6 司法和国家权力的多种面孔 种对立赋予更加技术化和更具描述性的涵义，他们借助一些由于 历史经验的缘故而对他们来说显得正常的参数来思考对诉讼程序 的控制权包括对官员的控制和对当事人的控制一一的分配问 题。诸如对证人的质询这样的事务似乎“当然”是主持诉讼程序 的司法官员们的责任，因此，不同的取证方式不包括在抗辩式诉 讼程序和非抗辩式诉讼程序之间的区别当中。〔3)相反，对于英 美法律家来说，这两个概念当中充满着价值判断：抗辩式诉讼程 序体现了一种对自由主义的司法模式所具有的优良品质的赞美， 这种司法模式的对立物是一种威权主义的诉讼程序一 一一其典型实 例就是欧洲大陆在法国大革命之前实行的那种刑事检控制度。〔4 而且，英美的法律家们往往会从英美的经验出发来思考应当把那 些既可以分配给当事人、又可以分配给决策者来控制的事务交到 谁的手中，因此，抗辩式诉讼程序的特征中也包括双方当事人各 自展示已方证据的制度。 许多最终的混淆是由这样一个事实导致的：究竟把哪些具体 的特征归人抗辩式诉讼程序或纠问式诉讼程序之中，其标准是很 不确定的。我]可以辨识出解决这一问题的两条基本路径，尽管 它们之间存在着许多杂乱的交叉地带。一种方法是把这两种类型 看成是对两种来源于现实存在的历史性制度的真实描绘：一个类 型包含着来源于英格兰传统的程序所共有的特征，而另一个类型 〔3法官对证人的质询早在2世纪的时候就巴经被视为司法职务的基本要素，因 此，无论在纠问式诉讼程序还是在抗辩式诉讼程序当中，由法官来主持取证似 乎都是“当然的”。 〔4】这一习惯看法有时会体现在法院裁决当中。比如，我们可以参见：Miranda Ai0na,384U.S.436,460(1966),为了表明欧陆当代诉讼制度与中世纪诉讼 制度之间的差异，欧陆法律家]把他们当代的检控制度定位在“纠问制”（革 命前的制度)和“控告制”（收革后的制度）之间。相反，英美法律家通常把 欧陆当代的诉讼制度也称为“到问制”：站在他们的立场上来香，革命前后的 欧陆诉讼程序似乎只是同一树干上的不同枝条
导论 7 则集中了与大陆法传统程序有关的各种特征。如果这意味着要建 立一套能够解释所有的大陆法和英美法制度的分析模型，那么， 这项任务就成了一件永远也没有尽头的苦役：每一类制度的最小 5 公分母都是不稳定的和不断变化的。只要有一个国家的诉讼制度 不具备某一项特征，整个法系就不得不把这一特征排除在外。而 且，每一类型中所包含的.些琐细的因素也无法同它的棕要组成 部分区分开米。因此，不足为奇的是，那些赞同如此来理解这 分类方法的学者只跑提供一些抗辩式制度和纠问式制度的“例 子”，而不能明确地把每一种类型界定为某些程序和制度范式的 确定组合。为了更加明确起见，第一种方法也可以被理解为只涵 括了那些表现出英美司法传统和欧陆司法传统之特性的那些因 素。〔5)不过，将哪些因索囊括进这些分析模型呢？其标准不可 避免地会变得无比的繁杂，并且难以合乎逻辑地加以整理和组 织：从学术分析的角度来讲，各个传统当中都包含着不同的特征 组，它们分别与司法机构的组织结构、对程序形式的选择等等有 关，而且，其中还可能包含着在不可调和的紧张关系中并存的相 似特征。毫无疑问的是，这些无比繁多的特征当中只有很少一部 分与我前面所界定的导致纠问式制度和抗辩式制度之分的核心要 素有关。简言之，在这种分析路径当中，类型学变得异常的繁 琐，很难当作一种分析工具来使用。如果要把西方传统之外的程 序制度纳入分析视野，这种研究方法的有用性就更为有限了。 另一种利用这种类型学的方法试图使两种司法程序模式同历 史的偶然性之间保持某种距离：它致力于找寻并表述那些能够将 各种司法形式归纳为几种可辨识模式的概念。一且学者们通过对 现实制度的观察获得了这样的概念，这些概念本身就获得了自已 的生命。人们可以持续不断地从各种各样的程序问题中寻找到这 【5)比如，我]可以参见前面的江释2中所引用的A.Goldstein的文章，第017页
8 司法和国家权力的多种面孔 些概念所意指的程序形式，而不管现实制度中是否真的体现了所 有这些形式。就其总体而言，概念的内涵构成了类型的特性。一 种观念可能主张把程序性行动的发动权赋予当事人，另一种观念 可能主张把这种权力托付给一位中立的官员：随后，我们可以从 这两个观念中推导出一系列结论，比如：由谁来控制诉讼程序的 激活和终结、诉讼的主旨、取证等等，尽管现实制度只会把其中 的一部分事项委托给当事人或官员。当我们适用这第二种方法的 时候，抗辩式程序和非抗辩式程序都成了人为创造的概念，我们 在现实中很难找到它们的对应物，但是，在某些特定的条件下， 这些概念有助于我们分析现实制度并且使现实制度成为可理解的 对象。正如人们对建筑风格的分类有助于我们“识别”出某一具 体的建筑一样，对诉讼程序所做的分类也可以帮助我们认识和了 解某一特定的程序。(6】如果保持这样的理解，类型学就可以作 6为一幅跨越欧陆和英美各国的中性地图：我们可以在欧陆国家中 找到某些抗辩式诉讼的痕迹，有时甚至会发现这种特性在司法活 动的某些方面体现得异常明显：与此同时，我们也可以在英美法 系各国的司法制度中找到非常显著的纠问式诉讼的痕迹。当然 这种分类体系也可以适用于西方法律传统之外的现实制度 第二种方法能够为我们理解现代国家中的司法形式提供更好 的帮助。但是，为了避免狭隘和薄弱的理论建构，我们必须考察 法律家们区分抗辩和纠问间、宫方控制和当事人控制以及确立其它 关于法律释序的结构性原则的背景。而且，我们还应当避免通过 ,6】与艺术风格的模拟可以进一步往下推演。要把某一艺术作品归类到某一特定的 风格之中，并不婴求该作品具备该风格类型的所有特征（当然，它必须具备其 中的一些主要特征)。比如，没有尖顶的巴黎羊母院毫无疑问也属于传统的哥 特式建筑.尽管它没有充分表达出其它哥特式教堂的那种跃向苍天的炫日气 势。某一艺术作品允分体现出一种风格一就像布歇成为洛可可的缩影那样 一的情况是非常罕见的
毕论 9 简单地罗列这些类型概念来区分欧陆诉讼模式和英美诉讼模式的 简单化倾向。构成根本性差异的大多数特征都无法通过这些类型 概念来把握，特别是当我们使自己的目光越出刑事程序这一狭小 的领域的时候。 二、法律程序与国家的杜会经济组织 通过把法律程序放在它与现代国家的经济和杜会组织的关系 之中来加以考察，一系列考察程序形式之多样性的独特研究已经 相继问世。虽然司法制度的许多方面（比如富人和穷人在法院巾 的不同遭遇)的确可以借助这种视角而得到很好的研究，但是 在法律程序的设计与现有的任何一种基于社会经济标准而对国家 所做的分类之间建立关联已经越来越被证明是一件十分困难的事 情。 这方面最典型的一个例子与马克思的如下理论有关：马克思 把人类社会的“生产方式”区分为不同的类型（封建主义、资本 主义、社会主义等等)，并认为这些“生产方式”是包括法律在 内的一些社会制度的最终决定因素。那些以这种理论为指导来研 究司法制度的学者大都陷人了困境。他们本希望对这种理论的信 赖可以使他们获得“阿里阿德涅的线团”，·帮助他们走出程序 多样性的迷宫：在理论上，应该可能界定出基本的封建主义司法 模式、资本主义司法模式和社会主义司法模式，尽管在各个类型 的内部会存在不同的变体，但这儿种基本的类型划分毕竞能够提 这个比喻来自于古希腊神话，阿里阿德没(Ariadine)是Ms国正的女儿，她 给情人Thu 个线闭，括助他走出迷宫
10 司法和国家权力的多种面孔 供必要的研究导向，并且拥有巨大的解释力。〔7) 但是，把法律制度同马克思主义的生产方式分类结合起来就 能产生洞见，这只是一种幻想。这一阵营当中的学者马上面临的 个难题就是：如何解释在不同的社会经济类型中会存在极其相 似的程序模式，而在属于同一社会经济类型的不同国家中却存布 着完全不同的程序模式。让我们考虑一下普通法制度和民法法系 制度之间存在的明显的（虽然是摊以把握的）差异吧：这两种制 度都发端于中世纪末期（封建主义时期）的社会经济土壤中，而 且它们至今仍然把资本主义国家分成两个阵营，当然，有人也许 会争辩说：英吉利海峡两岸的封建主义和资本主义是不一样的 但是，如果不同的封建主义和资本主义体制会产生出不同的法律 程序模式，那么这种内部的差异就应当归因于另外的因素，而不 是归因于封建主义和资本主义。更为重要的是，这种研究方法当 中存在一个无法克服的困雅：很难在封建主义、资本主义和社会 主义司法制度之间找到一种能够使普通法法系程序和民法法系的 程序之间的差异显得无关紧要的差异。〔8]与此相反，传统的英 美法与大陆法之分仍然十分显著，就连欧洲社会主义国家的法律 〔？)卡尔，马克思本人从未试图把他的社会经济结构模型问法律程序的形式方面联 系起来。但是，在苏联，尤其是在斯大林统治时期，对建立这种联系的可能性 的信仰成了教条的一部分，各种各样的机会主义者开始想方设法地去“发现” 这种关联。这使我们更加相信V ge的格言：“当伟大的心灵教海小的 心灵如何去思考的时候，他们是在把后者推向错误的道路”(Reftections e4 Mazies m 221 i Pars.19341) (8 要想了解苏联文献在这一方面的失败努力和这一类研究的相麓性，请参免M Cheltaow主编的Ugolounyi Protsess一书(Moscow,969)中的第425、440页（论 社会士义司法程序)和440-456页（论资本主义司法制度）。在抗辩制和非抗 辩制之间的关系以及资本主义程序和社会主义程序之间的区分这两个问题上 苏联学者们表达的观点各不相同。虽然包括著名学者帕舒卡尼斯(Ph水ai的) 在内的一些论者主张抗排制理念是“资本主义的”，而非抗辩制则是“社会主 义的”，但这一界定被其它学者否定了