《中外许可证制度的理论与实务》电子书

中外许可证制度的理论与实务 “一般的禁止”是与绝对的禁止相对而言的。根据国家法律和 基本政策的规定,对没有保留许可的禁止是绝对的禁止。从 个国家的具体情况而言,许可的性质、内容和范围等主要 取决于该国的实际情况,并随着社会关系的变化而不断变化。 许可作为行政机关进行行政管理的一种行政行为,它通 常以证书的形式表现。用来证明某个人或组织具有某种能力 或资格的证书通常称之为许可证。许可证既是国家对行政管 理相对人从事某种活动的一种法律上的认可,同时对行政管 理相对人本身而言是一种得到法律保护的凭证。 二)许可的性质 关于许可的性质,学者们有不同的主张。有的学者认为, 许可在性质上是一种特许,即个人或组织所申请许可的事项 对一般人是禁止的,但不是对任何人都禁止。也有学者认 为,许可的性质是一种命令行为。第三种意见认为,许可是 使权利的行使成为可能的一种形成行为。从一般意义上讲,许 可是命令行为的一种形式,涉及人们的具体利益关系。 从许可的性质看,它不同于设定一定的权利或权利能力 的特许。但两者正出现相对化趋势,许可中有羁束行为和裁 量行为两种因素,其性质上看从单一走向多元化。 通过许可行为,行政管理相对人得到相应的利益,这种 利益通常是“法律上保护的利益”。其主要原因是,随着福利 ①参见江必新、周卫平:《行政程序法概论》,北京师范学院出版社版,第 ②参见[韩)金南辰:《行政法》(2),法文社,第203页

“ 一 般 的 禁 止 ” 是 与 绝 对 的 禁 止 相 对 而 言 的 。 根 据 国 家 法 律 和 基 本 政 策 的 规 定 ， 对 没 有 保 留 许 可 的 禁 止 是 绝 对 的 禁 止 。 从 一 个 国 家 的 具 体 情 况 而 言 ， 许 可 的 性 质 、 内 容 和 范 围 等 主 要 取 决 于 该 国 的 实 际 情 况 ， 并 随 着 社 会 关 系 的 变 化 而 不 断 变 化 。 许 可 作 为 行 政 机 关 进 行 行 政 管 理 的 一 种 行 政 行 为 ， 它 通 常 以 证 书 的 形 式 表 现 。 用 来 证 明 某 个 人 或 组 织 具 有 某 种 能 力 或 资 格 的 证 书 通 常 称 之 为 许 可 证 。 许 可 证 既 是 国 家 对 行 政 管 理 相 对 人 从 事 某 种 活 动 的 一 种 法 律 上 的 认 可 ， 同 时 对 行 政 管 理 相 对 人 本 身 而 言 是 一 种 得 到 法 律 保 护 的 凭 证 。 （ 二 ） 许 可 的 性 质 关 于 许 可 的 性 质 ， 学 者 们 有 不 同 的 主 张 。 有 的 学 者 认 为 ， 许 可 在 性 质 上 是 一 种 特 许 ， 即 个 人 或 组 织 所 申 请 许 可 的 事 项 对 一 般 人 是 禁 止 的 ， 但 不 是 对 任 何 人 都 禁 止 ① 。 也 有 学 者 认 为 ， 许 可 的 性 质 是 一 种 命 令 行 为 ② 。 第 三 种 意 见 认 为 ， 许 可 是 使 权 利 的 行 使 成 为 可 能 的 一 种 形 成 行 为 。 从 一 般 意 义 上 讲 ， 许 可 是 命 令 行 为 的 一 种 形 式 ， 涉 及 人 们 的 具 体 利 益 关 系 。 从 许 可 的 性 质 看 ， 它 不 同 于 设 定 一 定 的 权 利 或 权 利 能 力 的 特 许 。 但 两 者 正 出 现 相 对 化 趋 势 ， 许 可 中 有 羁 束 行 为 和 裁 量 行 为 两 种 因 素 ， 其 性 质 上 看 从 单 一 走 向 多 元 化 。 通 过 许 可 行 为 ， 行 政 管 理 相 对 人 得 到 相 应 的 利 益 ， 这 种 利 益 通 常 是 “ 法 律 上 保 护 的 利 益 ” 。 其 主 要 原 因 是 ， 随 着 福 利 ２ 中 外 许 可 证 制 度 的 理 论 与 实 务 ① ② 参 见 〔 韩 〕 金 南 辰 ： 《 行 政 法 》 （ ２ ） ， 法 文 社 ， 第 ２ ０ ３ 页 。 参 见 江 必 新 、 周 卫 平 ： 《 行 政 程 序 法 概 论 》 ， 北 京 师 范 学 院 出 版 社 版 ， 第 １ ０ ９ 页

中外许可证制度的理论与实务 行政的发展,反射利益逐渐减少,诉的利益日益扩大。比如, 在营业许可中,赋予经营义务本身已说明许可超越了单纯的 命令行为性质,具有一定的设定义务的性质。接受许可的相 对人应履行的义务并不是许可的法律效果,而是法律或法规 规定的直接的效果。 许可证的颁发是行政机关的一种职权,如没有法律的特 殊规定,这种职权通常属于羁束裁量,行政机关有权在法律 规定的范围内作出许可或不许可的决定 ∈三)许可的分类 根据许可的对象和目的,可以从不同角度进行分类。主 要分类方法有: 1.根据许可的对象,可以把许可分对人的许可、对物的 许可和混合许可。对人的许可主要是依据人的能力、知识等 主观因素来确定许可的方式和内容;对物的许可主要是以物 件的内容、状态等客观要素为对象而进行的许可,如建筑许 可;混合许可则包含人和物的二重因素,比如枪支管理许可、 火药制造许可、核材料许可等。在混合许可中,物的因素是 通过人的因素来起作用的,两者具有不可分割的联系 2.根据许可的目的,可以把许可分警察许可、规制许可、 财政许可、军事许可。每一种许可按其内容和特点,又进 步分为不同形式的许可。比如,治安管理方面的许可、食品 卫生方面许可、保护自然资源和生态环境方面的许可、产品 质量方面的许可、有关出入境方面的许可、有关调控经济生 活方面的许可、有关文化和出版方面的许可等。上述的许可 形式虽有一定的内在联系,但许可的性质则有所不同。比如

行 政 的 发 展 ， 反 射 利 益 逐 渐 减 少 ， 诉 的 利 益 日 益 扩 大 。 比 如 ， 在 营 业 许 可 中 ， 赋 予 经 营 义 务 本 身 已 说 明 许 可 超 越 了 单 纯 的 命 令 行 为 性 质 ， 具 有 一 定 的 设 定 义 务 的 性 质 。 接 受 许 可 的 相 对 人 应 履 行 的 义 务 并 不 是 许 可 的 法 律 效 果 ， 而 是 法 律 或 法 规 规 定 的 直 接 的 效 果 。 许 可 证 的 颁 发 是 行 政 机 关 的 一 种 职 权 ， 如 没 有 法 律 的 特 殊 规 定 ， 这 种 职 权 通 常 属 于 羁 束 裁 量 ， 行 政 机 关 有 权 在 法 律 规 定 的 范 围 内 作 出 许 可 或 不 许 可 的 决 定 。 （ 三 ） 许 可 的 分 类 根 据 许 可 的 对 象 和 目 的 ， 可 以 从 不 同 角 度 进 行 分 类 。 主 要 分 类 方 法 有 ： １ ． 根 据 许 可 的 对 象 ， 可 以 把 许 可 分 对 人 的 许 可 、 对 物 的 许 可 和 混 合 许 可 。 对 人 的 许 可 主 要 是 依 据 人 的 能 力 、 知 识 等 主 观 因 素 来 确 定 许 可 的 方 式 和 内 容 ； 对 物 的 许 可 主 要 是 以 物 件 的 内 容 、 状 态 等 客 观 要 素 为 对 象 而 进 行 的 许 可 ， 如 建 筑 许 可 ； 混 合 许 可 则 包 含 人 和 物 的 二 重 因 素 ， 比 如 枪 支 管 理 许 可 、 火 药 制 造 许 可 、 核 材 料 许 可 等 。 在 混 合 许 可 中 ， 物 的 因 素 是 通 过 人 的 因 素 来 起 作 用 的 ， 两 者 具 有 不 可 分 割 的 联 系 。 ２ ． 根 据 许 可 的 目 的 ， 可 以 把 许 可 分 警 察 许 可 、 规 制 许 可 、 财 政 许 可 、 军 事 许 可 。 每 一 种 许 可 按 其 内 容 和 特 点 ， 又 进 一 步 分 为 不 同 形 式 的 许 可 。 比 如 ， 治 安 管 理 方 面 的 许 可 、 食 品 卫 生 方 面 许 可 、 保 护 自 然 资 源 和 生 态 环 境 方 面 的 许 可 、 产 品 质 量 方 面 的 许 可 、 有 关 出 入 境 方 面 的 许 可 、 有 关 调 控 经 济 生 活 方 面 的 许 可 、 有 关 文 化 和 出 版 方 面 的 许 可 等 。 上 述 的 许 可 形 式 虽 有 一 定 的 内 在 联 系 ， 但 许 可 的 性 质 则 有 所 不 同 。 比 如 ， 中 外 许 可 证 制 度 的 理 论 与 实 务 ３

4 中外许可证制度的理论与实务 在有些国家对经济生活的许可采取比较缓和的方式,但对政 治生活方面的许可则采取严格管理的方式。具体颁发许可证 的程序和许可证范围,随许可性质的变化而有不同的特点。3 根据许可的范围,通常分为一般许可和特殊许可。一般许可 对申请者本人没有特殊的限制,申请者按照许可程序向有关 行政机关提出申请即可。在世界各国的许可证制度中,大部 分许可属于一般性许可。特殊许可对申请者提出了特殊要求, 除符合法律上规定的一般条件外,对申请者的条件进行特殊 限制的许可。如在我国,国家对彩色电视机实行专营管理,取 得《彩色电视机专营许可证》的条件中就有这种限制条件,即 须是严格执行彩色电视机专营有关规定、执行国家物价和税 收政策的国有企业;经销彩色电视机时间在2年以上:具备 定的资金实力等。 4.根据许可的效力,通常分为可放弃的许可和不可放弃 的许可。在领取许可证以后,有些当事人根据需要,可以放 弃因许可而带来的权利。如生产许可证,取得许可证以后,可 以不生产某种产品等。但有些许可证则有严格的时间限制,即 如不按照许可证规定的期限行使相应权利的话,许可证的发 照机关有权收回许可,申请者自然失去某种权利。如《中华 人民共和国土地管理法》第19条中规定,未经原批准机关同 意,连续二年未使用的,由土地管理部门报县级以上人民政 府批准,收回用地单位的土地使用权 5.根据许可证的形式,可分为附条件的许可和不附条件 的许可。在取得许可证时,有的许可证已把有关许可的内容 都规定在许可证之中,无须另外附条件;但有的许可证的申

在 有 些 国 家 对 经 济 生 活 的 许 可 采 取 比 较 缓 和 的 方 式 ， 但 对 政 治 生 活 方 面 的 许 可 则 采 取 严 格 管 理 的 方 式 。 具 体 颁 发 许 可 证 的 程 序 和 许 可 证 范 围 ， 随 许 可 性 质 的 变 化 而 有 不 同 的 特 点 。 ３ ． 根 据 许 可 的 范 围 ， 通 常 分 为 一 般 许 可 和 特 殊 许 可 。 一 般 许 可 对 申 请 者 本 人 没 有 特 殊 的 限 制 ， 申 请 者 按 照 许 可 程 序 向 有 关 行 政 机 关 提 出 申 请 即 可 。 在 世 界 各 国 的 许 可 证 制 度 中 ， 大 部 分 许 可 属 于 一 般 性 许 可 。 特 殊 许 可 对 申 请 者 提 出 了 特 殊 要 求 ， 除 符 合 法 律 上 规 定 的 一 般 条 件 外 ， 对 申 请 者 的 条 件 进 行 特 殊 限 制 的 许 可 。 如 在 我 国 ， 国 家 对 彩 色 电 视 机 实 行 专 营 管 理 ， 取 得 《 彩 色 电 视 机 专 营 许 可 证 》 的 条 件 中 就 有 这 种 限 制 条 件 ， 即 须 是 严 格 执 行 彩 色 电 视 机 专 营 有 关 规 定 、 执 行 国 家 物 价 和 税 收 政 策 的 国 有 企 业 ； 经 销 彩 色 电 视 机 时 间 在 ２ 年 以 上 ； 具 备 一 定 的 资 金 实 力 等 。 ４ ． 根 据 许 可 的 效 力 ， 通 常 分 为 可 放 弃 的 许 可 和 不 可 放 弃 的 许 可 。 在 领 取 许 可 证 以 后 ， 有 些 当 事 人 根 据 需 要 ， 可 以 放 弃 因 许 可 而 带 来 的 权 利 。 如 生 产 许 可 证 ， 取 得 许 可 证 以 后 ， 可 以 不 生 产 某 种 产 品 等 。 但 有 些 许 可 证 则 有 严 格 的 时 间 限 制 ， 即 如 不 按 照 许 可 证 规 定 的 期 限 行 使 相 应 权 利 的 话 ， 许 可 证 的 发 照 机 关 有 权 收 回 许 可 ， 申 请 者 自 然 失 去 某 种 权 利 。 如 《 中 华 人 民 共 和 国 土 地 管 理 法 》 第 １ ９ 条 中 规 定 ， 未 经 原 批 准 机 关 同 意 ， 连 续 二 年 未 使 用 的 ， 由 土 地 管 理 部 门 报 县 级 以 上 人 民 政 府 批 准 ， 收 回 用 地 单 位 的 土 地 使 用 权 。 ５ ． 根 据 许 可 证 的 形 式 ， 可 分 为 附 条 件 的 许 可 和 不 附 条 件 的 许 可 。 在 取 得 许 可 证 时 ， 有 的 许 可 证 已 把 有 关 许 可 的 内 容 都 规 定 在 许 可 证 之 中 ， 无 须 另 外 附 条 件 ； 但 有 的 许 可 证 的 申 ４ 中 外 许 可 证 制 度 的 理 论 与 实 务

中外许可证制度的理论与实务 5 请需要附相应的文件,如办理《锅炉使用登记证》的单位,应 向负责登记的机关交验《蒸汽锅炉安全监察规程》或《热水 锅炉安全技术监察规程》规定的与安全有关的工厂技术资料 等 此外,从许可的具体运用中还可以把许可分为其它种类 以上的五种形式只是许可的最基本的分类。 四)许可的形式 许可作为一种行政行为,通过一定的形式存在和发展。许 可就其本质而言是以一般禁止的存在为其前提而进行的行政 行为,因此,它的对象通常限于符合一定条件的多数人。从 般意义上讲,许可并不一定需要一种形式,它主要表现为 不要式行为。但从实际行政许可证制度的作用看,为了明确 许可的性质、内容与监督,多数许可采用要式行为形式。要 式行为中通常包括:许可证主管机关、被许可人的情况、许 可范围与性质、许可的期限和其它要求等。 二、许可证制度的产生与发展 许可证制度是有关许可证的申请、审查、颁发、撤销与 废止、监督等方面各种规范的总和。它是国家行政管理制度 的重要组成部分,是国家调整政治和经济生活的基本手段。许 可证制度的基本内容包括许可证制度的基本原则、许可证申 请的条件、许可证申请程序、许可证主管机关的组织及其职 权、许可证颁发条件与程序、许可证的管理、许可证纠纷的 解决程序等。其中,许可证的申请与审查是许可证制度发挥

请 需 要 附 相 应 的 文 件 ， 如 办 理 《 锅 炉 使 用 登 记 证 》 的 单 位 ， 应 向 负 责 登 记 的 机 关 交 验 《 蒸 汽 锅 炉 安 全 监 察 规 程 》 或 《 热 水 锅 炉 安 全 技 术 监 察 规 程 》 规 定 的 与 安 全 有 关 的 工 厂 技 术 资 料 等 。 此 外 ， 从 许 可 的 具 体 运 用 中 还 可 以 把 许 可 分 为 其 它 种 类 。 以 上 的 五 种 形 式 只 是 许 可 的 最 基 本 的 分 类 。 （ 四 ） 许 可 的 形 式 许 可 作 为 一 种 行 政 行 为 ， 通 过 一 定 的 形 式 存 在 和 发 展 。 许 可 就 其 本 质 而 言 是 以 一 般 禁 止 的 存 在 为 其 前 提 而 进 行 的 行 政 行 为 ， 因 此 ， 它 的 对 象 通 常 限 于 符 合 一 定 条 件 的 多 数 人 。 从 一 般 意 义 上 讲 ， 许 可 并 不 一 定 需 要 一 种 形 式 ， 它 主 要 表 现 为 不 要 式 行 为 。 但 从 实 际 行 政 许 可 证 制 度 的 作 用 看 ， 为 了 明 确 许 可 的 性 质 、 内 容 与 监 督 ， 多 数 许 可 采 用 要 式 行 为 形 式 。 要 式 行 为 中 通 常 包 括 ： 许 可 证 主 管 机 关 、 被 许 可 人 的 情 况 、 许 可 范 围 与 性 质 、 许 可 的 期 限 和 其 它 要 求 等 。 二 、 许 可 证 制 度 的 产 生 与 发 展 许 可 证 制 度 是 有 关 许 可 证 的 申 请 、 审 查 、 颁 发 、 撤 销 与 废 止 、 监 督 等 方 面 各 种 规 范 的 总 和 。 它 是 国 家 行 政 管 理 制 度 的 重 要 组 成 部 分 ， 是 国 家 调 整 政 治 和 经 济 生 活 的 基 本 手 段 。 许 可 证 制 度 的 基 本 内 容 包 括 许 可 证 制 度 的 基 本 原 则 、 许 可 证 申 请 的 条 件 、 许 可 证 申 请 程 序 、 许 可 证 主 管 机 关 的 组 织 及 其 职 权 、 许 可 证 颁 发 条 件 与 程 序 、 许 可 证 的 管 理 、 许 可 证 纠 纷 的 解 决 程 序 等 。 其 中 ， 许 可 证 的 申 请 与 审 查 是 许 可 证 制 度 发 挥 中 外 许 可 证 制 度 的 理 论 与 实 务 ５

中外许可证制度的理论与实务 作用的重要前提 ()中国许可证制度的发展 许可证制度是商品经济发展的必然产物,是适应国家经 济管理科学化、规范化、法律化的客观要求而发展的。 1.旧中国许可证制度发展 (1)先秦时期的手工业及商业管理 《逸周书·大聚篇》中载:“春三月,山林不登斧,以成 草木之长。夏三月,川泽不入网罟,以成鱼鳖之长”。据说这 是大禹时发布的一条禁令。这是见之最早的官方干预限禁社 会经济的规定之 商代已有专门从事某类手工业的氏族,并有专职管理手 工业的官吏,所谓“尹工”、“司工”等等。 降及西周,官府对手工业及商业的垄断己日臻完备。《国 语·晋语》称“工商食官”。其时的“司空”、“司工”已是位 居六卿之一,所谓“国有六职,百工与居一焉”。通过对商业 市场的管制来制约手工业的生产。有“不中不粥”之制。如 宗庙之器,不粥于市”,“用器不中度,不粥于市”,“木不中 伐,不粥于市”等等。表明官府对一定物品(宗庙之器)和 不合格产品(用器不中度)禁止交易,违者依法制裁 春秋中后期,一度官私手工业并存,手工业者所受官府 束缚大为减轻,“百工居肄,以成其事”。官府多以专业匠人 率聚刑徒从事手工业生产。管理机构一般由“造者”、“主造 者”和“监造者”三级组成。每道工序均要受工师监督及监 ①“不中不粥”:中,合格 卖:不合格不卖

作 用 的 重 要 前 提 。 （ 一 ） 中 国 许 可 证 制 度 的 发 展 许 可 证 制 度 是 商 品 经 济 发 展 的 必 然 产 物 ， 是 适 应 国 家 经 济 管 理 科 学 化 、 规 范 化 、 法 律 化 的 客 观 要 求 而 发 展 的 。 １ ． 旧 中 国 许 可 证 制 度 发 展 （ １ ） 先 秦 时 期 的 手 工 业 及 商 业 管 理 《 逸 周 书 · 大 聚 篇 》 中 载 ： “ 春 三 月 ， 山 林 不 登 斧 ， 以 成 草 木 之 长 。 夏 三 月 ， 川 泽 不 入 网 罟 ， 以 成 鱼 鳖 之 长 ” 。 据 说 这 是 大 禹 时 发 布 的 一 条 禁 令 。 这 是 见 之 最 早 的 官 方 干 预 限 禁 社 会 经 济 的 规 定 之 一 。 商 代 已 有 专 门 从 事 某 类 手 工 业 的 氏 族 ， 并 有 专 职 管 理 手 工 业 的 官 吏 ， 所 谓 “ 尹 工 ” 、 “ 司 工 ” 等 等 。 降 及 西 周 ， 官 府 对 手 工 业 及 商 业 的 垄 断 已 日 臻 完 备 。 《 国 语 · 晋 语 》 称 “ 工 商 食 官 ” 。 其 时 的 “ 司 空 ” 、 “ 司 工 ” 已 是 位 居 六 卿 之 一 ， 所 谓 “ 国 有 六 职 ， 百 工 与 居 一 焉 ” 。 通 过 对 商 业 市 场 的 管 制 来 制 约 手 工 业 的 生 产 。 有 “ 不 中 不 粥 ” 之 制 ① 。 如 “ 宗 庙 之 器 ， 不 粥 于 市 ” ， “ 用 器 不 中 度 ， 不 粥 于 市 ” ， “ 木 不 中 伐 ， 不 粥 于 市 ” 等 等 。 表 明 官 府 对 一 定 物 品 （ 宗 庙 之 器 ） 和 不 合 格 产 品 （ 用 器 不 中 度 ） 禁 止 交 易 ， 违 者 依 法 制 裁 。 春 秋 中 后 期 ， 一 度 官 私 手 工 业 并 存 ， 手 工 业 者 所 受 官 府 束 缚 大 为 减 轻 ， “ 百 工 居 肄 ， 以 成 其 事 ” 。 官 府 多 以 专 业 匠 人 率 聚 刑 徒 从 事 手 工 业 生 产 。 管 理 机 构 一 般 由 “ 造 者 ” 、 “ 主 造 者 ” 和 “ 监 造 者 ” 三 级 组 成 。 每 道 工 序 均 要 受 工 师 监 督 及 监 ６ 中 外 许 可 证 制 度 的 理 论 与 实 务 ① “ 不 中 不 粥 ” ： 中 ， 合 格 ； 粥 ， 卖 ； 不 合 格 不 卖