14 第一章古代法典 做了一椿要受到上帝谴责的行为,他在做任何稍有些类似的 行为时,就必然地要感到一种自然的恐惧。当一种食物由于 卫生的理由被禁止,禁令就要适用于一切类似的食物,虽然 类比在有的时候完全是建筑在想象的基础上的。同样的,为 了保证一般清洁而作出的明智的规定,终于竟变成了教仪上 净身的冗繁的手续。又如等级的划分是在社会史上特定紧急 关头为保持民族生存所必需的,但逐渐退化而成为所有人类 切制度中最不幸的和最有损害的制度——“族籍制度 (aste)。印度法的命运,在事实上,是衡量罗马法典价值的 尺度。人种学告诉我们,罗马人与印度人来自同一个原始祖 先,而在他们的原来习惯中,也确实有显著的类似之处,即 使在现在,印度法律学还存留着考虑周到和判断正确的实体, 只是不合理的摹仿已使它在实体上面附加着残酷妄诞的巨大 附着物。罗马人由于得到了法典的保护,没有受到这一类腐 蚀。在它编纂的时期,惯例还是很健康的,如果推迟到一百 年以后,或许就太迟了。印度法的大部分是具体规定于文字 中的,但是,在“梵文”中到现在仍旧保存着的撮要虽然在 种意义上是很古的,但在它们中间有充分证据,证明它们 的编制是在错误造成之后。当然,我们不能就因此而有权利 说,如果“十二铜表法”没有公布,罗马人的文明将像印度 文明那样地无力和恶化,但至少这是可以断定的,他们有了 法典,才避免了那样不幸的遭遇
做 了 一 椿 要 受 到 上 帝 谴 责 的 行 为 ， 他 在 做 任 何 稍 有 些 类 似 的 行 为 时 ， 就 必 然 地 要 感 到 一 种 自 然 的 恐 惧 。 当 一 种 食 物 由 于 卫 生 的 理 由 被 禁 止 ， 禁 令 就 要 适 用 于 一 切 类 似 的 食 物 ， 虽 然 类 比 在 有 的 时 候 完 全 是 建 筑 在 想 象 的 基 础 上 的 。 同 样 的 ， 为 了 保 证 一 般 清 洁 而 作 出 的 明 智 的 规 定 ， 终 于 竟 变 成 了 教 仪 上 净 身 的 冗 繁 的 手 续 。 又 如 等 级 的 划 分 是 在 社 会 史 上 特 定 紧 急 关 头 为 保 持 民 族 生 存 所 必 需 的 ， 但 逐 渐 退 化 而 成 为 所 有 人 类 一 切 制 度 中 最 不 幸 的 和 最 有 损 害 的 制 度 — — “ 族 籍 制 度 ” （ Ｃ ａ ｓ ｔ ｅ ） 。 印 度 法 的 命 运 ， 在 事 实 上 ， 是 衡 量 罗 马 法 典 价 值 的 尺 度 。 人 种 学 告 诉 我 们 ， 罗 马 人 与 印 度 人 来 自 同 一 个 原 始 祖 先 ， 而 在 他 们 的 原 来 习 惯 中 ， 也 确 实 有 显 著 的 类 似 之 处 ， 即 使 在 现 在 ， 印 度 法 律 学 还 存 留 着 考 虑 周 到 和 判 断 正 确 的 实 体 ， 只 是 不 合 理 的 摹 仿 已 使 它 在 实 体 上 面 附 加 着 残 酷 妄 诞 的 巨 大 附 着 物 。 罗 马 人 由 于 得 到 了 法 典 的 保 护 ， 没 有 受 到 这 一 类 腐 蚀 。 在 它 编 纂 的 时 期 ， 惯 例 还 是 很 健 康 的 ， 如 果 推 迟 到 一 百 年 以 后 ， 或 许 就 太 迟 了 。 印 度 法 的 大 部 分 是 具 体 规 定 于 文 字 中 的 ， 但 是 ， 在 “ 梵 文 ” 中 到 现 在 仍 旧 保 存 着 的 撮 要 虽 然 在 一 种 意 义 上 是 很 古 的 ， 但 在 它 们 中 间 有 充 分 证 据 ， 证 明 它 们 的 编 制 是 在 错 误 造 成 之 后 。 当 然 ， 我 们 不 能 就 因 此 而 有 权 利 说 ， 如 果 “ 十 二 铜 表 法 ” 没 有 公 布 ， 罗 马 人 的 文 明 将 像 印 度 文 明 那 样 地 无 力 和 恶 化 ， 但 至 少 这 是 可 以 断 定 的 ， 他 们 · 有 · 了 法 典 ， 才 避 免 了 那 样 不 幸 的 遭 遇 。 １ ４ 第 一 章 古 代 法 典
第二章法律拟制 第二章法律拟制 当原始法律一经制成“法典”,所谓法律自发的发展,便 告中止。自此以后,对它起着影响的,如果确有影响的话,便 都是有意的和来自外界的。我们不能设想,任何民族或部族 的习惯,从一个族长把它们宣告以后一直到把它们用文字公 布为止在这一个长久的——在有些情况下,非常悠久的一 期间内,会一无变更。如果认为在这个期间以内的任何变更 都不是有意地进行的,也是不妥当的。但就我们对于这个时 期内法律进步所掌握的一些知识来说,我们确有理由假定,在 造成变化中,故意只占着极小的部分。远古惯例中曾经发生 过一些改革,但促使这些改革发生的情感作用和思想方式,却 不是我们在现在智慧状态下所能理解的。但是,有了“法 典”就开始了一个新纪元。在这时期以后,当我们追溯一下 法律变更的经过时,我们就能发现这些变更都是出于一种要 求改进的、有意识的愿望,或者无论如何,是出于一种具有 定目的的有意识的愿望,这同原始时代所企求的完全不同 初看起来,我们从法典产生以后的法律制度史中,似乎 很难引伸出来足以深信不疑的各种一般命题。涉及的领域是 太广泛了。我们很难肯定,在我们的观察中是否已包括了足 够数量的现象,或者我们对于所观察的现象,是否已有了正 确的理解。但如果我们注意到,在法典时代开始后,静止的
第 二 章 法 律 拟 制 当 原 始 法 律 一 经 制 成 “ 法 典 ” ， 所 谓 法 律 自 发 的 发 展 ， 便 告 中 止 。 自 此 以 后 ， 对 它 起 着 影 响 的 ， 如 果 确 有 影 响 的 话 ， 便 都 是 有 意 的 和 来 自 外 界 的 。 。 我 们 不 能 设 想 ， 任 何 民 族 或 部 族 的 习 惯 ， 从 一 个 族 长 把 它 们 宣 告 以 后 一 直 到 把 它 们 用 文 字 公 布 为 止 在 这 一 个 长 久 的 — — 在 有 些 情 况 下 ， 非 常 悠 久 的 — — 期 间 内 ， 会 一 无 变 更 。 如 果 认 为 在 这 个 期 间 以 内 的 任 何 变 更 都 不 是 有 意 地 进 行 的 ， 也 是 不 妥 当 的 。 但 就 我 们 对 于 这 个 时 期 内 法 律 进 步 所 掌 握 的 一 些 知 识 来 说 ， 我 们 确 有 理 由 假 定 ， 在 造 成 变 化 中 ， 故 意 只 占 着 极 小 的 部 分 。 远 古 惯 例 中 曾 经 发 生 过 一 些 改 革 ， 但 促 使 这 些 改 革 发 生 的 情 感 作 用 和 思 想 方 式 ， 却 不 是 我 们 在 现 在 智 慧 状 态 下 所 能 理 解 的 。 但 是 ， 有 了 “ 法 典 ” 就 开 始 了 一 个 新 纪 元 。 在 这 时 期 以 后 ， 当 我 们 追 溯 一 下 法 律 变 更 的 经 过 时 ， 我 们 就 能 发 现 这 些 变 更 都 是 出 于 一 种 要 求 改 进 的 、 有 意 识 的 愿 望 ， 或 者 无 论 如 何 ， 是 出 于 一 种 具 有 一 定 目 的 的 有 意 识 的 愿 望 ， 这 同 原 始 时 代 所 企 求 的 完 全 不 同 。 初 看 起 来 ， 我 们 从 法 典 产 生 以 后 的 法 律 制 度 史 中 ， 似 乎 很 难 引 伸 出 来 足 以 深 信 不 疑 的 各 种 一 般 命 题 。 涉 及 的 领 域 是 太 广 泛 了 。 我 们 很 难 肯 定 ， 在 我 们 的 观 察 中 是 否 已 包 括 了 足 够 数 量 的 现 象 ， 或 者 我 们 对 于 所 观 察 的 现 象 ， 是 否 已 有 了 正 确 的 理 解 。 但 如 果 我 们 注 意 到 ， 在 法 典 时 代 开 始 后 ， 静 止 的 第 二 章 法 律 拟 制 １ ５
第二章法律拟制 社会和进步的社会之间的区分已开始暴露出来的事实,我们 的工作就比较容易进行。我们所关心的只是进步的社会,而 这类社会显然是极端少数的。虽然有着充分的证据,但是对 于一个西欧的公民,还是非常难于使他完全领会这样一个真 理,即环绕在他周围的文明,在整个世界史中,实在是一个 罕有的例外。如果把各个进步民族同人类生活总体的关系鲜 明地放在我们的前面,则我们中间共有的思想感情,我们所 有的一切希望、恐惧和理想必将受到重大的影响。这是无可 争辩的,几乎绝大部分的人类,在其民事制度因被纳入某种 永久纪录中而第一次使其具有外表上的完善性时,就绝少有 表示要再加以改进的愿望。一套惯例有时被另外一套惯例强 暴地推翻和代替了;到处,标榜着来自超自然渊源的一个原 始法典,往往由于僧侣注释者的牵强附会而被大大地扩大了, 并被歪曲成为最可惊人的形式;但是,除了世界上极小部分 外,从没有发生过一个法律制度的逐渐改良。世界有物质文 明,但不是文明发展法律,而是法律限制着文明。研究现在 处在原始状态下的各民族,使我们得到了某些社会所以停止 发展的线索。我们可以看到,婆罗门教的印度还没有超过所 有人类各民族历史都发生过的阶段,就是法律的统治尚未从 宗教的统治中区分出来的那个阶段。在这类社会中的成员,认 为违犯了一条宗教命令应该用普通刑罚来处罚,而违背了 个民事义务则要使过失者受到神的惩戒。在中国,这一点是 过去了,但进步又似乎就到此为止了,因为在它的民事法律 中,同时又包括了这个民族所可能想象到的一切观念。静止 的和进步的社会之间的差别,是还须继续加以探究的大秘密
社 会 和 进 步 的 社 会 之 间 的 区 分 已 开 始 暴 露 出 来 的 事 实 ， 我 们 的 工 作 就 比 较 容 易 进 行 。 我 们 所 关 心 的 只 是 进 步 的 社 会 ， 而 这 类 社 会 显 然 是 极 端 少 数 的 。 虽 然 有 着 充 分 的 证 据 ， 但 是 对 于 一 个 西 欧 的 公 民 ， 还 是 非 常 难 于 使 他 完 全 领 会 这 样 一 个 真 理 ， 即 环 绕 在 他 周 围 的 文 明 ， 在 整 个 世 界 史 中 ， 实 在 是 一 个 罕 有 的 例 外 。 如 果 把 各 个 进 步 民 族 同 人 类 生 活 总 体 的 关 系 鲜 明 地 放 在 我 们 的 前 面 ， 则 我 们 中 间 共 有 的 思 想 感 情 ， 我 们 所 有 的 一 切 希 望 、 恐 惧 和 理 想 必 将 受 到 重 大 的 影 响 。 这 是 无 可 争 辩 的 ， 几 乎 绝 大 部 分 的 人 类 ， 在 其 民 事 制 度 因 被 纳 入 某 种 永 久 纪 录 中 而 第 一 次 使 其 具 有 外 表 上 的 完 善 性 时 ， 就 绝 少 有 表 示 要 再 加 以 改 进 的 愿 望 。 一 套 惯 例 有 时 被 另 外 一 套 惯 例 强 暴 地 推 翻 和 代 替 了 ； 到 处 ， 标 榜 着 来 自 超 自 然 渊 源 的 一 个 原 始 法 典 ， 往 往 由 于 僧 侣 注 释 者 的 牵 强 附 会 而 被 大 大 地 扩 大 了 ， 并 被 歪 曲 成 为 最 可 惊 人 的 形 式 ； 但 是 ， 除 了 世 界 上 极 小 部 分 外 ， 从 没 有 发 生 过 一 个 法 律 制 度 的 逐 渐 改 良 。 世 界 有 物 质 文 明 ， 但 不 是 文 明 发 展 法 律 ， 而 是 法 律 限 制 着 文 明 。 研 究 现 在 处 在 原 始 状 态 下 的 各 民 族 ， 使 我 们 得 到 了 某 些 社 会 所 以 停 止 发 展 的 线 索 。 我 们 可 以 看 到 ， 婆 罗 门 教 的 印 度 还 没 有 超 过 所 有 人 类 各 民 族 历 史 都 发 生 过 的 阶 段 ， 就 是 法 律 的 统 治 尚 未 从 宗 教 的 统 治 中 区 分 出 来 的 那 个 阶 段 。 在 这 类 社 会 中 的 成 员 ， 认 为 违 犯 了 一 条 宗 教 命 令 应 该 用 普 通 刑 罚 来 处 罚 ， 而 违 背 了 一 个 民 事 义 务 则 要 使 过 失 者 受 到 神 的 惩 戒 。 在 中 国 ， 这 一 点 是 过 去 了 ， 但 进 步 又 似 乎 就 到 此 为 止 了 ， 因 为 在 它 的 民 事 法 律 中 ， 同 时 又 包 括 了 这 个 民 族 所 可 能 想 象 到 的 一 切 观 念 。 静 止 的 和 进 步 的 社 会 之 间 的 差 别 ， 是 还 须 继 续 加 以 探 究 的 大 秘 密 １ ６ 第 二 章 法 律 拟 制
第二章法律拟制 17 之一。在对于它的局部的解释中,我敢把上章之末所提出的 意见,提供考虑。我也许必须进一度说明,如果不明白地理 解到,在人类民族中,静止状态是常规,而进步恰恰是例外, 这样研究就很少可能有结果。成功的另一个不可或缺的条件, 是对于罗马法的所有各主要阶段,都要有精确的知识。罗马 法律学中,有着任何一套人类制度中最长久著名的历史。它 所经历的一切变化的性质,已经在大体上得到很好的肯定。从 它的开始到它的结束,它是逐步地改变得更好,或向着修改 者所认为更好的方向发展,而且改进是在各个时期中不断地 进行着的,在这些时期中,所有其余的人类的思想和行动,在 实质上都已经放慢了脚步,并且不止一次地陷于完全停滞不 前的状态 我将把我的叙述局限于进步社会中所发生的情况。关于 这些社会,可以这样说,社会的需要和社会的意见常常是或 多或少走在“法律”的前面的。我们可能非常接近地达到它 们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新 打开来。因为法律是稳定的;而我们所谈到的社会是进步的, 人民幸福的或大或小,完全决定于缺口缩小的快慢程度。 关于使“法律”和社会相协调的媒介,有一个有些价值 的一般命题可以提出。据我看来,这些手段有三,即“法律 拟制”、“衡平”和“立法”。它们的历史顺序就像我在上面所 排列的,有时,其中两个在同时进行,也有些法律制度没有 受到它们中的这一个或另一个的影响。但我从没有看到过 个例子,它们出现的顺序会是不同的或颠倒过来的。“衡平” 的早期历史,一般讲起来,都是比较模糊的,因此,有人以
之 一 。 在 对 于 它 的 局 部 的 解 释 中 ， 我 敢 把 上 章 之 末 所 提 出 的 意 见 ， 提 供 考 虑 。 我 也 许 必 须 进 一 度 说 明 ， 如 果 不 明 白 地 理 解 到 ， 在 人 类 民 族 中 ， 静 止 状 态 是 常 规 ， 而 进 步 恰 恰 是 例 外 ， 这 样 研 究 就 很 少 可 能 有 结 果 。 成 功 的 另 一 个 不 可 或 缺 的 条 件 ， 是 对 于 罗 马 法 的 所 有 各 主 要 阶 段 ， 都 要 有 精 确 的 知 识 。 罗 马 法 律 学 中 ， 有 着 任 何 一 套 人 类 制 度 中 最 长 久 著 名 的 历 史 。 它 所 经 历 的 一 切 变 化 的 性 质 ， 已 经 在 大 体 上 得 到 很 好 的 肯 定 。 从 它 的 开 始 到 它 的 结 束 ， 它 是 逐 步 地 改 变 得 更 好 ， 或 向 着 修 改 者 所 认 为 更 好 的 方 向 发 展 ， 而 且 改 进 是 在 各 个 时 期 中 不 断 地 进 行 着 的 ， 在 这 些 时 期 中 ， 所 有 其 余 的 人 类 的 思 想 和 行 动 ， 在 实 质 上 都 已 经 放 慢 了 脚 步 ， 并 且 不 止 一 次 地 陷 于 完 全 停 滞 不 前 的 状 态 。 我 将 把 我 的 叙 述 局 限 于 进 步 社 会 中 所 发 生 的 情 况 。 关 于 这 些 社 会 ， 可 以 这 样 说 ， 社 会 的 需 要 和 社 会 的 意 见 常 常 是 或 多 或 少 走 在 “ 法 律 ” 的 前 面 的 。 我 们 可 能 非 常 接 近 地 达 到 它 们 之 间 缺 口 的 接 合 处 ， 但 永 远 存 在 的 趋 向 是 要 把 这 缺 口 重 新 打 开 来 。 因 为 法 律 是 稳 定 的 ； 而 我 们 所 谈 到 的 社 会 是 进 步 的 ， 人 民 幸 福 的 或 大 或 小 ， 完 全 决 定 于 缺 口 缩 小 的 快 慢 程 度 。 关 于 使 “ 法 律 ” 和 社 会 相 协 调 的 媒 介 ， 有 一 个 有 些 价 值 的 一 般 命 题 可 以 提 出 。 据 我 看 来 ， 这 些 手 段 有 三 ， 即 “ 法 律 拟 制 ” 、 “ 衡 平 ” 和 “ 立 法 ” 。 它 们 的 历 史 顺 序 就 像 我 在 上 面 所 排 列 的 ， 有 时 ， 其 中 两 个 在 同 时 进 行 ， 也 有 些 法 律 制 度 没 有 受 到 它 们 中 的 这 一 个 或 另 一 个 的 影 响 。 但 我 从 没 有 看 到 过 一 个 例 子 ， 它 们 出 现 的 顺 序 会 是 不 同 的 或 颠 倒 过 来 的 。 “ 衡 平 ” 的 早 期 历 史 ， 一 般 讲 起 来 ， 都 是 比 较 模 糊 的 ， 因 此 ， 有 人 以 第 二 章 法 律 拟 制 １ ７
18 第二章法律拟制 为某些改进民法的单独条例,就早于任何衡平的审判权。我 的意见是,不论任何地方,补救的“衡平”必早于补救的立 法;但是,倘使事实上并不严格地是这样,那就只须把关于 它们先后顺序的命题局限于那些时期,即,它们在改变原始 法律中发生持续和实质影响的时期内 我在应用“拟制”这个字时,其含意比英国法学家习用 的意义要广泛一些,比罗马的“拟制”( fictions)则要广泛 得多。“拟制”( fictio)在旧罗马法中,恰当地讲,是一个辩 诉的名词,表示原告一方的虚伪证言是不准被告反驳的;例 如原告实际上是一个外国人而提出他是一个罗马公民的证言 是。这种“拟制”的目的,当然是为了给予审判权,因此,他 们与英国后座法院和理财法院命令状中的主张非常类似,这 些法院就是通过这些主张来剥夺普通诉证的审判权的 主张被告已为国王执行官所拘留,或是主张原告为国王的债 务人,并以被告的拖欠为理由而不能清偿债务。但我现在应 用“法律拟制”这一个用语,是要用以表示掩盖、或目的在 掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定,其时法 律的文字并没有被改变,但其运用则已经发生了变化。因此, 这个用语包括了上面我从英国法和罗马法中所引证的拟制的 实例,但是它们所包括的范围还要广泛得多,因为我认为英 国的“判例法”和罗马的“法律解答” Responsa Prudentium)都是以拟制为其基础的。这两方面的例子立刻 就要加以研究。事实是,在这两种情况下,法律都已经完全 被变更了;而拟制是它仍旧和改变以前一样。为什么各种不 同形式的拟制特别适合于社会的新生时代,这是不难理解的
为 某 些 改 进 民 法 的 单 独 条 例 ， 就 早 于 任 何 衡 平 的 审 判 权 。 我 的 意 见 是 ， 不 论 任 何 地 方 ， 补 救 的 “ 衡 平 ” 必 早 于 补 救 的 立 法 ； 但 是 ， 倘 使 事 实 上 并 不 严 格 地 是 这 样 ， 那 就 只 须 把 关 于 它 们 先 后 顺 序 的 命 题 局 限 于 那 些 时 期 ， 即 ， 它 们 在 改 变 原 始 法 律 中 发 生 持 续 和 实 质 影 响 的 时 期 内 。 我 在 应 用 “ 拟 制 ” 这 个 字 时 ， 其 含 意 比 英 国 法 学 家 习 用 的 意 义 要 广 泛 一 些 ， 比 罗 马 的 “ 拟 制 ” （ ｆ ｉ ｃ ｔ ｉ ｏ ｎ ｅ ｓ ） 则 要 广 泛 得 多 。 “ 拟 制 ” （ ｆ ｉ ｃ ｔ ｉ ｏ ） 在 旧 罗 马 法 中 ， 恰 当 地 讲 ， 是 一 个 辩 诉 的 名 词 ， 表 示 原 告 一 方 的 虚 伪 证 言 是 不 准 被 告 反 驳 的 ； 例 如 原 告 实 际 上 是 一 个 外 国 人 而 提 出 他 是 一 个 罗 马 公 民 的 证 言 是 。 这 种 “ 拟 制 ” 的 目 的 ， 当 然 是 为 了 给 予 审 判 权 ， 因 此 ， 他 们 与 英 国 后 座 法 院 和 理 财 法 院 命 令 状 中 的 主 张 非 常 类 似 ， 这 些 法 院 就 是 通 过 这 些 主 张 来 剥 夺 普 通 诉 证 的 审 判 权 的 ； — — 主 张 被 告 已 为 国 王 执 行 官 所 拘 留 ， 或 是 主 张 原 告 为 国 王 的 债 务 人 ， 并 以 被 告 的 拖 欠 为 理 由 而 不 能 清 偿 债 务 。 但 我 现 在 应 用 “ 法 律 拟 制 ” 这 一 个 用 语 ， 是 要 用 以 表 示 掩 盖 、 或 目 的 在 掩 盖 一 条 法 律 规 定 已 经 发 生 变 化 这 事 实 的 任 何 假 定 ， 其 时 法 律 的 文 字 并 没 有 被 改 变 ， 但 其 运 用 则 已 经 发 生 了 变 化 。 因 此 ， 这 个 用 语 包 括 了 上 面 我 从 英 国 法 和 罗 马 法 中 所 引 证 的 拟 制 的 实 例 ， 但 是 它 们 所 包 括 的 范 围 还 要 广 泛 得 多 ， 因 为 我 认 为 英 国 的 “ 判 例 法 ” 和 罗 马 的 “ 法 律 解 答 ” （ Ｒ ｅ ｓ ｐ ｏ ｎ ｓ ａ Ｐ ｒ ｕ ｄ ｅ ｎ ｔ ｉ ｕ ｍ ） 都 是 以 拟 制 为 其 基 础 的 。 这 两 方 面 的 例 子 立 刻 就 要 加 以 研 究 。 · 事 · 实 是 ， 在 这 两 种 情 况 下 ， 法 律 都 已 经 完 全 被 变 更 了 ； 而 · 拟 · 制 是 它 仍 旧 和 改 变 以 前 一 样 。 为 什 么 各 种 不 同 形 式 的 拟 制 特 别 适 合 于 社 会 的 新 生 时 代 ， 这 是 不 难 理 解 的 。 １ ８ 第 二 章 法 律 拟 制