律 文化的消极观点影响方面所为很少。李约瑟在著名的《中国 科学技术史》关于中国古典法律理论章节中,也指责中国未 能明确提出一个作为检验和评断官方法律基础的自然法概 念,从而延缓了近代法律的发展和科学的进步。(2)另一位研 究中国法的西方先驱博德① erk bodde),承认清代法律制度 1〕费正清:《东亚:伟大的传统》(波士顿:休顿一米佛林, 1960),第84页 2〕见李约瑟:《中国科学技术史》(剑桥:剑桥大学出版社, 1956),第2卷

法 律 的 概 念 是 西 方 文 明 的 荣 耀 之 一 ， 而 在 中 国 ， 法 家 学 说 虽 然 深 深 影 响 了 中 国 人 对 所 有 法 律 的 态 度 ， 但 是 ， 二 千 余 年 来 ， 它 一 直 不 受 重 视 。 这 是 因 为 法 家 的 法 律 概 念 与 罗 马 的 法 律 概 念 相 比 ， 有 着 较 大 的 缺 陷 。 西 方 的 法 律 一 直 被 认 为 是 上 帝 或 自 然 的 某 种 更 高 级 命 令 在 人 间 的 体 现 ， 而 法 家 的 法 律 只 代 表 了 统 治 者 的 命 令 。 中 国 很 少 甚 至 没 有 发 展 出 民 法 保 护 公 民 ； 法 律 大 部 分 是 行 政 性 的 和 刑 事 的 ， 是 民 众 避 之 犹 恐 不 及 的 东 西 。 〔 １ 〕 像 韦 伯 一 样 ， 费 正 清 的 评 论 详 细 论 述 了 中 国 古 典 时 代 及 它 未 能 产 生 一 种 可 与 西 方 古 典 法 律 相 媲 美 的 法 律 制 度 。 他 把 中 国 法 描 述 为 是 刑 事 的 而 不 是 民 事 的 ； 是 世 俗 的 而 不 是 以 宗 教 原 则 为 基 础 的 ， 是 支 持 国 家 权 力 而 不 是 限 制 专 制 的 。 另 一 些 对 于 法 律 给 予 更 细 致 观 察 的 汉 学 家 。 在 消 除 这 些 关 于 国 家 法 律 文 化 的 消 极 观 点 影 响 方 面 所 为 很 少 。 李 约 瑟 在 著 名 的 《 中 国 科 学 技 术 史 》 关 于 中 国 古 典 法 律 理 论 章 节 中 ， 也 指 责 中 国 未 能 明 确 提 出 一 个 作 为 检 验 和 评 断 官 方 法 律 基 础 的 自 然 法 概 念 ， 从 而 延 缓 了 近 代 法 律 的 发 展 和 科 学 的 进 步 。 〔 ２ 〕 另 一 位 研 究 中 国 法 的 西 方 先 驱 博 德 （ Ｄ ｅ ｒ ｋ Ｂ ｏ ｄ ｄ ｅ ） ， 承 认 清 代 法 律 制 度 导 言 ３ 〔 １ 〕 〔 ２ 〕 见 李 约 瑟 ： 《 中 国 科 学 技 术 史 》 （ 剑 桥 ： 剑 桥 大 学 出 版 社 ， １ ９ ５ ６ ） ， 第 ２ 卷 。 费 正 清 ： 《 东 亚 ： 伟 大 的 传 统 》 （ 波 士 顿 ： 休 顿 － 米 佛 林 ， １ ９ ６ ０ ） ， 第 ８ ４ 页

4 导言 事实上十分重视正式的法律,但是。他却争辩说,官方的法 律完全脱离了普遍的道德关心,而几乎专门地集中在对反抗 国家犯罪定罪量刑的程序方面。(1)像许多同时代学者一样, 博德也接受了儒家精英的观点:整个中国历史上官方权力的 滥用,不应归咎于难免出错的法官,而应归咎于残酷的法律。 博德还像大多数西方学者一样,认为仅有的使中国法获得活 力的道德关心来自儒家的理想,这种理想就是,在确定刑罚 时,考虑更多的应是家族和身份,而不是犯罪本身的性质。但 是,西方学者并没有把这种儒家的道德说教因素看作是对公 正法律的一个贡献,而是看作强化中国法律制度中不如人意 的特殊的和习惯性因素的手段。 考虑到清代中国是比先前高度极权的国家,他们发现中 国帝国的二千余年历史几乎没有变化。因此,自195060年 代以来的西方汉学著述中,中国法律文化更经常的是当作反 衬西方独特成就的例子,而不是被当作一种具有内在动力的 法律制度来探讨。 不过,并不是二战后一段时间内所有对中西法律的比较 评论都染有消极中国观的色彩。某些美国律师和法学家比学 术理论家更懂得在人的判断与正式法律之间维持平衡的内在 问题,他们对于中国传统对正式法律的怀疑表达了更积极的 态度。例如,最有争议的战后法律现实主义者之一弗兰克 Jerome frank)法官,在他的《审判法庭》中就揭示了奢谈 1)德克·博德和克拉伦斯·莫里斯:《以190个清代案例作 为例证的中华帝国的法律》(巴黎和海牙:莫顿公司,1961)

事 实 上 十 分 重 视 正 式 的 法 律 ， 但 是 。 他 却 争 辩 说 ， 官 方 的 法 律 完 全 脱 离 了 普 遍 的 道 德 关 心 ， 而 几 乎 专 门 地 集 中 在 对 反 抗 国 家 犯 罪 定 罪 量 刑 的 程 序 方 面 。 〔 １ 〕 像 许 多 同 时 代 学 者 一 样 ， 博 德 也 接 受 了 儒 家 精 英 的 观 点 ： 整 个 中 国 历 史 上 官 方 权 力 的 滥 用 ， 不 应 归 咎 于 难 免 出 错 的 法 官 ， 而 应 归 咎 于 残 酷 的 法 律 。 博 德 还 像 大 多 数 西 方 学 者 一 样 ， 认 为 仅 有 的 使 中 国 法 获 得 活 力 的 道 德 关 心 来 自 儒 家 的 理 想 ， 这 种 理 想 就 是 ， 在 确 定 刑 罚 时 ， 考 虑 更 多 的 应 是 家 族 和 身 份 ， 而 不 是 犯 罪 本 身 的 性 质 。 但 是 ， 西 方 学 者 并 没 有 把 这 种 儒 家 的 道 德 说 教 因 素 看 作 是 对 公 正 法 律 的 一 个 贡 献 ， 而 是 看 作 强 化 中 国 法 律 制 度 中 不 如 人 意 的 特 殊 的 和 习 惯 性 因 素 的 手 段 。 考 虑 到 清 代 中 国 是 比 先 前 高 度 极 权 的 国 家 ， 他 们 发 现 中 国 帝 国 的 二 千 余 年 历 史 几 乎 没 有 变 化 。 因 此 ， 自 １ ９ ５ ０ — ６ ０ 年 代 以 来 的 西 方 汉 学 著 述 中 ， 中 国 法 律 文 化 更 经 常 的 是 当 作 反 衬 西 方 独 特 成 就 的 例 子 ， 而 不 是 被 当 作 一 种 具 有 内 在 动 力 的 法 律 制 度 来 探 讨 。 不 过 ， 并 不 是 二 战 后 一 段 时 间 内 所 有 对 中 西 法 律 的 比 较 评 论 都 染 有 消 极 中 国 观 的 色 彩 。 某 些 美 国 律 师 和 法 学 家 比 学 术 理 论 家 更 懂 得 在 人 的 判 断 与 正 式 法 律 之 间 维 持 平 衡 的 内 在 问 题 ， 他 们 对 于 中 国 传 统 对 正 式 法 律 的 怀 疑 表 达 了 更 积 极 的 态 度 。 例 如 ， 最 有 争 议 的 战 后 法 律 现 实 主 义 者 之 一 弗 兰 克 （ Ｊ ｅ ｒ ｏ ｍ ｅ Ｆ ｒ ａ ｎ ｋ ） 法 官 ， 在 他 的 《 审 判 法 庭 》 中 就 揭 示 了 奢 谈 ４ 导 言 〔 １ 〕 德 克 · 博 德 和 克 拉 伦 斯 · 莫 里 斯 ： 《 以 １ ９ ０ 个 清 代 案 例 作 为 例 证 的 中 华 帝 国 的 法 律 》 （ 巴 黎 和 海 牙 ： 莫 顿 公 司 ， １ ９ ６ １ ）

导言 法院坚持真正法治的美国式伪善。(1)他赞赏早期历史上中国 人的直言坦率:法律的判决最终是人的判决,判决更多地是 受法官个人偏见而不是正式法律的影响。他还称颂中国人,因 为他们更喜好非正式的调停而不是正式的法律解决。另一位 同时代著名的法理学家庞德也以赞许的观点看待中国传统法 律的某些东西。(2)他争辩说,中国在寻求“现代的”法律制 度时不必放弃自己的遗产。庞德于1948年在中国撰写的著述 中强烈主张,处在现代化过程中的国家必须在以下两方面保 持平衡:一方面是全盘接受新法律以适应形势,另一方面是 维持过时了的法律传统。要做到这一点,就应把每个国家已 经经受历史考验的道德体系看作新的立法基石。对于中国,他 指出:“中国具有被接受为伦理习俗的传统的道德哲学体系, 这种哲学体系可能被转化为一种据以调整关系和影响行为的 公认的理想,这一点可能是一个有利因素。”像弗兰克一样, 庞德发现,中国在作出判决时采用的灵活而基于道德的方法 是可取的 我们如何解释战后美国出现的这些对中国十分不同的评 价呢?我认为,在我们自己文化中关于法律深重的矛盾心理 已经影响了我们对中国法的看法。在西方,关于法律的性质 和功能的不同观点,可以追溯到我们古典的传统。对此,人 1)见杰罗姆·弗兰克:《审判法庭:美国司法的神话与现实》 (普林斯顿大学出版社,1949)。 〔2〕罗斯科·庞德:“作为中国法基础的比较法律与历史”,《哈 佛法律评论》,第61卷(1948),第749—762页

法 院 坚 持 真 正 法 治 的 美 国 式 伪 善 。 〔 １ 〕 他 赞 赏 早 期 历 史 上 中 国 人 的 直 言 坦 率 ： 法 律 的 判 决 最 终 是 人 的 判 决 ， 判 决 更 多 地 是 受 法 官 个 人 偏 见 而 不 是 正 式 法 律 的 影 响 。 他 还 称 颂 中 国 人 ， 因 为 他 们 更 喜 好 非 正 式 的 调 停 而 不 是 正 式 的 法 律 解 决 。 另 一 位 同 时 代 著 名 的 法 理 学 家 庞 德 也 以 赞 许 的 观 点 看 待 中 国 传 统 法 律 的 某 些 东 西 。 〔 ２ 〕 他 争 辩 说 ， 中 国 在 寻 求 “ 现 代 的 ” 法 律 制 度 时 不 必 放 弃 自 己 的 遗 产 。 庞 德 于 １ ９ ４ ８ 年 在 中 国 撰 写 的 著 述 中 强 烈 主 张 ， 处 在 现 代 化 过 程 中 的 国 家 必 须 在 以 下 两 方 面 保 持 平 衡 ： 一 方 面 是 全 盘 接 受 新 法 律 以 适 应 形 势 ， 另 一 方 面 是 维 持 过 时 了 的 法 律 传 统 。 要 做 到 这 一 点 ， 就 应 把 每 个 国 家 已 经 经 受 历 史 考 验 的 道 德 体 系 看 作 新 的 立 法 基 石 。 对 于 中 国 ， 他 指 出 ： “ 中 国 具 有 被 接 受 为 伦 理 习 俗 的 传 统 的 道 德 哲 学 体 系 ， 这 种 哲 学 体 系 可 能 被 转 化 为 一 种 据 以 调 整 关 系 和 影 响 行 为 的 公 认 的 理 想 ， 这 一 点 可 能 是 一 个 有 利 因 素 。 ” 像 弗 兰 克 一 样 ， 庞 德 发 现 ， 中 国 在 作 出 判 决 时 采 用 的 灵 活 而 基 于 道 德 的 方 法 是 可 取 的 。 我 们 如 何 解 释 战 后 美 国 出 现 的 这 些 对 中 国 十 分 不 同 的 评 价 呢 ？ 我 认 为 ， 在 我 们 自 己 文 化 中 关 于 法 律 深 重 的 矛 盾 心 理 已 经 影 响 了 我 们 对 中 国 法 的 看 法 。 在 西 方 ， 关 于 法 律 的 性 质 和 功 能 的 不 同 观 点 ， 可 以 追 溯 到 我 们 古 典 的 传 统 。 对 此 ， 人 导 言 ５ 〔 １ 〕 〔 ２ 〕 罗 斯 科 · 庞 德 ： “ 作 为 中 国 法 基 础 的 比 较 法 律 与 历 史 ” ， 《 哈 佛 法 律 评 论 》 ， 第 ６ １ 卷 （ １ ９ ４ ８ ） ， 第 ７ ４ ９ — ７ ６ ２ 页 。 见 杰 罗 姆 · 弗 兰 克 ： 《 审 判 法 庭 ： 美 国 司 法 的 神 话 与 现 实 》 （ 普 林 斯 顿 大 学 出 版 社 ， １ ９ ４ ９ ）