卷 他在那里失踪的那个门槛而回来。从被战败的敌人手中重新 夺过来的俘虏也被视为依回国权而回来的 6.除此之外,子女由于解除家长权而不再处于家长的权 力之下。从前,解除家长权是依照古代法律规定的形式即通 过虚拟出卖,继以释放仪式0,或通过皇帝批复而成立的2。但 是朕凭着自己的智慧在这一点上以宪令加以加进。从前的虚 拟程序已经废弃,家长可以直接到主管审判员或长官那里,把 子女、孙子女或其其卑亲属从家长权力下解脱出来。然后,又 根据大法官告示,家长对于被解脱家长权的子女、孙子女的 财产,获得如同保护人对被释放者的财产所具有的那种权利。 此外,如果这些子女或其他卑亲属尚未成熟,家长解除对他 们的家长权时成为他们的监护人。 7.必须指出,凡有儿子在其权力下,又通过儿子而有孙 子或孙女在其权力下的人,可以解除其儿子而保持其孙子或 孙女在其权力之下,同样,他也可以解除其孙子或孙女而保 持其儿子在其权力之下(以上所述亦适用于曾孙子女)。他也 ①十二表法并末直接规定家长得解除对其儿子的家长权,但提供了一个间 接办法。十二表法规定:“父亲三次出卖他的儿子的,儿子即脱离其父亲的权力”。 因此,父亲欲解除对儿子的家长权的,便利用这一规定,与友人商定一种虚拟买 卖。在一般情形下,父亲出卖儿子,而买受者后来把儿子释放的,儿子并不成为 自权者,而重新处于父亲的权力下。但在第三次出卖后买受者又把儿子释放的,买 受者而非出卖者(父亲)享有保护人的权利(包括监护权和继承权)。因此,他的 父亲必须在与友人商定虚拟买卖时,设法为自己保留相同于保护人的权利。又十 二表法明文规定的是“儿子”,因此根据法学家的解释,如系女儿或孙子,经一次 出卖,即脱离家长的权力。 ②指公元六世纪初阿纳斯塔西帝 Anastasius)实施的办法
他 在 那 里 失 踪 的 那 个 门 槛 而 回 来 。 从 被 战 败 的 敌 人 手 中 重 新 夺 过 来 的 俘 虏 也 被 视 为 依 回 国 权 而 回 来 的 。 6 . 除 此 之 外 , 子 女 由 于 解 除 家 长 权 而 不 再 处 于 家 长 的 权 力 之 下 。 从 前 , 解 除 家 长 权 是 依 照 古 代 法 律 规 定 的 形 式 即 通 过 虚 拟 出 卖 , 继 以 释 放 仪 式 ① , 或 通 过 皇 帝 批 复 而 成 立 的 ② 。 但 是 朕 凭 着 自 己 的 智 慧 在 这 一 点 上 以 宪 令 加 以 加 进 。 从 前 的 虚 拟 程 序 已 经 废 弃 , 家 长 可 以 直 接 到 主 管 审 判 员 或 长 官 那 里 , 把 子 女 、 孙 子 女 或 其 其 卑 亲 属 从 家 长 权 力 下 解 脱 出 来 。 然 后 , 又 根 据 大 法 官 告 示 , 家 长 对 于 被 解 脱 家 长 权 的 子 女 、 孙 子 女 的 财 产 , 获 得 如 同 保 护 人 对 被 释 放 者 的 财 产 所 具 有 的 那 种 权 利 。 此 外 , 如 果 这 些 子 女 或 其 他 卑 亲 属 尚 未 成 熟 , 家 长 解 除 对 他 们 的 家 长 权 时 成 为 他 们 的 监 护 人 。 7 . 必 须 指 出 , 凡 有 儿 子 在 其 权 力 下 , 又 通 过 儿 子 而 有 孙 子 或 孙 女 在 其 权 力 下 的 人 , 可 以 解 除 其 儿 子 而 保 持 其 孙 子 或 孙 女 在 其 权 力 之 下 , 同 样 , 他 也 可 以 解 除 其 孙 子 或 孙 女 而 保 持 其 儿 子 在 其 权 力 之 下 ( 以 上 所 述 亦 适 用 于 曾 孙 子 女 ) 。 他 也 3 0 第 一 卷 ① ② 指 公 元 六 世 纪 初 阿 纳 斯 塔 西 帝 ( A n a s t a s i u s ) 实 施 的 办 法 。 十 二 表 法 并 末 直 接 规 定 家 长 得 解 除 对 其 儿 子 的 家 长 权 , 但 提 供 了 一 个 间 接 办 法 。 十 二 表 法 规 定 : “ 父 亲 三 次 出 卖 他 的 儿 子 的 , 儿 子 即 脱 离 其 父 亲 的 权 力 ” 。 因 此 , 父 亲 欲 解 除 对 儿 子 的 家 长 权 的 , 便 利 用 这 一 规 定 , 与 友 人 商 定 一 种 虚 拟 买 卖 。 在 一 般 情 形 下 , 父 亲 出 卖 儿 子 , 而 买 受 者 后 来 把 儿 子 释 放 的 , 儿 子 并 不 成 为 自 权 者 , 而 重 新 处 于 父 亲 的 权 力 下 。 但 在 第 三 次 出 卖 后 买 受 者 又 把 儿 子 释 放 的 , 买 受 者 而 非 出 卖 者 ( 父 亲 ) 享 有 保 护 人 的 权 利 ( 包 括 监 护 权 和 继 承 权 ) 。 因 此 , 他 的 父 亲 必 须 在 与 友 人 商 定 虚 拟 买 卖 时 , 设 法 为 自 己 保 留 相 同 于 保 护 人 的 权 利 。 又 十 二 表 法 明 文 规 定 的 是 “ 儿 子 ” , 因 此 根 据 法 学 家 的 解 释 , 如 系 女 儿 或 孙 子 , 经 一 次 出 卖 , 即 脱 离 家 长 的 权 力
第十三篇监护 可以使他们成为自权者。 8如果父亲把在他权力下的儿子交由亲祖父或亲曾祖父 收养,并依照本皇帝宪令关于这一问题的规定完成手续 即向主管法官以正式行为表示其意思,被收养者在场未表示 反对,收养者也同样在场—那么生父的家长权即归消灭,而 转移于养父;对这种养父说来,收养具有它的全部效力,已 如上述① 9.必须知道,如果你的儿媳因你儿子而怀孕,在她怀孕 期间,你解除对儿子的家长权或把儿子给予他人收养,她所 生的子女仍不失为在你权力之下出生的;但若是在解除家长 权或收养之后怀孕的,则所生子女处于其被解除家长权的父 亲或养祖父的权力之下。亲生子女或养子女无法或几乎无法 迫使他们的家长把他们从其权力下解放出来。 第十三篇监护 让我们研讨另一个类别,不处于家长权力下的人,其中 有些是在他人监护之下,有些在他人的保佐下,有些既不受 他人监护也不受他人保佐。我们将探讨哪些是在他人监护或 保佐下的是人,这样,我们可知道不受他人监护或保佐的是 哪些人了。首先考察在他人监护下的人。 ①见本《法学阶梯》,1.11.2
可 以 使 他 们 成 为 自 权 者 。 8 . 如 果 父 亲 把 在 他 权 力 下 的 儿 子 交 由 亲 祖 父 或 亲 曾 祖 父 收 养 , 并 依 照 本 皇 帝 宪 令 关 于 这 一 问 题 的 规 定 完 成 手 续 — — 即 向 主 管 法 官 以 正 式 行 为 表 示 其 意 思 , 被 收 养 者 在 场 未 表 示 反 对 , 收 养 者 也 同 样 在 场 — — 那 么 生 父 的 家 长 权 即 归 消 灭 , 而 转 移 于 养 父 ; 对 这 种 养 父 说 来 , 收 养 具 有 它 的 全 部 效 力 , 已 如 上 述 ① 。 9 . 必 须 知 道 , 如 果 你 的 儿 媳 因 你 儿 子 而 怀 孕 , 在 她 怀 孕 期 间 , 你 解 除 对 儿 子 的 家 长 权 或 把 儿 子 给 予 他 人 收 养 , 她 所 生 的 子 女 仍 不 失 为 在 你 权 力 之 下 出 生 的 ; 但 若 是 在 解 除 家 长 权 或 收 养 之 后 怀 孕 的 , 则 所 生 子 女 处 于 其 被 解 除 家 长 权 的 父 亲 或 养 祖 父 的 权 力 之 下 。 亲 生 子 女 或 养 子 女 无 法 或 几 乎 无 法 迫 使 他 们 的 家 长 把 他 们 从 其 权 力 下 解 放 出 来 。 第 十 三 篇 监 护 让 我 们 研 讨 另 一 个 类 别 , 不 处 于 家 长 权 力 下 的 人 , 其 中 有 些 是 在 他 人 监 护 之 下 , 有 些 在 他 人 的 保 佐 下 , 有 些 既 不 受 他 人 监 护 也 不 受 他 人 保 佐 。 我 们 将 探 讨 哪 些 是 在 他 人 监 护 或 保 佐 下 的 是 人 , 这 样 , 我 们 可 知 道 不 受 他 人 监 护 或 保 佐 的 是 哪 些 人 了 。 首 先 考 察 在 他 人 监 护 下 的 人 。 第 十 三 篇 监 护 3 1 ① 见 本 《 法 学 阶 梯 》 , 1 . 1 1 . 2
卷 1.根据塞尔维·苏尔毕企①所下的定义,监护是市民法 所赋予和允许的、对自由人②所行使的权威和权力,以保护 由于年幼而不能护卫自身的人。 2.监护人是具有这种权威和权力的人,他们从职务性质 而得名,他们之所以叫做“监护人”是因为他们是保护人和 护卫者,正如人们把看管庙宇的人叫做“庙宇看管人”一样 3.家长得以遗嘱为在他们权力之下的未成熟的子女指定 监护人。这对儿子和女儿来说都是一样。但是祖父不能以遗 嘱为孙子女指定监护人,除非在他死亡后,孙子女不改处于 他们的父亲的权力之下。因此,如果你的儿子在你死亡时处 于你的权力之下,你不能在你的遗嘱中为你儿子的子女即你 的孙子女指定监护人,哪怕他们是在你的权力下,这是因为 你死亡之后,他们将处于他们的父亲的权力之下 4正如死后出生者③在许多其他方面被认为与在其父亲 死亡前出生的相同,这里也是一样,可以同样为死后出生者 和既经出生的子女以遗嘱指定监护人,但仅以死后出生者如 出生在家长生前将是自权继承人并处于其权力之下的为限。 5.但若父亲以遗嘱为其已被解除家长权的儿子指定监护 人,在任何情形下都应由行省总督以裁决确认,无须经过调 ① Serv ius Sulpicius,罗马共和国时期法学家,公元前51年担任执政官,主 要著作有《大法官告示释义》,这是对大法官告示的第一部注释 ②指自由人而且是自权者而言。如在他人权力下而受家长保护的,不发生 监护问题 ③死后出生者指在死后出生的婴儿,这可在各种不同关系上来说,或在祖 父、叔伯,或在其兄死后出生:其在父亲死后出生的,在我国俗称遗腹子
1 . 根 据 塞 尔 维 · 苏 尔 毕 企 ① 所 下 的 定 义 , 监 护 是 市 民 法 所 赋 予 和 允 许 的 、 对 自 由 人 ② 所 行 使 的 权 威 和 权 力 , 以 保 护 由 于 年 幼 而 不 能 护 卫 自 身 的 人 。 2 . 监 护 人 是 具 有 这 种 权 威 和 权 力 的 人 , 他 们 从 职 务 性 质 而 得 名 , 他 们 之 所 以 叫 做 “ 监 护 人 ” 是 因 为 他 们 是 保 护 人 和 护 卫 者 , 正 如 人 们 把 看 管 庙 宇 的 人 叫 做 “ 庙 宇 看 管 人 ” 一 样 。 3 . 家 长 得 以 遗 嘱 为 在 他 们 权 力 之 下 的 未 成 熟 的 子 女 指 定 监 护 人 。 这 对 儿 子 和 女 儿 来 说 都 是 一 样 。 但 是 祖 父 不 能 以 遗 嘱 为 孙 子 女 指 定 监 护 人 , 除 非 在 他 死 亡 后 , 孙 子 女 不 改 处 于 他 们 的 父 亲 的 权 力 之 下 。 因 此 , 如 果 你 的 儿 子 在 你 死 亡 时 处 于 你 的 权 力 之 下 , 你 不 能 在 你 的 遗 嘱 中 为 你 儿 子 的 子 女 即 你 的 孙 子 女 指 定 监 护 人 , 哪 怕 他 们 是 在 你 的 权 力 下 , 这 是 因 为 你 死 亡 之 后 , 他 们 将 处 于 他 们 的 父 亲 的 权 力 之 下 。 4 . 正 如 死 后 出 生 者 ③ 在 许 多 其 他 方 面 被 认 为 与 在 其 父 亲 死 亡 前 出 生 的 相 同 , 这 里 也 是 一 样 , 可 以 同 样 为 死 后 出 生 者 和 既 经 出 生 的 子 女 以 遗 嘱 指 定 监 护 人 , 但 仅 以 死 后 出 生 者 如 出 生 在 家 长 生 前 将 是 自 权 继 承 人 并 处 于 其 权 力 之 下 的 为 限 。 5 . 但 若 父 亲 以 遗 嘱 为 其 已 被 解 除 家 长 权 的 儿 子 指 定 监 护 人 , 在 任 何 情 形 下 都 应 由 行 省 总 督 以 裁 决 确 认 , 无 须 经 过 调 3 2 第 一 卷 ① ② ③ 死 后 出 生 者 指 在 死 后 出 生 的 婴 儿 , 这 可 在 各 种 不 同 关 系 上 来 说 , 或 在 祖 父 、 叔 伯 , 或 在 其 兄 死 后 出 生 ; 其 在 父 亲 死 后 出 生 的 , 在 我 国 俗 称 遗 腹 子 。 指 自 由 人 而 且 是 自 权 者 而 言 。 如 在 他 人 权 力 下 而 受 家 长 保 护 的 , 不 发 生 监 护 问 题 。 S e r v i u s S u l p i c i u s , 罗 马 共 和 国 时 期 法 学 家 , 公 元 前 5 1 年 担 任 执 政 官 , 主 要 著 作 有 《 大 法 官 告 示 释 义 》 , 这 是 对 大 法 官 告 示 的 第 一 部 注 释
第十四篇哪些人可在遗嘱中被指定为监护人 33 查 第十四篇哪些人可在遗嘱中被指定为监护人 不仅家长而且家子亦得被指定为监护人 1.人们亦得以遗嘱指定自己的奴隶为监护人,同时给予 奴隶自由。必须指出,如指定奴隶为监护人而未赋予自由时, 奴隶仍被视为根据默示取得直接自由①,得为合法的监护人。 但若误以为自由人而指定奴隶为监护人,则又当别论。如无 条件地指定他人的奴隶为监护人,其指定不发生效力;但如 附加“当其获得自由时”那样的条件,则成为有效的指定。指 定自己的奴隶为监护人而附有上列条件的,其指定无效② 2.以遗嘱指定精神病患者或不满25岁的人为监护人时, 必须俟其精神恢复正常或年满25岁时,始得行使监护职务。 3.毫无疑问,可以在指定监护人时限定其职务到一定时 间为止或从一定时间开始,或在指定时附有条件,或在指定 继承人前指定之 4.不得对某一物品或事务指定监护人,因为监护人是对 于人而不是对于物或事务指定的。 ①以遗嘱释放奴隶,可以有两种不同的情形,或由遗嘱人直接表示其 采用信托遗给的办法 嘱载明由继承人释放奴隶。在前一种情形下, 于继承人承受遗产时当然获得自由,他是遗嘱人释放的(见本《法学阶梯》,2.24. 2):在后一种情形下,他必须俟继承人或其他受托人实行释放,始获得自由 ②因为他显然没有释放该奴隶的意思
查 。 第 十 四 篇 哪 些 人 可 在 遗 嘱 中 被 指 定 为 监 护 人 不 仅 家 长 而 且 家 子 亦 得 被 指 定 为 监 护 人 。 1 . 人 们 亦 得 以 遗 嘱 指 定 自 己 的 奴 隶 为 监 护 人 , 同 时 给 予 奴 隶 自 由 。 必 须 指 出 , 如 指 定 奴 隶 为 监 护 人 而 未 赋 予 自 由 时 , 奴 隶 仍 被 视 为 根 据 默 示 取 得 直 接 自 由 ① , 得 为 合 法 的 监 护 人 。 但 若 误 以 为 自 由 人 而 指 定 奴 隶 为 监 护 人 , 则 又 当 别 论 。 如 无 条 件 地 指 定 他 人 的 奴 隶 为 监 护 人 , 其 指 定 不 发 生 效 力 ; 但 如 附 加 “ 当 其 获 得 自 由 时 ” 那 样 的 条 件 , 则 成 为 有 效 的 指 定 。 指 定 自 己 的 奴 隶 为 监 护 人 而 附 有 上 列 条 件 的 , 其 指 定 无 效 ② 。 2 . 以 遗 嘱 指 定 精 神 病 患 者 或 不 满 2 5 岁 的 人 为 监 护 人 时 , 必 须 俟 其 精 神 恢 复 正 常 或 年 满 2 5 岁 时 , 始 得 行 使 监 护 职 务 。 3 . 毫 无 疑 问 , 可 以 在 指 定 监 护 人 时 限 定 其 职 务 到 一 定 时 间 为 止 或 从 一 定 时 间 开 始 , 或 在 指 定 时 附 有 条 件 , 或 在 指 定 继 承 人 前 指 定 之 。 4 . 不 得 对 某 一 物 品 或 事 务 指 定 监 护 人 , 因 为 监 护 人 是 对 于 人 而 不 是 对 于 物 或 事 务 指 定 的 。 第 十 四 篇 哪 些 人 可 在 遗 嘱 中 被 指 定 为 监 护 人 3 3 ① ② 因 为 他 显 然 没 有 释 放 该 奴 隶 的 意 思 。 以 遗 嘱 释 放 奴 隶 , 可 以 有 两 种 不 同 的 情 形 , 或 由 遗 嘱 人 直 接 表 示 其 意 思 , 或 采 用 信 托 遗 给 的 办 法 , 即 遗 嘱 载 明 由 继 承 人 释 放 奴 隶 。 在 前 一 种 情 形 下 , 奴 隶 于 继 承 人 承 受 遗 产 时 当 然 获 得 自 由 , 他 是 遗 嘱 人 释 放 的 ( 见 本 《 法 学 阶 梯 》 , 2 . 2 4 . 2 ) ; 在 后 一 种 情 形 下 , 他 必 须 俟 继 承 人 或 其 他 受 托 人 实 行 释 放 , 始 获 得 自 由
4 第 卷 5.任何人如为自己的子女指定监护人,应视为同时为其 死后出生的子女指定监护人,因为子女一词包括死后出生的 子女在内。但若有孙子女时,为儿子指定的监护人是否及于 孙子女?如指定所使用的是儿孙一词,答案应是肯定的;如 所使用的是儿子一词,答案应是否定的,因为儿子和孙子是 两种不同的称谓。但如为死后出生者指定监护人,死后出生 者一词显然包括死后出生的儿子和孙子等一起在内。 第十五篇宗亲的法定监护 在未以遗嘱指定监护人时,依十二表法的规定,应以宗 亲①为监护人,称“法定监护人”。 1.宗亲是通过男性即通过父亲而相联系的,例如同父兄 弟,兄弟的儿子或其儿子之子;又如叔伯,叔伯的儿子或其 ①宗亲构成市民法上家庭的基础。这种家庭包括家长和所有在他权力下的 自由人:(a)主母,是家长之妻,由于改宗婚姻而处于家长权力下,与女儿等同 看待。如系不改宗婚姻,则她依然隶属母家:(b)家子和家女,是家长在合法婚 烟关系中所生的子女,或他所收养的子女:(c)改宗的媳妇(与孙女等同看待) (d)孙儿女,是儿子的亲生或家长所收养的,以及孙子的改宗妻室。以上这些人 是家长的宗亲,他们相互间也存在着宗亲关系。一旦家长把他们置于家长权之外 而使之脱离家庭,他们即终止为宗亲,从而丧失一切继承权、监护权和保佐权。 血亲是血统上的联系,不分男系和女系。从共和国末期起(公元前一世纪), 血亲的法律上地位开始有了改进。最初大法官,随后元老院,最后皇帝都承认血 亲在继承和监护上有一定地位,他们相互间也有扶养义务。由于奴隶制度逐渐灭 亡,旧时家庭基础也必然发生动摇。公元544年,查帝废止宗亲,从此罗马法上 的家庭才完全建立在血亲关系上
5 . 任 何 人 如 为 自 己 的 子 女 指 定 监 护 人 , 应 视 为 同 时 为 其 死 后 出 生 的 子 女 指 定 监 护 人 , 因 为 子 女 一 词 包 括 死 后 出 生 的 子 女 在 内 。 但 若 有 孙 子 女 时 , 为 儿 子 指 定 的 监 护 人 是 否 及 于 孙 子 女 ? 如 指 定 所 使 用 的 是 儿 孙 一 词 , 答 案 应 是 肯 定 的 ; 如 所 使 用 的 是 儿 子 一 词 , 答 案 应 是 否 定 的 , 因 为 儿 子 和 孙 子 是 两 种 不 同 的 称 谓 。 但 如 为 死 后 出 生 者 指 定 监 护 人 , 死 后 出 生 者 一 词 显 然 包 括 死 后 出 生 的 儿 子 和 孙 子 等 一 起 在 内 。 第 十 五 篇 宗 亲 的 法 定 监 护 在 未 以 遗 嘱 指 定 监 护 人 时 , 依 十 二 表 法 的 规 定 , 应 以 宗 亲 ① 为 监 护 人 , 称 “ 法 定 监 护 人 ” 。 1 . 宗 亲 是 通 过 男 性 即 通 过 父 亲 而 相 联 系 的 , 例 如 同 父 兄 弟 , 兄 弟 的 儿 子 或 其 儿 子 之 子 ; 又 如 叔 伯 , 叔 伯 的 儿 子 或 其 3 4 第 一 卷 ① 宗 亲 构 成 市 民 法 上 家 庭 的 基 础 。 这 种 家 庭 包 括 家 长 和 所 有 在 他 权 力 下 的 自 由 人 : ( a ) 主 母 , 是 家 长 之 妻 , 由 于 改 宗 婚 姻 而 处 于 家 长 权 力 下 , 与 女 儿 等 同 看 待 。 如 系 不 改 宗 婚 姻 , 则 她 依 然 隶 属 母 家 ; ( b ) 家 子 和 家 女 , 是 家 长 在 合 法 婚 姻 关 系 中 所 生 的 子 女 , 或 他 所 收 养 的 子 女 ; ( c ) 改 宗 的 媳 妇 ( 与 孙 女 等 同 看 待 ) ; ( d ) 孙 儿 女 , 是 儿 子 的 亲 生 或 家 长 所 收 养 的 , 以 及 孙 子 的 改 宗 妻 室 。 以 上 这 些 人 是 家 长 的 宗 亲 , 他 们 相 互 间 也 存 在 着 宗 亲 关 系 。 一 旦 家 长 把 他 们 置 于 家 长 权 之 外 而 使 之 脱 离 家 庭 , 他 们 即 终 止 为 宗 亲 , 从 而 丧 失 一 切 继 承 权 、 监 护 权 和 保 佐 权 。 血 亲 是 血 统 上 的 联 系 , 不 分 男 系 和 女 系 。 从 共 和 国 末 期 起 ( 公 元 前 一 世 纪 ) , 血 亲 的 法 律 上 地 位 开 始 有 了 改 进 。 最 初 大 法 官 , 随 后 元 老 院 , 最 后 皇 帝 都 承 认 血 亲 在 继 承 和 监 护 上 有 一 定 地 位 , 他 们 相 互 间 也 有 扶 养 义 务 。 由 于 奴 隶 制 度 逐 渐 灭 亡 , 旧 时 家 庭 基 础 也 必 然 发 生 动 摇 。 公 元 5 4 4 年 , 查 帝 废 止 宗 亲 , 从 此 罗 马 法 上 的 家 庭 才 完 全 建 立 在 血 亲 关 系 上