16 司法和国家权力的多种面孔 影响，对自由裁量的偏好与对规则的偏好之间到底存在什么样的 区别等等 在第二章结束之前，我们将会看到两种独特的司法制度模 式，它；能够体现出普通法制度和民法法系制度之间的许多可以 观察到的差异，但却不同于竞争式/官方调查式或者抗辩制/纠问 制这一对传统分类。更确切地说，这两种模型中包含了上述传统 概念中所体现出来的某些因素，但是，在传统的概念中，这些因 素只是被松散地组织在一起，而在这里，它们被组织成了一个逻 辑关系紧密的整体。 非常重要的是，读者们千万不要把这两种模型之间的关系等 同于大陆法系制度与英美法系制度之分。正像我曾经指出过的那 样，建构这两种模型的背景是权力结构的组织模式，这种模式夸 大或典型化了欧陆国家和英美法系国家的司法组织之间的差异 (比如双方在对待科层化或外行参与决策的不同态度)。因此，我 们所建构的司法制度模型也会强化或夸大现实程序制度中的某些 趋势和特征。我们可以把现实中的英美程序制度和欧陆程序制度 归入某种模型，正像我们可以说某一建筑属于某种风格一样。 政府的职能 我的第二个论题要求确定法律程序设计与关于敢府在社会中 的职能的主流观点之间的关系。这样的关系可以通过几种不同的 方式来确定，但我所关注的主要是对于司法应当服务于何种目的 11 的不同观点：关于致府职能的主流观点可以使我们了解关于司法 目的的观点，而后者又与程序安排的选择密切相关。因为只有某 些特定的司法形式才适合于某种特定的目的，所以，只有某些特 定的司法形式才能在主流意识形态中获得正当性。 如果要采用这一研究路径，我们就得按照适合于这种研究的 方式来吸收和安排关于国家在社会中的职能的大量观点。一种办 法就是把这些观点归结到两种各自独立、互相无法取代对方的倾
导论 17 向：一种倾向就是让政府来管理人民的生活并主导社会的发展方 向：另一种倾向则是让政府来维持社会的平衡，并且仅仅提供 个社会自我管理、个人自我定位的一般性规则框架。如果把政府 视为一个社会的总管，那么司法活动就必须致力于贯彻国家的纲 领、执行国家的政策。相反，如果政府仅仅负责维持社会的平 衡，司法的目的就必然同解决冲突和纠纷联系在一起。在本书的 第四章和第五章中，我将利用这两种不同的司法目的观 一或者 说，是它们折射在支撑它们的意识形态信条中的影像一一来描绘 两种法律程序的原型：一种致力于解决纠纷，另一种致力于执行 政策。这项工作中包含这样一个任务：不仅要研究那些按照其隐 含的目的来调整自身结构的制度安排，也要探寻那些有助于某一 目的的实现、同时与支持该目的的意识形态相兼容的制度安排。 随着这项研究的进展，我们将会清楚地发现：政策实施模式 更加偏爱官方调查的方法，而纠纷解决模式则对竞争式的方法悄 有独钟。也就是说，读者们会逐渐发现我所提出的这两种模型与 传统的抗辩制/纠问制之分的某种亲缘关系。但是，在我的研究 的一开始，我就必须指出上述两种分类方式之间的主要区别。首 先，宫方调查式和竞争式的制度安排在传统思想中被看成是达到 同一个目的的不同结构性选择。〔6]例如，在美国，它们被想象 为解决纠纷的不同方式。但是，如果把这一组对立概念视为达到 同一目的地的两条不同路径，与此相关的两套制度安排就很难被 清楚地区分开来。其次，我所提出的两种法律程序模式是以司法 16) 正像我们在前面的注2中已经指出的那样，一种古老的陆法学传统棋糊地 指出这两种形式分别服务于不同的日的：种形式适合于民事案件〔戒私法事 务)，另一种适合于刑事案件（或公法事务）。这种观点在4世纪时已经非常 3,Rebrica de judici证，2(Venice,l628)。要想知道这种思路与本书所提倡的研 究方法之间的区别，清参见本书第二章中的注42
18 司法和国家权力的多种面孔 所欲实现的月的为标准来划分的，其中只考虑了那些与特定的程 序目标相关的特征，而排除了那些体现某种特定权力结构的因 素。比如说，我们的这一组分析模型将不会考虑司法机构、检察 桃构和其它权力机构是否实行集中化管理的问题。当然，这种月 2我限制肯定要付出某种代价。不过，正像我在下一节中将会指出 的那样，这种方法最后将被证明是很有解释力的。 最后，政策实施型程序和纠纷解决型程序赖以产生的背景是 涉及政府职能的两种极端的观点 ·在这两种观点中，我们可以 看到传统的官方调查式程序和竞争式程岸之分的根源。诉讼程序 同政治意识形态之间的这种联系为我的研究提供了一个背景，在 此背景之中，我将着重探计当事人抗辩和官方调查这两个主题如 何在现代国家被塑造成型。通过这种研究，我们将获得一种视 角，这种视角将揭示传统分析的局限性，并因此而使传统分析的 范围得到扩展。比如，关于司法独立性的不同观点、对于栖牲准 确的判断以维持法律程序的完整性这种做法的不同看法，都可以 同政策实施型程序和纠纷解决型程序之间的对立联系起来。〔) 通过对我所提出的分析模型的简单介绍，揭示出它们包含了 纯粹形式或理想形式的法律安排，但是，我们同时也可以看到， 这些术语所指代的并不是一种完美的或令人向往的程序设计，而 是为了分析和研究的目的而从历史的可能性中剥离出来的一种设 计。这些模型同现实程序之间的关系类似于它们以之为前提的政 府职能同现存的或历史上的政府职能之间的关系。正如政府的职 〔！7)为法律家们所熟知的“竞争式一官方渊查式”诉讼程序之分有时与意识形态的 信条有关，参见注2。但是，从总体上说，与这种两分法相关的意识形态立 场并未充分摆脱许多主流政治学说所共有的那种矛盾性和含混性。对纠问制的 政治前提的考察是特别失败的。但是，我1可以在林德布卢姆(Udbm)的 《政治与市场》（Politics and Markets,248,977)中找到对我们有帮助的意识 形态分析
导论 19 能不仅包括维持社会的平衡、还包括推行社会变迁的纲领，而不 仅仅是其中之一，现实的法律程序也同时体现着纠纷解决和政策 实施两种形式，它们之间的组合通常是非常复杂和难以球磨的。 当然，在像中国或苏联这样的明显的管理型国家中，我们可以看 到司法制度的所有层而中都渗透着浓厚的政策实施色彩。但是 在古典的西方体制一不论是普通法制度，还是民法法系制度 中，更为复杂和难以理解的混合是可能存在的，混合物的风格依 具体程序的不同而不同。冲突解决型（因此也是抗辩式）的特征 并不是英美诉讼制度的专利；同样，政策实施型（因此也就是纠 间式)的特征也不为欧陆诉讼制度所专有。 因此，我们的分析视角开启了这样一种可能性：在欧洲大陆 可能会发现某些英美司法区域所缺乏的冲突解决型的特征，而在 英美各国则可能发现欧陆各国诉讼制度中所缺乏的某些政策实施 型的特征。简言之，这两种理想类型不能被理解成容纳现实的英 美程序制度和欧陆程序制度的各种特征的仓库。它们的作用是帮 助我们理解各种制度中所包含的各种复杂的混合成分，正像我们 可用某些化学概念来分析某一现实物质中的复杂成分那样。 建立一种统一的研究范式的提议 13 在前文中，我已经提出了考察现代国家中的司法制度的两种 视角 一种视角主要关注于司法与国家权力结构之间的关系 而另一种视角则把研究重点放在司法与政府职能的关系上。现 在，我将试图把这两种研究视角结合起来，以便透过一一个双焦镜 头来观察司法制度的全景。不过，人们可能会怀疑贯彻政策的程 序和解决纠纷的程序是否能够与适应于不同权力结构的制度安排 自由搭配。国家的某些职能与政府的某种特定结构之间难道不存 在固定的搭配吗？比如说，难道一个致力于深入改造社会的国家 不需要一个中央集权的、专业化的政府，以便使它们的政策和纲 领能够在全国范围内得到贯彻和实施吗？难道我们不能由此推出
20 司法和国家权力的多种面孔 政策实施型的司法模式只能同中央集权性的官僚化政府体制相配 套？ 不可否认的是，在缺乏基本的统治机制的情况下，政府的某 些计划根本无法得到认真执行，或者只能是白日梦。但是，除了 这种极端情况之外，一定要使某一特定的政府使命概念与某种特 定的实施结构相配套是完全设有必要的。一个管理严密的国家可 能由一些非集权性的非专业人士米治理一比如什叶派神职人员 统治下的伊朗。〔8)一个倾向于月由放任的国家也可能有一个中 央集权的、官僚化的政府一比如十九世纪的欧洲大陆各国。当 然，有人也许会说：某些特定的权力组织更有助于实现国家的某 些特定目标，或者反之，某些类型的政府组织阻碍了某些目标的 顺利实现。一个有着许多独立的权力中心和改造社会的强烈愿望 的国家就好比是一个有着强烈的食欲但却缺乏能力获得食物的个 人。但是，这一论式并未否定这种结合的现实性；它只表明：有 些结合是和谐的，而另一些结合则会导致不和谐、压力和紧 张。〔9)同样，政策实施性的司法和纠纷解决性的司法也可以同 14适应于不同权力结构的制度形式相结合，虽然某些组合可以被认 【18】要举出外行统治的例字，我们还会想到南斯拉夫式的社会主义，它把普遍的社 会计划同权力分散化以及杰克逊式的公民轮流担任公职的制度结合在一起。 〔19】在出现这类不协调的时候，结构主义者便试图诊断出政府结构与政府职能之间 的不相匹配（参见：N.Poulant Pou oir politique et clase sociales de pitaliste,303,388[Par,1968])。其实，一种不匹E状态的出现并不-定就 意味着一种不好的状态：比如，分散化的外行管理方式所导敦的办事效半低下 从总体上来看也许可以被评价为一种良性的制约，它可以防止某些不良的计划 匆匆忙忙地得到执行；而且，它还可以被解释为是对某种公认价值的遵守（比 如说，它虽然导致了司法过程中的成本和延误，但却保持了同事或邻里的评 判)。不限思素地责上述管理方式的“功能乱”或“效率低下“，其背后所 隐藏的恐怕是对积业化官员答弹方式的偏爱，似是，在某些政府组织类型中」 这种管理方式恰恰是值得反对的