第二章保险合同的订立 9 第一，普通买卖合同基本上是一种等价交换的合同，而保险合同就个别而言 是一种不等价交换的合同。尤其存在着被保险人交纳少量保费而获取巨额赔偿 的可能性。从经济上讲，这种合同的不平等性、履约的或然性和风险性质对保险 人更为不利。最大诚信是保证公平交易的需要。 第二，与普通买卖合同不同，保险合同是一种具有个人性质的合同。不论被 保险人是自然人还是法人，许多有关保险标的和被保险人的情况，只有投保人或 被保险人自已知道，而如实提供这些信息是保险人决定是否接受投保和保费高 低的依据。所以，最大诚信对保险合同的订立是至关重要的 第三，许多保险法规定，一旦保险合同订立并经过一段时间，或者，一旦风 险开始@，保险人不能随意终止保险合同。如果投保人或被保险人不将有关情况 如实告诉保险人或误导保险人签订了保险合同或使用了较低的保险费率，不给 予保险人适当的救济方法是不公平的。 最大诚信原则既适用于投保人和被保险人，也适用于保险人。不过，它对被 保险人具有更大的约束力，违反最大诚信原则主要包括：隐瞒、不告知、不实陈述 和违反保证。在一般情况下，如果被保险人违反最大诚信原则，无论是发生在损 失之前还是损失之后，即使所发生的损失或指成损失的原因与违反最大诚信原 则无关，保险人均有权自被保险人违反最大诚信原则之时起解除保险合同⑤。 六、保险合同是一方拟订，另一方接受的合同(contract of adhesion) 一般买卖合同是一种由买卖双方讨论共同拟订的合同(bargaining contract).在大多数情况下，虽然市场有时会对买方有利，有时会对卖方有利，不 过，买卖双方还是处于相对平等的地位，既可以讨论价格，也可以谈判条款。 保险合同则不同。保险人不太可能为如此众多的被保险人分别制订单独的 保险合同，因此，保险通常使用标准保单格式和标准保险条款。对子个人被保 险人和大多数商业被保险人来说，购买保险订立保险合同时，对F保险条款和保 例如，健康保险和人寿保险。 ④例如，海上保险. ④详细请看本书第六、七，八章。 )现代商品社会中使用标准合同的情况很多，例如抵押借贷，房地产头类，耐用消费品的销街与售 后服务等等。这些合同也属于一方拟订，另一方接受的合同。当产生争议时，法庭通常会采用对消费者有 利的解释，但是，保检合同更为严格，这是因为在保险合同中被保险人所得到的对价(consideration),仅仅 是保险人对发生（保损失进行黯付的承诺(promise),既不是产品，也不是货币，如果保单条款或词语存在 两种以上的解释，损失发生后，仅凭保险人的解释就可以解除其承诺，免除其黯偿责任，保险合同对于保 险的消费者一被保险人无艇就变成了一纸空文，是极不公平的
10 保险法 险费率几乎没有讨价还价的余地。你要么接受这家保险公可的条款和费率，要么 另找别家。被保险人只能附和同意保险人拟订的保险合同。即使有时需要对个 别保险条款做某些修改，通常这种修改也是由保险公司作出的。 保险合同的这性质对保险合同的解释原则产生了重大的影响·。由于保 险合同中的条款和条款中的措辞的选择和制订对保险人和被保险人来说是在不 平等基础上进行的，因此，当保险合同双方对保险条款和措辞产生争议的时候， -项条款或词语可以作出：两种或两种以上的解释时，法庭会作出对被保险人有 利的解释。 七、财产和责任保险合同是补偿性合同(contract of indemnity) 在保险中，财产和贵任保险属于补偿性保险，人寿保险则属于给付性保 险。 补偿是指当被保险人支付对价并遭受承保危险所造成的承保损失时，保险 人负责补偿被保险人，使共恢复到损失前所处的经济状况。人们也把保险合同的 这种补偿性质称为“补偿原侧”(doctrine of indemnity)。 补偿原则包括两个基本内容：第一，保险补偿是经济补偿，是利益补偿，不是 实物替换，第二，补偿只能使其恢复到损失发生前的经济状况，不能超过这种状 况。换言之，它限制了被保险人不能通过保险获得额外利益。 补偿原则与保险的其他基本惊则有着密切的关系。首先，可保利益是补偿的 基础。保险所承保的是被保险人在保险标的物上所具有的利益，保险人陪偿的正 是这种利益，而不是承保的标的物本身。问时，保险人所负的赔偿责任一般不超 过被保险人所其有的利益程度：没有可保利益就不存在补偿责任，可保利益限制 了补偿的程度，其次，代位是从补偿衍生出：来的权利。通常保险人只有先补偿被 保险人，才能取得代替被保险人地位的权利问第三者责任方进行追偿。同时，保 险人通过代位追偿所取得的利益般不得超过他对被保险人的补偿数额。第， 最大诚信和近因是补偿的条件。被保险人违反最人诚信原则.其隐瞒、不告知或 不实陈述可以引起保险合同的失效，即使发生了保险人本应赔付的损失，被保险 人也无法获得补偿此外、能够得到保险人补偿的损失必须是以承保危险为近因 所造成的损失。 第二节保险合同成立的要素 保险合同的存在与否直接影响到保险人和投保人、被保险人或受益人之问 ,参见本书第四章
第二章保险合同的订立 11 的利益关系。从理论上讲，保险合同并不必须是书面的。一个具有约束力、可以 强制执行的保险合同的订立，与其他商业合同一样，必须包括以下四个基本要 素：1.有法律约束力的要约和接受所构成的双方一致同意；2.合法有效的对 价：3.合同双方必须具有法定行为能力；4.合法的目的。 由于绝大部分保险业务是通过保险中介进行的，保险的这种特殊营销方式 和保险中介的存在，对于是否存在着具有约束力的保险合同，以及何时开始存在 这种有约束力的保险合同，有着极为重要的意义。在许多情况下，几乎是保险代 理人在全权处理着保险业务。保险人依桌代理人推销保险业务，收取投保书，有 时由代理人出具保单，甚至由代理人处理索赔。所以，有时代理人会使保险人承 担他原本并不打算承担的保险合同责任。按照代理法如果本人应对代理人的行 为负责，保险代理人的承诺就会对保险人产生约束力。这种代理关系对保险合同 成立的影响会随不同的险种、所代理的不同公司、代理人的不同专业程度和不同 授权范围而有所不同。 内此，是否存在着一个有效的保险合同，除了取决于一般合同法所规定的四 火要素外，还特别受到下列因素的影响。第一，是否存在着保险中介：第二，保险 代理关系的性质：第三，保险代理人的授权程度：第四，所涉及的保险种类：第五， 双方同意订立保险合同时的其他重要情况，如是否存在欺诈、不实陈述或不告知 等等。 第三节保险合同的要约与接受 作为具有约束力和可以强制执行的合同的首要条件是合同双方的一致同意 (agreement)。一致同意是由要约和对该要约的接受所构成的。我国保险法规定： 投保人提出保险要求(offer),经保险人同意承保(acceptance),并就合同条款达 成协议，保险合同成立①。 要约的概念，要约是希望和他人订立合同的意思表示⑧。构成要约有：个条 件：1.明确表示现在签订合同的意向；2.具有明确的条件：3.通知到受要约人。 如果受要约人作出了与原要约有重要不同的建议，这种建议就构成了反要约 (counteroffer)。仅仅要求提供进一步的倍息或情况不能构成反要约。保险中的 要约是指投保人或被保险人，有时也可以由保险代理人或保险经纪人代替投保 人或被保险人，完成填写投保单(insurance application./proposal)表示要求购买 保险的这一行为。保险要约是保险合同双方··致同意的开始。投保单需要包括 ①《中华人民共和国保险法》第十二条。 ②《中华人民共和国合同法)第十四条
12 保险法 被保险人的名称、地址、保险标的、投保人所选择的险别险种等等。 接受的概念。接受产生」受要约人同意要约或按照要约行为1构成接受的 个条件是：1.接受必须由受要约人作出：2.接受必须是无条件的和明确的： 3.受要约人必须将接受通过适当的语言或行为向要约人表示。在保险中如果保 险人对投保单的内容没有异议，同意承担保险责任，这就叫做接受。这时保险合 同就成立了。 但是，如果保险人不愿意接受投保书的全部内容，不能满足投保人的全部要 求，比如，保险公司坚持使用较高的免赔额，保险人虽然恩意承担保险责任，但却 基于不同的条件。保险人将这种改变通知投保人，这种通知就构成了反要约。在 双方达成保险合同之前，常常会有几次要约与反要约。 要约与要约邀请(offer and soliciting offers)②。在保险业务中，保险合同的 订立过程通常是从保险公司的代理人或销售代表的推销开始的。尤其是在人寿 保险中.保险推销人员提供给大众一包括潜在的投保人·各种宣传资料、参考费 率、保险收益表、险种内容介绍等等，这种推销努力只能构成要约邀请，即争取潜 在投保人要约的手段，不能构成要约本身。它不是保险人“接受”的基础。当投保 人愿意购买保险，按照规定填写了投保单，并通过保险代理人将其送交保险人， 在一般情况下这一行为构成了保险中的“要约”。这一行为意义在于，它提供了保 险人评估风险、决定是否承保和费率高低的资料， 目前需要特别注意的是保险公司止：在越米越多地使用直接销售保险的力式 (direct market1ng).它们不再通过保险中介，i是通过电话销售 (telemarketing)、邮寄(mail)、电脑互联网络(internet)椎销保险。使用这些推销 方式，保险人的推销行为到底是构成“要约”还是“要约邀请”就成了关系到保险 合同是否成立，保险人是古应当承担赔付责任的的关键。 保单作为要约(policy as offer)。通常有两种情况保险单可以作为保险人给 被保险人或投保人的要约。第-，保险人所出具的保单与投保人原始要约不同， 构成反要约，反要约也是要约的种，它既是对原始要约的拒绝，又是保险人所 做的一个新要约。一旦投保人或被保险人表示“接受”，保险合同即告成立。例如 在人身保险中，被保险人投保100万元的寿险保单并交纳首期保费，保险人所出 具的保单只承保了50万元，对于保险人的要约，投保人必须在合理的时间内作 出反应，或是拒绝50万元的保险金额，或是接受50万元的保险金额，如果投保 人保持沉默，有可能被推定为接受」保险人的反要约，而下危险算故发生时只能 :《中华人长共和国合同法第.一十一条 公：《中华人民共和国合同法》第十五茶。 Klos v.Mobil Oil Co.1969
第二章保险合同的订立 13 获得50万元的赔偿金额。第二，投保人或被保险人要求保险人作出“要约”、投 保人明确表示尚未决定到底是否要保险，或是不知道保险人是否可以按照自己 的要求承保这种风险，此时投保人填写的投保书不构成要约，仅视为要求保险人 作出要约的表示。在这种情况下，保险人出具的保单是保险人所作出的要约，投 保人或被保险人可以接受或拒绝保险人的要约。 要约和接受的传达。对保险合同来说，与一般商业合同一样，要约和接受的 传达和传达方式对是否构成有约束力的保险合同是至关重要的。 ·个人不知道一项要约就无法接受该项要约。如果投保书构成要约的话，保 险人没有收到投保书，没有接受的对象，一般不应该存在具有约束力的保险合 同，保险人可以以不存在要约的送达作为对抗被保险人的有效抗辩。如果保单构 成一顶要约，保单实际送达投保人或投保人的代理人之前，也不可能存在有约束 力的保险合同，因为投保人不可能接受尚未送达的要约。 就接受而言，作出接受的一方需要以适当的方式将接受传达给要约方，在无 特别规定的前提下，适当的方式是指：1.使用与要约相同或更快的传达方式：2. 传达到要约规定的地址，如果没有特别的规定，需要使用信封或合同上的地址： 3.如果要约中没有规定接受必须作出的具体时间，接受需要在合理的时间内作 出：4.除非要约中有相反的规定，接受只要符合上述三个基本条件，并不蒂要要 约人实际收到。在保险中，无论是投保人给保险人的要约一投保书，还是保险人 给投保人的要约保险单，除非要约中明确规定保险合同在保单送达投保人时 开始生效，否则，接受一经寄出就产生了具有法律约束力的保险合同，不管另一 方是否实际收到已经寄出的接受①。 第四节保险合同的对价 在英美法中，一个有约束力的合同必须包括合法的对价。对价是指合同一方 作为交换给予另一方的有价值物品、服务或承诺。保险合同与其他合同一样要求 有价值的对价。 保险人给予被保险人的对价。保险人给予被保险人的对价是保险人对于被 保险人发生承保损失时按保险合同规定履行赔偿义务的承诺(promise)。保险人 的对价并不是他所承担的赔偿责任：而仅仅是对履行赔偿责任的·~项承诺。无论 :山《中华人民共和国保险法》第二十条规定：投保人提出保险要求，经保险人同意，并就合同的条款 达成协议，保险合同成立，这种规定与一般商业合同的要约和接受是有区别的，《1999年中华人民共和国 合同法》第二十三条规定：接受应当在要约确定的期限内到达要约人，第二十七条短定：接受可以撒回，撒 问通知应当在接受通知到达要约人之前或同时送达要约人