《中外许可证制度的理论与实务》电子书

中外许可证制度的理论与实务 上包括了许可证方面的制度。许可证的含义与内容也有不同 的表述。如在英国,许可证最早解释为授权一个人实施某些 行为(特别是指实行逮捕或搜查)的书面依据,同时也含有 授予一项权力或权利的令状。当时,许可证通常只能在其被 签发的城市或郡得以执行。 在日本,行政许可制度建于20世纪40年代。行政法上 讲的许可主要指解除法律上的限制和禁止使之恢复自由,其 内容的确定和发展同行政的民主化有着密切的联系。学者们 认为,行政许可实际上是行政机关与公民之间的相互关系问 题,是否正确处理将直接影响权利的实现。战前和战后,许 可证制度经过了多次改革,1941年颁布了《对许可认可、认 定等简化处理行政事务令》。其中规定,对基于一定法令的认 可、认定,行政厅自受理申请书之日的第二天起30天内不作 出认可、认许时,就被看作是已经作了认可。1953年,为了 进一步简化行政程序,提高行政效率,颁布了《许可认可等 临时措施法》,其中规定:凡不需要认可许可,只申报或通报 就可以的事情,可以认为其它的法律也包括此种认可许可等 方面的委任立法。该法允许有较多的例外情况,但政府各部 门在执行本法令的过程中,一般规定了以此公认的特例为原 则。日本在行政管理中,注意许可证制度的作用,需要得到 许可的领域是比较广泛的。特别是在有关经济生活的许可证 制度颇有特色。 美国的行政许可证制度伴随行政程序法的发展而不断得 到完善。1946年6月,美国总统杜鲁门签署公布了《联邦行 政程序法》,该法共有11章45条,其中第8章中具体规定了

上 包 括 了 许 可 证 方 面 的 制 度 。 许 可 证 的 含 义 与 内 容 也 有 不 同 的 表 述 。 如 在 英 国 ， 许 可 证 最 早 解 释 为 授 权 一 个 人 实 施 某 些 行 为 （ 特 别 是 指 实 行 逮 捕 或 搜 查 ） 的 书 面 依 据 ， 同 时 也 含 有 授 予 一 项 权 力 或 权 利 的 令 状 。 当 时 ， 许 可 证 通 常 只 能 在 其 被 签 发 的 城 市 或 郡 得 以 执 行 。 在 日 本 ， 行 政 许 可 制 度 建 于 ２ ０ 世 纪 ４ ０ 年 代 。 行 政 法 上 讲 的 许 可 主 要 指 解 除 法 律 上 的 限 制 和 禁 止 使 之 恢 复 自 由 ， 其 内 容 的 确 定 和 发 展 同 行 政 的 民 主 化 有 着 密 切 的 联 系 。 学 者 们 认 为 ， 行 政 许 可 实 际 上 是 行 政 机 关 与 公 民 之 间 的 相 互 关 系 问 题 ， 是 否 正 确 处 理 将 直 接 影 响 权 利 的 实 现 。 战 前 和 战 后 ， 许 可 证 制 度 经 过 了 多 次 改 革 ， １ ９ ４ １ 年 颁 布 了 《 对 许 可 认 可 、 认 定 等 简 化 处 理 行 政 事 务 令 》 。 其 中 规 定 ， 对 基 于 一 定 法 令 的 认 可 、 认 定 ， 行 政 厅 自 受 理 申 请 书 之 日 的 第 二 天 起 ３ ０ 天 内 不 作 出 认 可 、 认 许 时 ， 就 被 看 作 是 已 经 作 了 认 可 。 １ ９ ５ ３ 年 ， 为 了 进 一 步 简 化 行 政 程 序 ， 提 高 行 政 效 率 ， 颁 布 了 《 许 可 认 可 等 临 时 措 施 法 》 ， 其 中 规 定 ： 凡 不 需 要 认 可 许 可 ， 只 申 报 或 通 报 就 可 以 的 事 情 ， 可 以 认 为 其 它 的 法 律 也 包 括 此 种 认 可 许 可 等 方 面 的 委 任 立 法 。 该 法 允 许 有 较 多 的 例 外 情 况 ， 但 政 府 各 部 门 在 执 行 本 法 令 的 过 程 中 ， 一 般 规 定 了 以 此 公 认 的 特 例 为 原 则 。 日 本 在 行 政 管 理 中 ， 注 意 许 可 证 制 度 的 作 用 ， 需 要 得 到 许 可 的 领 域 是 比 较 广 泛 的 。 特 别 是 在 有 关 经 济 生 活 的 许 可 证 制 度 颇 有 特 色 。 美 国 的 行 政 许 可 证 制 度 伴 随 行 政 程 序 法 的 发 展 而 不 断 得 到 完 善 。 １ ９ ４ ６ 年 ６ 月 ， 美 国 总 统 杜 鲁 门 签 署 公 布 了 《 联 邦 行 政 程 序 法 》 ， 该 法 共 有 １ １ 章 ４ ５ 条 ， 其 中 第 ８ 章 中 具 体 规 定 了 １ ２ 中 外 许 可 证 制 度 的 理 论 与 实 务

中外许可证制度的理论与实务 许可证申请的决定、许可证的中止、吊销、终止的具体内容 与程序。许可证作为保护公民权利的一种程序呈现出不断司 法化的趋势。 许可证制度的基本功能 在现代社会中,行政管理是社会稳定和发展的重要形式 和条件,而许可证制度又是行政管理中的核心内容之一。管 理本身意味着一种控制功能,而控制功能则又通过许可证制 度来具体体现。也就是说,无控制则无许可,有许可则有控 制。从各国行政管理的具体实践看,许可证制度的完善不仅 关系到行政管理本身的效率,而且更重要的是它关系到国家 的政治稳定和社会秩序的安定。关于许可证制度的功能问题, 国内学者们提出了不少观点。如有些学者认为,许可制度的 意义在于:有利于国家对经济和其它方面的事务进行宏观调 控;有利于国家维护一定的经济秩序和社会秩序;有利于保 护个人、组织合法权益。也有学者提出,许可证制度是合理 分配和利用有限资源的必要手段,同时也是扬长避短、兴利 除弊的有效方式。国外的一些学者们在论及许可证制度的功 能时,特别强调权利与权力的协调性,通常从行政的公开性 与公正性角度分析许可证制度的具体功能。 许可证制度的功能主要表现在如下几个方面: (一)协调功能 协调功能是许可证制度的最基本的功能,其内容包括:1 协调行政机关与公民之间的相互利益关系,使两者处于相对

许 可 证 申 请 的 决 定 、 许 可 证 的 中 止 、 吊 销 、 终 止 的 具 体 内 容 与 程 序 。 许 可 证 作 为 保 护 公 民 权 利 的 一 种 程 序 呈 现 出 不 断 司 法 化 的 趋 势 。 三 、 许 可 证 制 度 的 基 本 功 能 在 现 代 社 会 中 ， 行 政 管 理 是 社 会 稳 定 和 发 展 的 重 要 形 式 和 条 件 ， 而 许 可 证 制 度 又 是 行 政 管 理 中 的 核 心 内 容 之 一 。 管 理 本 身 意 味 着 一 种 控 制 功 能 ， 而 控 制 功 能 则 又 通 过 许 可 证 制 度 来 具 体 体 现 。 也 就 是 说 ， 无 控 制 则 无 许 可 ， 有 许 可 则 有 控 制 。 从 各 国 行 政 管 理 的 具 体 实 践 看 ， 许 可 证 制 度 的 完 善 不 仅 关 系 到 行 政 管 理 本 身 的 效 率 ， 而 且 更 重 要 的 是 它 关 系 到 国 家 的 政 治 稳 定 和 社 会 秩 序 的 安 定 。 关 于 许 可 证 制 度 的 功 能 问 题 ， 国 内 学 者 们 提 出 了 不 少 观 点 。 如 有 些 学 者 认 为 ， 许 可 制 度 的 意 义 在 于 ： 有 利 于 国 家 对 经 济 和 其 它 方 面 的 事 务 进 行 宏 观 调 控 ； 有 利 于 国 家 维 护 一 定 的 经 济 秩 序 和 社 会 秩 序 ； 有 利 于 保 护 个 人 、 组 织 合 法 权 益 。 也 有 学 者 提 出 ， 许 可 证 制 度 是 合 理 分 配 和 利 用 有 限 资 源 的 必 要 手 段 ， 同 时 也 是 扬 长 避 短 、 兴 利 除 弊 的 有 效 方 式 。 国 外 的 一 些 学 者 们 在 论 及 许 可 证 制 度 的 功 能 时 ， 特 别 强 调 权 利 与 权 力 的 协 调 性 ， 通 常 从 行 政 的 公 开 性 与 公 正 性 角 度 分 析 许 可 证 制 度 的 具 体 功 能 。 许 可 证 制 度 的 功 能 主 要 表 现 在 如 下 几 个 方 面 ： （ 一 ） 协 调 功 能 协 调 功 能 是 许 可 证 制 度 的 最 基 本 的 功 能 ， 其 内 容 包 括 ： １ ． 协 调 行 政 机 关 与 公 民 之 间 的 相 互 利 益 关 系 ， 使 两 者 处 于 相 对 中 外 许 可 证 制 度 的 理 论 与 实 务 １ ３

14 中外许可证制度的理论与实务 平衡的状态。行政机关作为行政管理的组织者,有权控制国 家生活中公民的活动,以保证社会秩序的稳定。控制虽有多 种方式,但最基本的方式就是通过许可证制度,按照法律规 定的要求赋予行政管理相对人以从事某种活动的资格或能 力。从行政管理相对人角度而言,所要从事的各种领域中,需 要取得相应的资格,并领取许可证。双方的条件和要求之间 是否形成一定的平衡,这是许可证制度发挥作用的重要前提 2.协调行政机关内部的各种关系。不同的许可证有不同的主 管机关,主管机关内部的工作程序和不同的主管机关之间在 工作程序上是否协调,也对许可证制度产生影响。3.协调行 政管理中产生的各种纠纷。在国家与个人、国家与集体、个 人与个人之间经常发生围绕利益关系的纠纷,这种纠纷的解 决通常以许可证的纠纷程序来解决。从一般意义上讲,通过 许可证制度合理地协调各种利益的话,可以减少法律纠纷,有 利于社会生活的稳定。 C二)保护功能 许可证制度的思想基础是依法行政原则,它在广泛的行 政管理活动中发挥着保护功能。这种保护功能主要体现在以 下三个方面:首先,许可证制度保护公民的合法权益。公民 通常成为行政管理相对人,与行政机关相比,它处于一种被 动地位。行政权的广泛性与权力性,很容易侵犯公民的权利 和自由。特别是在许可领域,如果许可的条件和程序不民主, 缺乏公开性的话,公民的合法权益难以得到保护。因此,许 可证制度的功能中需要特别强调保护公民权利的必要性。其 次,许可证制度保护行政机关依法行政。从行政机关与公民

平 衡 的 状 态 。 行 政 机 关 作 为 行 政 管 理 的 组 织 者 ， 有 权 控 制 国 家 生 活 中 公 民 的 活 动 ， 以 保 证 社 会 秩 序 的 稳 定 。 控 制 虽 有 多 种 方 式 ， 但 最 基 本 的 方 式 就 是 通 过 许 可 证 制 度 ， 按 照 法 律 规 定 的 要 求 赋 予 行 政 管 理 相 对 人 以 从 事 某 种 活 动 的 资 格 或 能 力 。 从 行 政 管 理 相 对 人 角 度 而 言 ， 所 要 从 事 的 各 种 领 域 中 ， 需 要 取 得 相 应 的 资 格 ， 并 领 取 许 可 证 。 双 方 的 条 件 和 要 求 之 间 是 否 形 成 一 定 的 平 衡 ， 这 是 许 可 证 制 度 发 挥 作 用 的 重 要 前 提 。 ２ ． 协 调 行 政 机 关 内 部 的 各 种 关 系 。 不 同 的 许 可 证 有 不 同 的 主 管 机 关 ， 主 管 机 关 内 部 的 工 作 程 序 和 不 同 的 主 管 机 关 之 间 在 工 作 程 序 上 是 否 协 调 ， 也 对 许 可 证 制 度 产 生 影 响 。 ３ ． 协 调 行 政 管 理 中 产 生 的 各 种 纠 纷 。 在 国 家 与 个 人 、 国 家 与 集 体 、 个 人 与 个 人 之 间 经 常 发 生 围 绕 利 益 关 系 的 纠 纷 ， 这 种 纠 纷 的 解 决 通 常 以 许 可 证 的 纠 纷 程 序 来 解 决 。 从 一 般 意 义 上 讲 ， 通 过 许 可 证 制 度 合 理 地 协 调 各 种 利 益 的 话 ， 可 以 减 少 法 律 纠 纷 ， 有 利 于 社 会 生 活 的 稳 定 。 （ 二 ） 保 护 功 能 许 可 证 制 度 的 思 想 基 础 是 依 法 行 政 原 则 ， 它 在 广 泛 的 行 政 管 理 活 动 中 发 挥 着 保 护 功 能 。 这 种 保 护 功 能 主 要 体 现 在 以 下 三 个 方 面 ： 首 先 ， 许 可 证 制 度 保 护 公 民 的 合 法 权 益 。 公 民 通 常 成 为 行 政 管 理 相 对 人 ， 与 行 政 机 关 相 比 ， 它 处 于 一 种 被 动 地 位 。 行 政 权 的 广 泛 性 与 权 力 性 ， 很 容 易 侵 犯 公 民 的 权 利 和 自 由 。 特 别 是 在 许 可 领 域 ， 如 果 许 可 的 条 件 和 程 序 不 民 主 ， 缺 乏 公 开 性 的 话 ， 公 民 的 合 法 权 益 难 以 得 到 保 护 。 因 此 ， 许 可 证 制 度 的 功 能 中 需 要 特 别 强 调 保 护 公 民 权 利 的 必 要 性 。 其 次 ， 许 可 证 制 度 保 护 行 政 机 关 依 法 行 政 。 从 行 政 机 关 与 公 民 １ ４ 中 外 许 可 证 制 度 的 理 论 与 实 务

中外许可证制度的理论与实务 的相互关系而言,行政机关从事大量的行政许可活动,这对 社会秩序的稳定是十分必要的。当然在两种保护功能中,保 护公民权益相对来说更为重要,更具有现实意义。最后,保 护功能中还包括自然资源和生态平衡的保护。在现代社会中, 自然资源的短缺现象比较严重,由此而导致生态平衡的破坏。 因此,国家需要通过许可证制度保证自然资源的合理利用,严 格许可程序。在各国的许可证制度中,有关保护自然资源的 内容占有相当大的比重。如我国已建立了土地征用、林木采 伐、特许猎捕证、渔业捕捞许可、野生动物驯养繁殖许可、矿 产资源勘査、石油及天然气勘查、石油及天然气滚动勘探、天 然气采矿等方面的许可证制度。比如,采矿登记许可证制度 中规定,凡在中华人民共和国领域及管辖海域开采矿产资源 的全民所有制矿山企业,包括有矿山的全民所有制企业,必 须办理采矿登记手续,取得采矿权。而且不同级别的矿山企 业和开采不同种类的矿产,分别由不同的机关办理采矿登记 在日本、韩国、新加坡等国在经济发展过程中,也重视以许 可证制度保护自然资源与生态平衡,其许可程序是比较严格 三)调控功能 调控功能主要是针对经济生活的管理而言的。在实行市 场经济体制下,国家对市场的宏观调控是不可缺少的。宏观 调控在各国成为国家管理经济的一种有效手段。如日本政府 在管理经济的过程中,通常采用一定的计划手段,以调整物 质供求和稳定,以及产业结构的合理化和现代化。1955年以 来,日本颁布了不少有关保证宏观调控的法律、法令,如

的 相 互 关 系 而 言 ， 行 政 机 关 从 事 大 量 的 行 政 许 可 活 动 ， 这 对 社 会 秩 序 的 稳 定 是 十 分 必 要 的 。 当 然 在 两 种 保 护 功 能 中 ， 保 护 公 民 权 益 相 对 来 说 更 为 重 要 ， 更 具 有 现 实 意 义 。 最 后 ， 保 护 功 能 中 还 包 括 自 然 资 源 和 生 态 平 衡 的 保 护 。 在 现 代 社 会 中 ， 自 然 资 源 的 短 缺 现 象 比 较 严 重 ， 由 此 而 导 致 生 态 平 衡 的 破 坏 。 因 此 ， 国 家 需 要 通 过 许 可 证 制 度 保 证 自 然 资 源 的 合 理 利 用 ， 严 格 许 可 程 序 。 在 各 国 的 许 可 证 制 度 中 ， 有 关 保 护 自 然 资 源 的 内 容 占 有 相 当 大 的 比 重 。 如 我 国 已 建 立 了 土 地 征 用 、 林 木 采 伐 、 特 许 猎 捕 证 、 渔 业 捕 捞 许 可 、 野 生 动 物 驯 养 繁 殖 许 可 、 矿 产 资 源 勘 查 、 石 油 及 天 然 气 勘 查 、 石 油 及 天 然 气 滚 动 勘 探 、 天 然 气 采 矿 等 方 面 的 许 可 证 制 度 。 比 如 ， 采 矿 登 记 许 可 证 制 度 中 规 定 ， 凡 在 中 华 人 民 共 和 国 领 域 及 管 辖 海 域 开 采 矿 产 资 源 的 全 民 所 有 制 矿 山 企 业 ， 包 括 有 矿 山 的 全 民 所 有 制 企 业 ， 必 须 办 理 采 矿 登 记 手 续 ， 取 得 采 矿 权 。 而 且 不 同 级 别 的 矿 山 企 业 和 开 采 不 同 种 类 的 矿 产 ， 分 别 由 不 同 的 机 关 办 理 采 矿 登 记 。 在 日 本 、 韩 国 、 新 加 坡 等 国 在 经 济 发 展 过 程 中 ， 也 重 视 以 许 可 证 制 度 保 护 自 然 资 源 与 生 态 平 衡 ， 其 许 可 程 序 是 比 较 严 格 的 。 （ 三 ） 调 控 功 能 调 控 功 能 主 要 是 针 对 经 济 生 活 的 管 理 而 言 的 。 在 实 行 市 场 经 济 体 制 下 ， 国 家 对 市 场 的 宏 观 调 控 是 不 可 缺 少 的 。 宏 观 调 控 在 各 国 成 为 国 家 管 理 经 济 的 一 种 有 效 手 段 。 如 日 本 政 府 在 管 理 经 济 的 过 程 中 ， 通 常 采 用 一 定 的 计 划 手 段 ， 以 调 整 物 质 供 求 和 稳 定 ， 以 及 产 业 结 构 的 合 理 化 和 现 代 化 。 １ ９ ５ ５ 年 以 来 ， 日 本 颁 布 了 不 少 有 关 保 证 宏 观 调 控 的 法 律 、 法 令 ， 如 中 外 许 可 证 制 度 的 理 论 与 实 务 １ ５

中外许可证制度的理论与实务 《煤炭矿业合理化临时措施法》、《蔬菜生产交售稳定法》、《关 于农业振兴地区整顿的法律》等。日本政府的宏观调控,有 的不通过法律,而是通过行政指导、行政计划等形式,它虽 本身没有法律的约束力,但实际上如果一个企业违反相应计 划的话,则会受到有关行政部门的干预,并以许可证形式加 以控制。 被称之为亚洲“四小龙”之一的韩国在经济发展过程中 为保证经济运行的正常秩序,特别是资源的有效配置和利用, 强化政府的宏观控制。为此,自60年代起,韩国建立了政府 主导下的宏观经济运营体制。这种宏观调控,保证了资源分 配的方向和实效,促进了重点建设和经济增长。当然,这种 体制也暴露出了自身的一些缺陷,于是80年代后逐渐向“民 间主导型”的经济过渡。在国民经济的宏观调控方面,主要 有《国有财产法》、《援护财产处理法》、《国有债权管理法》、 《政府投资机关管理基本法》、《物价安定及公正交易的法律》 《流通产业近代化促进法》、《财政证券法》等。 法国对经济的宏观控制,通常以制订经济计划的形式进 行。有关编制和执行计划的工作委托给计划总局。如在《农 业法典》中对土地的使用、对粮食、葡萄、橄榄树、甜菜等 植物的经营建立了严格的许可程序。在《矿山法典》中具体 规定,经营矿山必须根据许可状或租让书,由部长命令发给, 期限5年。许可状产生的权利为不动产,只有经部长许可才 能抵押或转让。 在德国,许可证制度对经济的发展起着重要保障作用。自 1949年起开始制定反垄断法,授权政府以反垄断形式管理经

《 煤 炭 矿 业 合 理 化 临 时 措 施 法 》 、 《 蔬 菜 生 产 交 售 稳 定 法 》 、 《 关 于 农 业 振 兴 地 区 整 顿 的 法 律 》 等 。 日 本 政 府 的 宏 观 调 控 ， 有 的 不 通 过 法 律 ， 而 是 通 过 行 政 指 导 、 行 政 计 划 等 形 式 ， 它 虽 本 身 没 有 法 律 的 约 束 力 ， 但 实 际 上 如 果 一 个 企 业 违 反 相 应 计 划 的 话 ， 则 会 受 到 有 关 行 政 部 门 的 干 预 ， 并 以 许 可 证 形 式 加 以 控 制 。 被 称 之 为 亚 洲 “ 四 小 龙 ” 之 一 的 韩 国 在 经 济 发 展 过 程 中 ， 为 保 证 经 济 运 行 的 正 常 秩 序 ， 特 别 是 资 源 的 有 效 配 置 和 利 用 ， 强 化 政 府 的 宏 观 控 制 。 为 此 ， 自 ６ ０ 年 代 起 ， 韩 国 建 立 了 政 府 主 导 下 的 宏 观 经 济 运 营 体 制 。 这 种 宏 观 调 控 ， 保 证 了 资 源 分 配 的 方 向 和 实 效 ， 促 进 了 重 点 建 设 和 经 济 增 长 。 当 然 ， 这 种 体 制 也 暴 露 出 了 自 身 的 一 些 缺 陷 ， 于 是 ８ ０ 年 代 后 逐 渐 向 “ 民 间 主 导 型 ” 的 经 济 过 渡 。 在 国 民 经 济 的 宏 观 调 控 方 面 ， 主 要 有 《 国 有 财 产 法 》 、 《 援 护 财 产 处 理 法 》 、 《 国 有 债 权 管 理 法 》 、 《 政 府 投 资 机 关 管 理 基 本 法 》 、 《 物 价 安 定 及 公 正 交 易 的 法 律 》 、 《 流 通 产 业 近 代 化 促 进 法 》 、 《 财 政 证 券 法 》 等 。 法 国 对 经 济 的 宏 观 控 制 ， 通 常 以 制 订 经 济 计 划 的 形 式 进 行 。 有 关 编 制 和 执 行 计 划 的 工 作 委 托 给 计 划 总 局 。 如 在 《 农 业 法 典 》 中 对 土 地 的 使 用 、 对 粮 食 、 葡 萄 、 橄 榄 树 、 甜 菜 等 植 物 的 经 营 建 立 了 严 格 的 许 可 程 序 。 在 《 矿 山 法 典 》 中 具 体 规 定 ， 经 营 矿 山 必 须 根 据 许 可 状 或 租 让 书 ， 由 部 长 命 令 发 给 ， 期 限 ５ 年 。 许 可 状 产 生 的 权 利 为 不 动 产 ， 只 有 经 部 长 许 可 才 能 抵 押 或 转 让 。 在 德 国 ， 许 可 证 制 度 对 经 济 的 发 展 起 着 重 要 保 障 作 用 。 自 １ ９ ４ ９ 年 起 开 始 制 定 反 垄 断 法 ， 授 权 政 府 以 反 垄 断 形 式 管 理 经 １ ６ 中 外 许 可 证 制 度 的 理 论 与 实 务