西南政法大学：硕士学位论文《新中国婚姻法变迁之社会性别分析——以女性权利为视角》

relationship between the sexes,from a gender perspective,analyze and solve our country from the current field of marriage and family and female rights are closely related to problems of our country,"Marriage,"the revision and perfection of the idea put forward Some concluding remarks pointed out that under the theory of gender differences in the protection of the rights of female,male and female do not lead to the opposite sex;the contrary,the differences in the protection of female rights,female liberation is to lift the gender system of the shackles of both gender,making male and female gender freedom, harmony and development. Key words:Female Rights;Gender;Marriage Law;The Different Equality 3

3 relationship between the sexes, from a gender perspective, analyze and solve our country from the current field of marriage and family and female rights are closely related to problems of our country, "Marriage," the revision and perfection of the idea put forward . Some concluding remarks pointed out that under the theory of gender differences in the protection of the rights of female, male and female do not lead to the opposite sex; the contrary, the differences in the protection of female rights, female liberation is to lift the gender system of the shackles of both gender, making male and female gender freedom, harmony and development. Key words: Female Rights; Gender; Marriage Law; The Different Equality

目 录 引言… (一)研究意义及目的 (二)研究背景与学术前沿 (三)主要研究方法…4 一、女性权利一般理论 (一)权利与权利形态概述 …7 (二)女性权利的界定… …8 二、新中国婚姻法之变迁，1950~2001… 10 (一)赋权与解放，废旧立新时的1950年婚姻法 10 (二)变化与重建，开放转型中的1980年婚姻法 16 (三)关怀与无奈，激烈变革下的2001年婚姻法修正案 22 (四)差异与同等，婚姻法保护女性权利之比较 …29 三、社会性别理论下的差异平等：来自女性主义的启示 36 (一)同一平等与差异平等之争 36 (二)社会性别视角下的女性性别差异特征 37 (三)婚姻法的必然选择：社会性别意识下的差异平等 42 四、完善婚烟家庭法保护女性权利的相关构想 44 (一)女性生育自决权优先 44 (二)明确承认家务劳动价值 45 (三)完善离婚经济帮助制度 46 结语：一种出自中国当代女性发展的思考 49 参考文献… 51

1 目 录 引 言··································································································1 （一）研究意义及目的 ·············································································1 （二）研究背景与学术前沿 ·······································································2 （三）主要研究方法 ················································································4 一、女性权利一般理论················································································7 （一）权利与权利形态概述 ·······································································7 （二）女性权利的界定 ·············································································8 二、新中国婚姻法之变迁，1950～2001··························································10 （一）赋权与解放，废旧立新时的 1950 年婚姻法 ··········································10 （二）变化与重建，开放转型中的 1980 年婚姻法 ··········································16 （三）关怀与无奈，激烈变革下的 2001 年婚姻法修正案 ·································22 （四）差异与同等，婚姻法保护女性权利之比较············································29 三、社会性别理论下的差异平等：来自女性主义的启示·····································36 （一）同一平等与差异平等之争 ································································36 （二）社会性别视角下的女性性别差异特征··················································37 （三）婚姻法的必然选择：社会性别意识下的差异平等···································42 四、完善婚姻家庭法保护女性权利的相关构想·················································44 （一）女性生育自决权优先 ······································································44 （二）明确承认家务劳动价值 ···································································45 （三）完善离婚经济帮助制度 ···································································46 结语：一种出自中国当代女性发展的思考·······················································49 参考文献·································································································51

新中国婚姻法变迁之社会性别分析一一以女性权利为视角 中国政府一向认为，实现男女平等是衡量社会文明的重要尺度。新中国成立后，我 国广大的妇女已经成为国家和社会的主人。我们十分重视妇女的发展与进步，把男女平 等作为促进我国社会发展的一项基本国策。 —江泽民1 引 言 (一)研究意义及目的 女性的生存与发展反映时代的变迁，2女性的权利和地位关涉全人类的幸福。马克思、 恩格斯在《神圣家族》中引用傅立叶的一句话：“妇女的解放程度是衡量普遍解放的天 然标准”，3道明了女性发展与人类进步的必然联系。关注女性、重视女性的利益诉求、 保护女性权利，是时代赋予人类社会的历史重任。婚姻家庭是人类最古老的制度之一， 也是构成人类社会的最基本单位，一定的婚姻家庭为一定社会的缩影，女性在婚姻家庭 中的地位直接体现其社会地位。现代法学家普遍承认，如果在家庭中得不到公平、平等 的权利，女性在社会上将得不到任何形式的平等权利。因此，女性在婚姻家庭中的权利 至关重要。 1950年《婚姻法》作为新中国成立后颁布的首部法律，自始肩负起协调婚姻家庭关 系，保护女性婚烟家庭权利的历史重任，开创了新中国立法保护女性权利的先河。从1950 年至今，我国三部婚姻法地颁布与修正是一个在不同历史阶段对婚姻家庭关系进行法律 促进和构建的过程，始终向着实现男女平等的方向迈进，日趋进步与完善，取得了举世 瞩目的成就。新中国婚姻法使广大女性摆脱了封建家庭束缚，减轻了传统性别制度对女 性的压迫，体现人权、法治价值，重视女性权利，具有保护女性权益的传统。但是，在 婚姻法实施历程中却存在许多使女性权利仅仅流于形式的问题，离男女平等相去甚远。 通过考究我国婚姻家庭立法历史沿革发现，婚姻家庭中始终存在关乎两性关系和女 11995年9月4日，国家主席江泽民代表中国政府在联合国第四次世界妇女大会欢迎仪式上的讲话。 2“女性”与“妇女”有相似之处，亦有显著区别。女性指人类两性之一，能在体内产生卵细胞，纯粹从自然生理划 分，与“男性”相对应：妇女是成年女子的通称，其中“妇”即有已婚女子、妻子的含义，具有明显的社会角色意 识，带有阶级性，没有相对的男性用词。为了去除传统社会性别角色意识，本文主要采用“女性”称谓，而在引用和固 有带明显阶级色彩的习惯用法中，仍保留“妇女”的说法。 [德]马克思：《1844年经济哲学手稿》，《马克斯恩格斯全集第3卷》，北京：人民出版社，2002年第2版，第296页

新中国婚姻法变迁之社会性别分析——以女性权利为视角 1 中国政府一向认为，实现男女平等是衡量社会文明的重要尺度。新中国成立后，我 国广大的妇女已经成为国家和社会的主人。我们十分重视妇女的发展与进步，把男女平 等作为促进我国社会发展的一项基本国策。 —— 江泽民1 引 言 （一）研究意义及目的 女性的生存与发展反映时代的变迁，2女性的权利和地位关涉全人类的幸福。马克思、 恩格斯在《神圣家族》中引用傅立叶的一句话：“妇女的解放程度是衡量普遍解放的天 然标准”，3道明了女性发展与人类进步的必然联系。关注女性、重视女性的利益诉求、 保护女性权利，是时代赋予人类社会的历史重任。婚姻家庭是人类最古老的制度之一， 也是构成人类社会的最基本单位，一定的婚姻家庭为一定社会的缩影，女性在婚姻家庭 中的地位直接体现其社会地位。现代法学家普遍承认，如果在家庭中得不到公平、平等 的权利，女性在社会上将得不到任何形式的平等权利。因此，女性在婚姻家庭中的权利 至关重要。 1950 年《婚姻法》作为新中国成立后颁布的首部法律，自始肩负起协调婚姻家庭关 系，保护女性婚姻家庭权利的历史重任，开创了新中国立法保护女性权利的先河。从 1950 年至今，我国三部婚姻法地颁布与修正是一个在不同历史阶段对婚姻家庭关系进行法律 促进和构建的过程，始终向着实现男女平等的方向迈进，日趋进步与完善，取得了举世 瞩目的成就。新中国婚姻法使广大女性摆脱了封建家庭束缚，减轻了传统性别制度对女 性的压迫，体现人权、法治价值，重视女性权利，具有保护女性权益的传统。但是，在 婚姻法实施历程中却存在许多使女性权利仅仅流于形式的问题，离男女平等相去甚远。 通过考究我国婚姻家庭立法历史沿革发现，婚姻家庭中始终存在关乎两性关系和女 1 1995 年 9 月 4 日，国家主席江泽民代表中国政府在联合国第四次世界妇女大会欢迎仪式上的讲话。 2 “女性”与“妇女”有相似之处，亦有显著区别。女性指人类两性之一，能在体内产生卵细胞，纯粹从自然生理划 分，与“男性”相对应；妇女是成年女子的通称，其中“妇”即有已婚女子、妻子的含义，具有明显的社会角色意 识，带有阶级性，没有相对的男性用词。为了去除传统社会性别角色意识，本文主要采用“女性”称谓，而在引用和固 有带明显阶级色彩的习惯用法中，仍保留“妇女”的说法。 3 [德]马克思：《1844 年经济哲学手稿》，《马克斯恩格斯全集第 3 卷》，北京：人民出版社，2002 年第 2 版，第 296 页

西南政法大学硕士学位论文 性地位的严重社会问题，总体来看，女性是这些问题的主要受害者，在事实上处于与男 性不平等的地位。婚姻法保护女性权利不彻底的根源何在？“中性”地看待婚姻法的发 展并不容易发现这些社会问题的法律漏洞，只有纳入社会性别意识，将法律中的人还原 为“有性人”，从性别视角出发进行法学研究，才能揭示出婚姻法看似平等的法律条文 下隐藏着的不合理结构。 我国婚姻法发展的三个阶段，都不同程度地坚持了针对女性生理特征进行差异保护 的规定，而且日臻完善：然而面对男女社会性别范畴的差异，婚姻法的态度并不坚决。 针对某一具体权利，不同时期采有不同的保护规定，可以分为“同一保护”和“差异保 护”两种不同方法，理论上存有“同一平等”与“差异平等”之争。两种不同的法律方 法，究竟何者才是婚姻法保护女性权利的正确进路？ 本文意图从女性视角出发，对新中国婚姻法的历史发展与现状进行社会性别分析， 考察新中国婚姻法不同时期的法律保护方法是如何适应社会变迁中女性权利的保护要 求，立法上的安排是否与女性的利益相左，法律如何帮助解决社会变迁中女性个人利益、 群体利益和社会利益的平衡。希冀将来在《婚姻法》进入《民法典·婚姻家庭编》之际， 立法能够充分纳入社会性别意识，扬弃传统平等观念，完善立法不足，加速实现女性权 利与法律相融合，真正促进男女两性平等，使女性权利得到充分的法律保障。 (二)研究背景与学术前沿 女性权利是国际化问题，是联合国事务的重要组成部分。然而女性权利问题长期以 来被置于边缘地位，仅有少数女性主义者从事此类研究，无法进入学术研究主流。1975 年以来，联合国共召开四次世界妇女大会，讨论世界女性的生存与发展，制订出国际通 行的检验一个国家女性权利的指标。1979年联合国通过了《消除对妇女一切形式歧视公 约》，以国际公约的形式规定了女性享有的权利。1995年北京世界妇女大会通过的《行 动纲领》，提出要将社会性别意识纳入主流，4以推动女性与社会的和谐，与会国家政府 对此做出了承诺，部分改善了女性权利问题的研究状况。我国国务院2001年5月实施 了《中国妇女发展纲要》(2001-2010)，承诺将社会性别意识纳入公共政策的主流。 41995年在北京召开的联合国第四次世界妇女大会提出将社会性别意识纳入主流，社会性别意识是指自觉地从性别 的角度，去观察和认识社会、政治、经济、文化和环境，并对其进行性别分析和性别规划，以实现社会性别公平的 观念和方法

西南政法大学硕士学位论文 2 性地位的严重社会问题，总体来看，女性是这些问题的主要受害者，在事实上处于与男 性不平等的地位。婚姻法保护女性权利不彻底的根源何在？“中性”地看待婚姻法的发 展并不容易发现这些社会问题的法律漏洞，只有纳入社会性别意识，将法律中的人还原 为“有性人”，从性别视角出发进行法学研究，才能揭示出婚姻法看似平等的法律条文 下隐藏着的不合理结构。 我国婚姻法发展的三个阶段，都不同程度地坚持了针对女性生理特征进行差异保护 的规定，而且日臻完善；然而面对男女社会性别范畴的差异，婚姻法的态度并不坚决。 针对某一具体权利，不同时期采有不同的保护规定，可以分为“同一保护”和“差异保 护”两种不同方法，理论上存有“同一平等”与“差异平等”之争。两种不同的法律方 法，究竟何者才是婚姻法保护女性权利的正确进路？ 本文意图从女性视角出发，对新中国婚姻法的历史发展与现状进行社会性别分析， 考察新中国婚姻法不同时期的法律保护方法是如何适应社会变迁中女性权利的保护要 求，立法上的安排是否与女性的利益相左，法律如何帮助解决社会变迁中女性个人利益、 群体利益和社会利益的平衡。希冀将来在《婚姻法》进入《民法典·婚姻家庭编》之际， 立法能够充分纳入社会性别意识，扬弃传统平等观念，完善立法不足，加速实现女性权 利与法律相融合，真正促进男女两性平等，使女性权利得到充分的法律保障。 （二）研究背景与学术前沿 女性权利是国际化问题，是联合国事务的重要组成部分。然而女性权利问题长期以 来被置于边缘地位，仅有少数女性主义者从事此类研究，无法进入学术研究主流。1975 年以来，联合国共召开四次世界妇女大会，讨论世界女性的生存与发展，制订出国际通 行的检验一个国家女性权利的指标。1979 年联合国通过了《消除对妇女一切形式歧视公 约》，以国际公约的形式规定了女性享有的权利。1995 年北京世界妇女大会通过的《行 动纲领》，提出要将社会性别意识纳入主流，4以推动女性与社会的和谐，与会国家政府 对此做出了承诺，部分改善了女性权利问题的研究状况。我国国务院 2001 年 5 月实施 了《中国妇女发展纲要》（2001-2010），承诺将社会性别意识纳入公共政策的主流。 4 1995 年在北京召开的联合国第四次世界妇女大会提出将社会性别意识纳入主流，社会性别意识是指自觉地从性别 的角度，去观察和认识社会、政治、经济、文化和环境，并对其进行性别分析和性别规划，以实现社会性别公平的 观念和方法

新中国婚姻法变迁之社会性别分析一一以女性权利为视角 国家社会科学基金至今为止没有专门设立“女性/性别研究”领域。在此情况下，仍 有学者经过不懈努力，涌现出有关女性权利的研究项目。5法学界对女性权利的研究主 要集中在妇女权益保障领域，多为婚姻法学者研究，没有专门开设女性法学学科，研究 主要针对有关女性的具体社会问题，没有形成专门女性问题研究，总体来看对女性问题 研究不够深入，对女性问题研究的重视仍然不够。 最初在法学研究领域引入性别分析方法的是美国一些大学法学院的女性师生。上世 纪60年代，这些女性开始对传统法学课程中缺乏关注女性利益提出质疑，在法学院中引 发思考和讨论，讨论性别歧视、男女平等等问题。70年代中期出现了以对女性不平等遭 遇进行矫正的新法律方法为讲授内容的“性别歧视”课程。女性主义法学理论形成于20 世纪80年代，各种学派的理论从不同侧面分析批判了现有性别法律制度，从不同角度 构筑了女性主义法学领域。6今天，女性主义法学理论在美国、英国、加拿大、澳大利亚 等西方国家的法律和法律思想中占据重要位置，并且影响了有关性暴力、强奸、工作场所 性骚扰，以及性别歧视的许多争论。 在中国，目前，运用女性主义法律理论和方法审查、清理、分析现行法律中的性别 歧视和表面中立刚刚起步。作为一种分析方法，社会性别分析理论方兴未艾。运用社会性 别理论分析法律的尝试，虽然处于起步阶段，确己取得了引人注目的成果，表现在：第一， 运用社会性别分析方法，学者有力地揭示了性别歧视的根源及危害。揭示出一些现行法律 条文中，缺乏性别意识，存在明显的“性别盲点”。第二，运用社会性别分析方法观察我 国的公共政策选择，发现我国某些现行立法中，性别歧视现象明显。8第三，运用社会性别 理论考察妇女权益保障法，发现该法存在着缺乏救济途径的歧视。9 具体到我国婚姻家庭立法中对女性权利的保护，学界的主要研究从属于婚姻法几次 修改论争，多数从完善婚姻法的立场讨论女性权利问题。在婚姻家庭这一特殊领域，对 女性权利的法律保护往往受“私人领域”限制，有学者认为某些问题由于其私人性质不 5例如：“妇女婚烟家庭条文与法律实践差异实证研究”（全国妇联中加妇女法律项日，1999）、“第二期中国妇女社会 地位抽样调查”（第二期中国妇女社会地位调查课题组，1999）、“女性主义与公共政策”（中国社会科学院哲学研究 所，1996-1999)、“高层决策者社会性别平等意识调查研究”（全国妇联社会性别平等项目组，2004）等。 6斯坦福大学法学院教授凯瑟琳·麦金依(Katharine-Machkinnon)的著作《女权主义、马克思主义、方法和国家：理论 的议事日程》、《建立女权主义的国家理论》等奠定了女性主义法学的基础。哈佛大学法学院教授米诺(Martha Minow)、 加州大学的奥尔森(Francis E·Olsen)、马里兰大学法学教授罗宾，韦斯特(Robin:West)、纽约市立大学法学教授谭竞 嫦(SharonK·Hom)等都是女性主义法学的杰出代表。 7例如，郭慧敏等：“‘孕妇工伤胎儿受损'的个案分析一兼论工伤法中的性别盲点和性别歧视”，《中国妇女研究十 年，1995~2005，回应（北京行动纲）》，谭琳、刘伯红主编，北京：社会科学文献出版社，2005年版。 8例如，陈苇、冉启玉：“《婚烟法》的社会性别分析及其立法完善”，《甘肃政法学院学报》，2005年第1期。 9例如，陈敏：“从社会性别的视角看我国立法中的性别不平等”，《法学杂志》，2004年第3期

新中国婚姻法变迁之社会性别分析——以女性权利为视角 3 国家社会科学基金至今为止没有专门设立“女性/性别研究”领域。在此情况下，仍 有学者经过不懈努力，涌现出有关女性权利的研究项目。5法学界对女性权利的研究主 要集中在妇女权益保障领域，多为婚姻法学者研究，没有专门开设女性法学学科，研究 主要针对有关女性的具体社会问题，没有形成专门女性问题研究，总体来看对女性问题 研究不够深入，对女性问题研究的重视仍然不够。 最初在法学研究领域引入性别分析方法的是美国一些大学法学院的女性师生。上世 纪 60 年代,这些女性开始对传统法学课程中缺乏关注女性利益提出质疑，在法学院中引 发思考和讨论，讨论性别歧视、男女平等等问题。70 年代中期出现了以对女性不平等遭 遇进行矫正的新法律方法为讲授内容的“性别歧视”课程。女性主义法学理论形成于 20 世纪 80 年代，各种学派的理论从不同侧面分析批判了现有性别法律制度，从不同角度 构筑了女性主义法学领域。6今天,女性主义法学理论在美国、英国、加拿大、澳大利亚 等西方国家的法律和法律思想中占据重要位置,并且影响了有关性暴力、强奸、工作场所 性骚扰,以及性别歧视的许多争论。 在中国，目前，运用女性主义法律理论和方法审查、清理、分析现行法律中的性别 歧视和表面中立刚刚起步。作为一种分析方法,社会性别分析理论方兴未艾。运用社会性 别理论分析法律的尝试,虽然处于起步阶段，确已取得了引人注目的成果，表现在:第一， 运用社会性别分析方法,学者有力地揭示了性别歧视的根源及危害。揭示出一些现行法律 条文中,缺乏性别意识,存在明显的“性别盲点”。7第二，运用社会性别分析方法观察我 国的公共政策选择,发现我国某些现行立法中,性别歧视现象明显。8第三，运用社会性别 理论考察妇女权益保障法,发现该法存在着缺乏救济途径的歧视。9 具体到我国婚姻家庭立法中对女性权利的保护，学界的主要研究从属于婚姻法几次 修改论争，多数从完善婚姻法的立场讨论女性权利问题。在婚姻家庭这一特殊领域，对 女性权利的法律保护往往受“私人领域”限制，有学者认为某些问题由于其私人性质不 5 例如：“妇女婚姻家庭条文与法律实践差异实证研究”（全国妇联中加妇女法律项目，1999）、“第二期中国妇女社会 地位抽样调查”（第二期中国妇女社会地位调查课题组，1999）、“女性主义与公共政策”（中国社会科学院哲学研究 所，1996-1999）、“高层决策者社会性别平等意识调查研究”（全国妇联社会性别平等项目组，2004）等。 6 斯坦福大学法学院教授凯瑟琳·麦金侬 (Katharine·Machkinnon)的著作《女权主义、马克思主义、方法和国家：理论 的议事日程》、《建立女权主义的国家理论》等奠定了女性主义法学的基础。哈佛大学法学院教授米诺(Martha·Minow)、 加州大学的奥尔森 (Francis·E·Olsen)、马里兰大学法学教授罗宾·韦斯特 (Robin· West)、纽约市立大学法学教授谭竞 嫦 (Sharon·K·Hom)等都是女性主义法学的杰出代表。 7 例如，郭慧敏等：“‘孕妇工伤胎儿受损’的个案分析——兼论工伤法中的性别盲点和性别歧视”，《中国妇女研究十 年，1995～2005，回应〈北京行动纲〉》，谭琳、刘伯红主编，北京：社会科学文献出版社，2005 年版。 8 例如，陈苇、冉启玉：“《婚姻法》的社会性别分析及其立法完善”，《甘肃政法学院学报》，2005 年第 1 期。 9 例如，陈敏：“从社会性别的视角看我国立法中的性别不平等”，《法学杂志》，2004 年第 3 期