导论 11 家们都不能摆脱这种分类的影响：尽管他们可能会把本国制度中 的某些特征归结为新的“社会主义”法律形式，(9]但是，当他 们把本国法律程序中的许多重要内容与令人困惑的普通法制度安 排进行比较时，就会发现本国的程序制度与传统的大陆法制度十 分近似。审判的基本结构是相似的，预审、初审、上诉审程序 取证方式乃至许多更具体的制度安排也大同小异。显然，当人们 面对这种情况的时候，他们不得不承认这些相似性打通了实行计 划经济的欧陆国家与市场经济占主导地位的欧陆国家之间的分 走出这-一困境的出路就是宣称建立在不同经济基础之上的程 序制度之间存在的相似性仅仅是一些表面现象：有一些学者指 出，类似的形式安排之中渗透着完全不同的意义或目的，根据经 济基础的不同，它们被塑造成了不同的制度，因此应当被归人新 的类别。同样，分享着同一种社会经济组织形式的不同司法管辖 领域之间存在的程序形式上的差异也被解释为仅仅是一种表面现 象：在这里，形式上的差异被解释为掩盖了目的和意义方面的重 要的同构型。司法被想象为统治阶级的一种工具，在属于同一社 会经济类型的各个国家中，即使工其的形式有所不同，司法仍然 保持着同构型。虽然这一论式已经被滥用为一剂意识形态的灵丹 妙药，但它仍然值得我们的认真对待。与它们所处的社会经济背 景完全脱离的司法模式是完全不可想象：要想象这种模式，就好 像要想象没有王子的“哈姆甭特”一样。同样，从某种程度上 讲，同一种社会政策可以通过完全不同的程序安排来得到贯彻， 〔9】我并不认为杜会主义司法中的某些特征总是同苏维埃生活中的经济领城存在某 种程度的相关性。虽松司法制度与经济组织方式之间的关联在某些事例中体现 得非常明显，但是，在更多情况下，司法制度与意识形态和政治之间的关联显 得更为直接，看起来也史为合理
12 司法和国家权力的多种面孔 而凡，非常不同的社会政策也可以在相似的程序中得到执行。在 8这里，如果研究的主要对象是司法形式本身，这种论式就丧失了 它的基准一一除非它宣称对程序形式的兴趣是一种对表面想象的 盲目热衷。〔0]持上述观点的学者们恐怕也不得不默认，当社会 从一种生产方式转变到另-种生产方式的时候，司法程序并不会 完全改头换而。由于大多数与程序多样性研究相关的问题都超越 了资本主义、社会主义之分，也无法从类似的模糊概念当中得到 解释，我们只好到别处去寻找有助于我们的研究的路径。) 三、法律程序与政府的特性 如果说社会经济标准对于我们研究司法制度只能提供很有限 的帮助的话，那么对政治因素的考虑能否提供更多的洞见呢？这 种研究方法并不新奇，并且已经产生了主题多样的大量成果。对 法律程序与占统治地位的政治意识形态之间的亲和性的研究似乎 有着非常光明的前景：有人认为，统治阶级终究是通过他们所确 立的司法制度来赢得自身的合法性的。围绕着这一中心，许多学 者认为诉讼程序的设计很容易受到主流意识形态波动—特别是 在个人主义与集体主义、自由主义与权威主义等等标签化的立场 〔0】马克思和恩格斯的实际想法恐怕是：法律的形式一一甚至政治棋度的形式 都不是他们的主要兴所在。法律被视为实现某种特殊的实质性目的 特别 是阶级统治一一的一种工具。这种工具的形状一一也就是法律的形式特征 在他们的理论中是无关紧要的，在很大程度上是被忽视的。但是，实质与形式 紧密联系的概念始终作为上述观念的背景而存在。在一封致海林的馆件中，老 年恩格斯承认在其理论体系中存在上述关注点狭坠的情况，并试图为之静护。 459 (leter uf July 1893 (3Mow,1955) 〔】即使是在把马克总主义作为官方意识的国家，一些练达的学者现在也承认法体 程序与经济之间的关系是以政治方面的变量为中介面建立起来的，因此，后者 具有更强的解释力。经济领城对诉讼程序的伏定作用只是“最终的”，比如说， 我们可以参见：I.Snto,Les fondement 193).们是，经济基础的最终决定作用仍然是不容许讨论的
导论 13 之间的摆动一的影响。他们指出：在民事诉讼程序中，这种波 动直接影响到个人能够在多大程度上影响诉讼的进程一一在对程 序形式的选择中，这无疑是一个十分重要的问题。〔2)在刑事程 序中，他们同样指出，意识形态的变化会影响到被告从国家那里 9 得到保护的程度：英美刑事检控制度中被告人的特殊地位总是同 古典自由主义原则紧密关联。〔) 在另一些学者的研究中，司法程序同政治权力而不是纯粹的 政治意识形态的关系得到了更多的关注。在这种研究当中，法律 程序设计方面的重要变化被]因于权力的集中化程度、外行人参 与司法过程的程度以及类似的其它因素。4这一类研究所产生 的洞见 一大部分是历史性的 一被一些社会理论家所利用（其 中最显赫的是马克斯韦伯)，他们借此提出了一种更加系统地理 解程序变化的方法。韦伯提出了权威的“理想类型”，并指出： 包括司法制度在内的法律制度之间的重要差异可以从权力关系的 〔2)一种历史悠久的欧陆法学传统认为，意识形态是通过改变与“公法”相对立的 “私法 ,的可适用牲而透到民事诉论领域的。比如，我可以参见：F.Kei and F.Engel,Ler Zivilprowssrecht (esterreichs,162 (Mannheim,1927).M.Cappel- keti从比较的视野考察了这一课题，请参见他的：Processo e Ideologie.1t-20 (Bologna,199),但是，还有许多学者从公法和私法两者内都都发瑰了许多 “受意识形态左右”的因素。参见：C.Fchini,Sistema del dir pr penale,226-30 (Milmn,1%65):M.Tanto,Processo civile esnerienzo Americana Padua,1979). (13】比l,我J可以参见：J(nfih,“ldenoy and Criminal Procedure,”9 Yale a Journal 359 (1970);M.Tarufto.I Processu carile "Adversary"nell' esperienze Americnna (Padua,1979),259-301:S Kadish,ed.,Encyclopedia of Crime andf .1.The Adersur)(1931 [I4)参见：】.P.【0 awson,A History of Lay Judges（1960):F.Wieacker. der eueit,183-89,243-48(Gtingen,1967)
14 司法和国家权力的多种面孔 多样性中得到解释。〔5) 在本书中，我将认真对待关于政治与司法之间关系的各种观 点：因此，在努力建构一种使现代司法的各种形式变得更加容易 理解的理论模型的过程中，我将把各种来自政治领域的因素也纳 人自己的考虑范围。许多关于政治与司法之间关系的讨论都围绕 者两个主题而展开，这.点引起了我们的注意：第一个主题涉及 到政府的结构一一更具体地说，是涉及到程序性权力的性质；第 二个主题涉及到政府的合法职能一一更具体地说，是涉及到关于 司法所为之服务的目的的各种观点。就目前的研究成果来看，这 两个主题总是相互交叉、相互混合的：政府的特定职能活动总是 不可避免地同特定类型的政府组织形式联系在一起。在下文中】 我将分别考察这两个主题，试图在每一个主题当中找出能够把不 同的程序安排同特定的政府组织结构黏合到一起的那种内在一致 性。我们将首先引入一个背景，在其中，程序的多样性以及其中 的奥秘将同不断变化的当代国家的结构和职能联系起来。 政府的组织结构 程序性权力的组织方式对法律程序有着某种影响，这一点是 非常明显的，也是人们经常提到的。比如，学者们已经令人信服 地论证了把审判机构分成法宫和陪审团两个部分的做法对英美程 序法风格的影响。虽然它的其它一些特征并不一定都是这么显 著，但是，不可否认的是，即使是像诉讼程序中的个人角色或者 对待官方文件和期限的不同态度这样难以捉摸的东西，也可能受 【15)M.Weber,onomy und Society,vol.l,p.105y(I968),也可以参见：Max Rhein- sein.ed.,Max Weber on Laxe Economy and Society,349-56(19)
导论 15 到权力结构的某种特性（比如官员职业化·的程度）的影响。在 本书第-章里、我将提出一个研究框架，在其中，国家权力结构 10 与法律程序之间的相互关系将得到更为系统的分析。为了便利这 种研究，我将把那些与司法形式相关的程序性职业化管理方式的 特征纳入自己的分析模型或“理想型”之中。为了使研究所涉及 的问题保持在一个可以控制的限度之内，我将只建构两个职业化 管理方式的理想类型。建构这两个理想类型的材料就是那些使欧 洲大陆的司法制度和英美司法制度区分开来的那些主要因素。但 是，由于这两个理想类型将会夸大某些倾向（比如欧陆各国法院 系统的严格等级排序，以及英美法院系统不太严格的等级区分) 我并不会局限于用它们来考察民法法系制度和普通法制度之间的 区分。实际上，正像我们将会看到的那样，苏联制度的某些侧面 以及西方的技术化治理倾向也可以在这两个理想类型当中得到体 现。 这两个理想类型的涵义主要涉及到程序设计中的重要特征， 比如不同的审判结构、审判结构与整个法律程序之间的关系、对 不同取证技术的偏好等等。除此以外，它还将关注那些使现存的 各种程序制度看起来不同的一般性特征，比如，某一社会如何来 组织司法活动，这种组织方式对人们看待案件争议点的视角有何 ·英文中的bureaucrucy和bureaueratization这两个语词在汉语学界通誉被翻译为 “官僚制和“官僚化”。本书译者大体上沿用这种约定俗成的译法来翻译这两 个语词，主要是出于尊重翻译传统的考虑。但是，考虑到“官你“ 一词在汉语 中{而不是汉语译文中)的凉有含义，特作如下说明：“官僚”这个语词在汉 语中并不是一个专业词汇，而是一个带有价值评判色彩的一般性词汇。它通常 被用来指涉玫府机构的高高在上：、不体血民情、办事效率低下等特征。但是， 在西方学术语境中，“breATacy”是一个函义非常明确的词乳。它是指：随将 近代民族国家的兴起，首先在欧洲形成的一种出受过专门湖练的职业管理人 来组织和管理社会的治理方式.因此，作本书的中译本中，“官僚制”和“官 僚化”的含义应当是“职业化管理体制”和“官贞职业化”： 一译者