西南政法大学：硕士学位论文《新中国婚姻法变迁之社会性别分析——以女性权利为视角》

西南政法大学硕士学位论文 属于法律调整的范围，1部分学者认为，公私领域的划分不仅不利于女性权利的保护， 反而是男权法律下的一种隐形性别歧视，加剧了男女不平等。1 以往，针对女性婚姻家庭权利的研究，重在女性权益保障，集中在立法、实践中的 具体问题层面，专门以女性权利为主要视角的研究较少。近10年来，随着社会性别意 识的深入，涌现出部分以女性为独特视角的研究，12其中，亦对女性婚姻家庭权利有所 分析。然而，总体而言，现有的研究仍侧重于女性面临的某些具体问题及相关立法完善， 呈现一种横向的综合、列举式研究形式，对我国立法保护女性权利历史反思和现实中男 女不平等现象深层原因探索不够深入。 (三)主要研究方法 本文主要采用社会性别方法论工具，对新中国成立以来婚姻法的变迁过程进行纵向 和横向的社会性别分析，纵向比较我国婚姻法发展三个阶段一一1950年《中华人民共和 国婚烟法》、1980年《中华人民共和国婚姻法》以及2001年《中华人民共和国婚烟法》 修正案的制定过程、基本内容、指导方针、价值取向等方面的变化发展；横向考察三部 法律文本针对具体女性权利所采纳的不同保护规定，归纳总结婚烟法针对女性权利的变 化发展基本规律。通过价值分析，比较差别保护和同等保护何者才是更适合当下中国婚 姻家庭立法保护女性权利的法律进路，思考如何才能扬弃传统平等观念，从而更好的增 强社会性别意识，切实保护女性权利。 “社会性别”是20世纪60年代末，西方第二次女性主义浪潮中出现的一个分析范 畴。上世纪70年代中期，“社会性别”(Gender)发端于美国人类学家盖尔.卢宾 (Gagle·Rubin)1975年的《女人交易一性的“政治经济学”初探》一文，与生理性别相 区分，后来成为女性主义的核心概念。随着国际文化的交流，社会性别分析方法流传到 世界各地。20世纪90年代，社会性别概念引入中国。 0持此类观点的代表如王利明教授，在其文章《婚姻法修改中的若干问题》中提出，“家庭关系属于私法关系，不是 国家管得越多越好，公权力介入越深越好。所以，我认为家庭关系，不宜制定过细的规定。”并在《婚烟法是否需要 扩大重婚罪的概念》一文中，“建议删去草案关于‘其他违反一夫一妻制的行为'的相关规定。” !持此类观点的代表如周安平教授，在其著作《性别与法律：性别平等的法律进路》的提要中指出“解决私人领域中 的性别歧视首先必须改变公共领域与私人领域的传统划分标准，实现以事物的性质代替家庭为物理参考。” 2主要代表作有：刘伯红：《女性权利一聚焦（婚姻法）》，北京：当代中国出版社，2002年版：刘莉、刘浩：《面 包与玫瑰：女性权利的解释和实现》，上海：上海译文出版社，2005年版：肖巧平：《社会性别视野下的法律一女 性与法律》，北京：中国传媒大学出版社，2006年版：周安平：《性别与法律：性别平等的法律进路》，北京：法律出 版社，2007年版等

西南政法大学硕士学位论文 4 属于法律调整的范围，10部分学者认为，公私领域的划分不仅不利于女性权利的保护， 反而是男权法律下的一种隐形性别歧视，加剧了男女不平等。11 以往，针对女性婚姻家庭权利的研究，重在女性权益保障，集中在立法、实践中的 具体问题层面，专门以女性权利为主要视角的研究较少。近 10 年来，随着社会性别意 识的深入，涌现出部分以女性为独特视角的研究，12其中，亦对女性婚姻家庭权利有所 分析。然而，总体而言，现有的研究仍侧重于女性面临的某些具体问题及相关立法完善， 呈现一种横向的综合、列举式研究形式，对我国立法保护女性权利历史反思和现实中男 女不平等现象深层原因探索不够深入。 （三）主要研究方法 本文主要采用社会性别方法论工具，对新中国成立以来婚姻法的变迁过程进行纵向 和横向的社会性别分析，纵向比较我国婚姻法发展三个阶段——1950 年《中华人民共和 国婚姻法》、1980 年《中华人民共和国婚姻法》以及 2001 年《中华人民共和国婚姻法》 修正案的制定过程、基本内容、指导方针、价值取向等方面的变化发展；横向考察三部 法律文本针对具体女性权利所采纳的不同保护规定，归纳总结婚姻法针对女性权利的变 化发展基本规律。通过价值分析，比较差别保护和同等保护何者才是更适合当下中国婚 姻家庭立法保护女性权利的法律进路，思考如何才能扬弃传统平等观念，从而更好的增 强社会性别意识，切实保护女性权利。 “社会性别”是 20 世纪 60 年代末，西方第二次女性主义浪潮中出现的一个分析范 畴。上世纪 70 年代中期，“社会性别”(Gender)发端于美国人类学家盖尔.卢宾 (Gagle·Rubin)1975 年的《女人交易—性的“政治经济学”初探》一文，与生理性别相 区分，后来成为女性主义的核心概念。随着国际文化的交流，社会性别分析方法流传到 世界各地。20 世纪 90 年代，社会性别概念引入中国。 10 持此类观点的代表如王利明教授，在其文章《婚姻法修改中的若干问题》中提出，“家庭关系属于私法关系，不是 国家管得越多越好，公权力介入越深越好。所以，我认为家庭关系，不宜制定过细的规定。”并在《婚姻法是否需要 扩大重婚罪的概念》一文中， “建议删去草案关于‘其他违反一夫一妻制的行为’的相关规定。” 11 持此类观点的代表如周安平教授，在其著作《性别与法律：性别平等的法律进路》的提要中指出“解决私人领域中 的性别歧视首先必须改变公共领域与私人领域的传统划分标准，实现以事物的性质代替家庭为物理参考。” 12 主要代表作有：刘伯红：《女性权利——聚焦〈婚姻法〉》，北京：当代中国出版社，2002 年版；刘莉、刘浩：《面 包与玫瑰：女性权利的解释和实现》，上海：上海译文出版社，2005 年版；肖巧平：《社会性别视野下的法律——女 性与法律》，北京：中国传媒大学出版社，2006 年版；周安平：《性别与法律：性别平等的法律进路》，北京：法律出 版社，2007 年版等

新中国婚姻法变迁之社会性别分析一一以女性权利为视角 社会性别概念的核心在于：社会性别是组成以性别差异为基础的社会关系的成分，社 会性别是区分权利关系的基本方式。“社会性别分析范畴的创立同女性主义在学术界的 目标紧密相连，即对男性中心文化提出批判质疑，改造人类知识，最终达到改造社会的 目的。”13社会性别分析扫除了人类发展的性别盲点，提出了对以往知识体系的批判，作 为一种决策手段和方法，对改变以往的发展观点和政策、法律并使之更趋公正和完善起 到了不可估量的作用。社会性别分析，批评以往发展中过于注重效率而忽视男女平等的 做法，提出要把女性从发展的边缘至于发展的主流，使女性成为能动的、真正与男性同 等收益的发展的主人，而不仅仅是成为发展的工具，从而确保人类发展的公平性和可持 续性。社会性别分析方法，能够帮助政策决策者得出可参照的决策方案，为政策执行者 提供可操作的实践方法。 社会性别作为分析方法，可以分为社会性别角色分析与社会性别关系分析。社会性 别角色分析是指，比较女性与男性在社会中充当的不同角色，认识他们的不同需要。社 会性别关系分析是指，分析资源、责任、权利分配方面的性别不平等，运用社会性别概 念来分析人与人之间、人与资源和各种活动之间的关系。本文主要采用社会性别关系分 析，具体而言，对具体的法律进行社会性别分析应包括六个方面。4 第一，是否把女性当成发展的主人、赋权于女性。在具体法律的制定和实施中应分 别考虑对男女两性产生不同的影响，征询女性的意见，特别是在与女性发展息息相关的 立法中，应当有一定比例的女性担当立法者。 第二，是否充分考虑到女性的社会性别利益。女性的社会性别利益有眼前社会性别 利益和战略社会性别利益之分。眼前社会性别利益指在现存社会性别分工下、两性角色 中所产生的迫切生活需要。“战略性社会性别利益”则是针对女性从属于男性的地位而 言，以改变社会性别不平等的状态为目的的战略需要，包括平等的社会性别分工等。 第三，是否考察到女性的多重角色。女性往往既参加生产劳动又参加再生产特别是 人的生产劳动，在立法时应当充分考虑女性的多重角色，合理安排女性的权利和义务， 以使女性免除多重压力。 第四，是否强调男性的参与。立法应该努力打破传统的两性社会性别分工，在鼓励 女性从事传统上男性从事工作的同时，鼓励男性从事传统上女性从事的工作，特别提倡 1B王政：“国外学者对中国妇女和社会性别研究的现状”，《山西师大学报》，1997年第4期，第47页。 “此部分参考杜洁：“女性主义与社会性别分析一社会性别理论在发展中的运用”，邱仁宗：《女性主义哲学与公共 政策》，北京：中国社会科学出版社，2004年版，第352页。 5

新中国婚姻法变迁之社会性别分析——以女性权利为视角 5 社会性别概念的核心在于:社会性别是组成以性别差异为基础的社会关系的成分，社 会性别是区分权利关系的基本方式。“社会性别分析范畴的创立同女性主义在学术界的 目标紧密相连，即对男性中心文化提出批判质疑，改造人类知识，最终达到改造社会的 目的。”13社会性别分析扫除了人类发展的性别盲点，提出了对以往知识体系的批判，作 为一种决策手段和方法，对改变以往的发展观点和政策、法律并使之更趋公正和完善起 到了不可估量的作用。社会性别分析，批评以往发展中过于注重效率而忽视男女平等的 做法，提出要把女性从发展的边缘至于发展的主流，使女性成为能动的、真正与男性同 等收益的发展的主人，而不仅仅是成为发展的工具，从而确保人类发展的公平性和可持 续性。社会性别分析方法，能够帮助政策决策者得出可参照的决策方案，为政策执行者 提供可操作的实践方法。 社会性别作为分析方法，可以分为社会性别角色分析与社会性别关系分析。社会性 别角色分析是指，比较女性与男性在社会中充当的不同角色，认识他们的不同需要。社 会性别关系分析是指，分析资源、责任、权利分配方面的性别不平等，运用社会性别概 念来分析人与人之间、人与资源和各种活动之间的关系。本文主要采用社会性别关系分 析，具体而言，对具体的法律进行社会性别分析应包括六个方面。14 第一，是否把女性当成发展的主人、赋权于女性。在具体法律的制定和实施中应分 别考虑对男女两性产生不同的影响，征询女性的意见，特别是在与女性发展息息相关的 立法中，应当有一定比例的女性担当立法者。 第二，是否充分考虑到女性的社会性别利益。女性的社会性别利益有眼前社会性别 利益和战略社会性别利益之分。眼前社会性别利益指在现存社会性别分工下、两性角色 中所产生的迫切生活需要。“战略性社会性别利益”则是针对女性从属于男性的地位而 言，以改变社会性别不平等的状态为目的的战略需要，包括平等的社会性别分工等。 第三，是否考察到女性的多重角色。女性往往既参加生产劳动又参加再生产特别是 人的生产劳动，在立法时应当充分考虑女性的多重角色，合理安排女性的权利和义务， 以使女性免除多重压力。 第四，是否强调男性的参与。立法应该努力打破传统的两性社会性别分工，在鼓励 女性从事传统上男性从事工作的同时，鼓励男性从事传统上女性从事的工作，特别提倡 13 王政：“国外学者对中国妇女和社会性别研究的现状”，《山西师大学报》，1997 年第 4 期，第 47 页。 14 此部分参考杜洁：“女性主义与社会性别分析——社会性别理论在发展中的运用”，邱仁宗：《女性主义哲学与公共 政策》，北京：中国社会科学出版社，2004 年版，第 352 页

西南政法大学硕士学位论文 男性分担以往仅有女性承担的家务劳动，以保障男女的共同发展。 第五，是否保障女性对资源的掌控、利用。为女性和男性平等地掌握资源做出法律 上的保障，调整并改变带有歧视女性或忽视女性权利的法律、法规。 第六，是否始终以“发展为女性带来好处”为出发点。注重女性在发展中的利益， 使他们在发展中真正收益，不能仅仅把她们当作发展的工具

西南政法大学硕士学位论文 6 男性分担以往仅有女性承担的家务劳动，以保障男女的共同发展。 第五，是否保障女性对资源的掌控、利用。为女性和男性平等地掌握资源做出法律 上的保障，调整并改变带有歧视女性或忽视女性权利的法律、法规。 第六，是否始终以“发展为女性带来好处”为出发点。注重女性在发展中的利益， 使他们在发展中真正收益，不能仅仅把她们当作发展的工具

新中国婚姻法变迁之社会性别分析一一以女性权利为视角 一、女性权利一般理论 (一)权利与权利形态概述 权利是法学的基本范畴，是现代法律的终极关怀。文正邦先生认为：“权利，是法 律机体的细胞，是法律大厦的基本构件，是真正的‘法律上之力'，法的领域都为它所 穿透和吸引。因此，几乎可以这样说，认识了权利也就认识了法，揭示了权利的真谛也 就揭示了法的真谛”。15 法律意义上的权利概念最早发端于罗马法，此后，历代思想家都希望对此做出最普 遍和合理的解释，从不同的角度和价值取向阐释，出现了众说纷纭的局面。概括而言， 西方国家对于法律权利意义或本质的学说主要分为自由说、利益说、资格说、主张说、 选择自由说、可能性说、法律“力”说、行为尺度说、权能说、意志自由说。我国法学 界关于权利的解释主要沿袭苏联权利理论，多少也受到西方权利理论的影响。权利概念 极为复杂，含义十分丰富，并没有形成统一的定论。6 权利体系是开放的具有层级性的动态体系，通过对不同形态的权利研究，会发现权利 现象发展的趋势。根据权利的存在形态，可以将权利划分为应有权利、习惯权利、法定 权利和现实权利，体现了权利的产生、形成、发展及实现的阶段和过程。 权利的最初形态是“应有权利”，指特定社会的人们基于一定物质生活条件和文化 传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体应当享有的权利，也被称为“道德权利” 或“自然权利”。“习惯权利”指人们在长期社会生活过程中形成的或传承下来的，表现 为群体性、重复性自由行动的一种权利，也是法外权利。“法律权利”是通过法律明确 规定或立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观念形态存在的权利，是现代法治国 家权利存在的主要存在形态。“现实权利”，即主体实际享有的与行使的权利，亦称“实 有权利”，是权利运行的终点，又是新权利运行的起点，因而是法定权利的参照和评价 标准。权利从应有权利起始，应有权利涵盖习惯权利，通过立法的直接规定和推定形成 法律权利：法定权利只有转化为现实权利，才能成为或再现生活的事实，才对主体有实 5文正邦：“有关权利问题的法哲学思考”，张文显、李步云主编《法理学论丛（第1卷）》，北京：法律出版社，1999 版，第428页。 16参见付子堂等主编：《法理学进阶》，北京：法律出版社，2006年第2版，第32页。 7

新中国婚姻法变迁之社会性别分析——以女性权利为视角 7 一、女性权利一般理论 （一）权利与权利形态概述 权利是法学的基本范畴，是现代法律的终极关怀。文正邦先生认为：“权利，是法 律机体的细胞，是法律大厦的基本构件，是真正的‘法律上之力’，法的领域都为它所 穿透和吸引。因此，几乎可以这样说，认识了权利也就认识了法，揭示了权利的真谛也 就揭示了法的真谛”。15 法律意义上的权利概念最早发端于罗马法，此后，历代思想家都希望对此做出最普 遍和合理的解释，从不同的角度和价值取向阐释，出现了众说纷纭的局面。概括而言， 西方国家对于法律权利意义或本质的学说主要分为自由说、利益说、资格说、主张说、 选择自由说、可能性说、法律“力”说、行为尺度说、权能说、意志自由说。我国法学 界关于权利的解释主要沿袭苏联权利理论，多少也受到西方权利理论的影响。权利概念 极为复杂，含义十分丰富，并没有形成统一的定论。16 权利体系是开放的具有层级性的动态体系,通过对不同形态的权利研究,会发现权利 现象发展的趋势。根据权利的存在形态，可以将权利划分为应有权利、习惯权利、法定 权利和现实权利，体现了权利的产生、形成、发展及实现的阶段和过程。 权利的最初形态是“应有权利”，指特定社会的人们基于一定物质生活条件和文化 传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体应当享有的权利，也被称为“道德权利” 或“自然权利”。“习惯权利”指人们在长期社会生活过程中形成的或传承下来的，表现 为群体性、重复性自由行动的一种权利，也是法外权利。“法律权利”是通过法律明确 规定或立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观念形态存在的权利，是现代法治国 家权利存在的主要存在形态。“现实权利”，即主体实际享有的与行使的权利，亦称“实 有权利”，是权利运行的终点，又是新权利运行的起点，因而是法定权利的参照和评价 标准。权利从应有权利起始，应有权利涵盖习惯权利，通过立法的直接规定和推定形成 法律权利；法定权利只有转化为现实权利，才能成为或再现生活的事实，才对主体有实 15 文正邦：“有关权利问题的法哲学思考”，张文显、李步云主编《法理学论丛（第 1 卷）》，北京：法律出版社，1999 版，第 428 页。 16 参见付子堂等主编：《法理学进阶》，北京：法律出版社，2006 年第 2 版，第 32 页

西南政法大学硕士学位论文 际的价值，才是真实和完整的，因而，现实权利是权利运行的终点。”7 (二)女性权利的界定 1.性别视角下的权利 从字面结构上看来，女性权利由“女性”与“权利”两个要素构成。在传统的权利 观念基础上，对“女性”的正确理解是界定女性权利的关键。 把人类划分成不同类别的标准很多，生活在不同文化背景的人会制定不同的标准， 然而，所有的文化在区分人的种类时都强调了性别：“人类从来都将人类群体划分为男 女两大部分。”18人们通常理解的性别(Sx)一词，是生物术语，指按照基因和性器官 不同将有机体分为雄性和雌性；作为生物的构成，指的是与生俱来的男女两性的生理区 别，属自然的生物属性。19男女两性在生理上的区别可以从生物学上获得各种证明，其 中女性所具有的怀孕和分娩的独特功能使得男性和女性之区别迥异。 然而，“女人不是天生的，而宁可说是逐渐形成的。”20社会中的男性、女性不是与 生俱来的，也不是由生理性别决定的，而是社会历史文化构建的结果。社会性别(gender) 一词，是一种新的社会标签，指社会文化形成的对男女两性差异的理解，以及在社会文 化中形成的属于男性或女性的群体特征和行为方式，说明了文化赋予每个性别的特征和 个体给自己安排的与性有关的特质。21男女两性性别特征方面的差异并非仅仅源自生物 性的出生，而是在人的社会化的过程中各种社会因素综合影响的结果。女性主义学者西 蒙娜·德·波伏娃呼吁：“我们必须从本体论、经济、社会及心理等多方面对待生物学 事实。物种对女性的奴役以及对她各种能力的限制，都是极其重要的事实：女人的身体 是她在世界上的处境的主要因素之一。但是，妇女的身体不足以解释她是个女性。” 因此，界定女性权利必须从社会性别这一新的思考路径出发，强调女性现实的社会 性别地位和社会性别角色，从“有性人”的视角去考量权利。 7参见付子堂等主编：《法理学进阶》（第2版），北京：法律出版社，2006年版，第31页。 18[美]伊夫林福克斯凯勒(Evelyn Fox Keller):“性别与科学：1990”，李银河：《妇女：最漫长的革命》，北京：三 联书店，1997年版，第177页。 19周安平：《性别与法律》，北京：法律出版社，2007年版，第8页。 20[法西蒙娜德波伏娃：《第二性》（第2卷），陶铁柱译，北京：《中国书籍出版社》，1998年版，第309页。 21同注20

西南政法大学硕士学位论文 8 际的价值，才是真实和完整的，因而，现实权利是权利运行的终点。17 （二）女性权利的界定 1．性别视角下的权利 从字面结构上看来，女性权利由“女性”与“权利”两个要素构成。在传统的权利 观念基础上，对“女性”的正确理解是界定女性权利的关键。 把人类划分成不同类别的标准很多，生活在不同文化背景的人会制定不同的标准， 然而，所有的文化在区分人的种类时都强调了性别：“人类从来都将人类群体划分为男 女两大部分。”18 人们通常理解的性别（Sex）一词，是生物术语，指按照基因和性器官 不同将有机体分为雄性和雌性；作为生物的构成，指的是与生俱来的男女两性的生理区 别，属自然的生物属性。19 男女两性在生理上的区别可以从生物学上获得各种证明，其 中女性所具有的怀孕和分娩的独特功能使得男性和女性之区别迥异。 然而，“女人不是天生的，而宁可说是逐渐形成的。”20 社会中的男性、女性不是与 生俱来的，也不是由生理性别决定的，而是社会历史文化构建的结果。社会性别（gender） 一词，是一种新的社会标签，指社会文化形成的对男女两性差异的理解，以及在社会文 化中形成的属于男性或女性的群体特征和行为方式，说明了文化赋予每个性别的特征和 个体给自己安排的与性有关的特质。21 男女两性性别特征方面的差异并非仅仅源自生物 性的出生，而是在人的社会化的过程中各种社会因素综合影响的结果。女性主义学者西 蒙娜·德·波伏娃呼吁：“我们必须从本体论、经济、社会及心理等多方面对待生物学 事实。物种对女性的奴役以及对她各种能力的限制，都是极其重要的事实；女人的身体 是她在世界上的处境的主要因素之一。但是，妇女的身体不足以解释她是个女性。” 因此，界定女性权利必须从社会性别这一新的思考路径出发，强调女性现实的社会 性别地位和社会性别角色，从“有性人”的视角去考量权利。 17 参见付子堂等主编：《法理学进阶》（第 2 版），北京：法律出版社，2006 年版，第 31 页。 18 [美]伊夫林·福克斯·凯勒（Evelyn Fox Keller）：“性别与科学：1990”，李银河：《妇女：最漫长的革命》，北京：三 联书店，1997 年版，第 177 页。 19 周安平：《性别与法律》，北京：法律出版社，2007 年版，第 8 页。 20 [法]西蒙娜·德·波伏娃：《第二性》（第 2 卷），陶铁柱译，北京：《中国书籍出版社》，1998 年版，第 309 页。 21 同注 20