公法与政治理论 有人试图准确地解释公法在何种意义上可以被视为一个独特的学 科,我们在这一传统信念的阴影中呆的时间太长了。 除扑那些在这领域中从事研究和教学I作的人们能够解释 2公法研究的独特性质,则便没有希望吸引和维持学生的兴趣 似是,这·问题并不是一个只应当引起学术界頭视的深奥问题。 公法涉及到确立国家机构设置和规制政治权力之行使的法律安 排。它关系到一些最为基础和最为根本的法律。公法这一课题的 格性和生命力与它所关注的实践安排的妥当性之间是否可能存 在某种关联?虽然我反对不加反思地推定学术因素的生命力与专 心于政府事务的实践关注的有效性之间存在某种必然的或重要的 联系,我们还是应当承认公众舆论中对英国传统公法信念的逐渐 加深的不满与人们对英国宪法模式状态的不断加速的失望是同步 发展的 在本书中我旨在考察人们探寻公法的性质时通常会提出的 一些基本问题。毫无疑问,这些问题本身不仅是严肃的,而且是非 常复杂的。而且我相信其他人在这些问题上会持有不同的观点 这些分歧不仅体现在答案上面,面且更重要地还体现在如何认识 需要解决的问题的性质上面。于是,我将自己的主要目标设定为 引发讨论,并且反思一系列我认为对公法研究来说极为重要、但由 于公法课程的时间和条件限制又总是受到忽视的一系列问题。在 传统的公法教学中,它们至多是被作为背景材料或者是放到“进 步阅读”的清单上去要不然就干脆被认为是不适于引起学生注意 的。我试图表明,这样一种关注基础性问题的研究不是一种将会 分散学生的注意力并使他们陷人困惑的深奥的探险,而是使他们
公法与科学探求 充分理解公法之性质的唯-途径。 公法的独特性 那么,公法到底具有哪些独特属性呢?公法是一个独立的学 科吗?如果是使这一学科能够保持其独立性的因素有哪?这 种独特性体现在它的研究范围上、它的标題上还是它的研究方法 对于某些学者来说,只要找到一套可以被视为廴撑着一个独 立分析标的殊制度安排就可以了。伯克斯教授似乎就持有这3 样的观点,因为他告诉我们:“几乎没有任何法律人( lawyers)会否 认行政法是一个统一的体系,并且有其内在的组织结构,许多教科 书都已纸非常清楚地揭示出这一点”。①他所试图表明的观点其 实很简单:公法可以在组织结构的意义上被确认为一个独立的法 学研兖分支。虽然在其发展过程中会产生像“越权行为"( ultra res)和目然正义这样的概念,但是,它们不一定会对公法统一性 的观念形成挑战 面另-些学者则走得更远,他们指出:只有明确揭示出那些为 公法提供慨念统性的原则框架,才能将公法置于一个为人们所 认可的基础之上≌。这是一种更为激进的主张因为它暗示着公 d)上.釘克斯:《赔偿法导论》(P. Birks, An introduction to the Law of restate in),牛律,85年,第3页。 ②例郊,我们可以参见:1.RS阿伦:“立法至L与法治:民E与宪政”(TR.S Allan,"legislative Supremncy and the Rude of Law: Dkmsorary and C'unstitutionalistat") 剑桥法律杂志( umbrage law Jaurnal),tq5年,第44卷,第!庭起
公法与政治理论 法学科拥有独特的法学基础,这一类主张有时伴随着我们上面提 到过的种观点,即认为普通法律( ordinary law)的传统为公法 研究蒙上∫一层阴影。随后,这一论点开始采取种哀怨的叙述 方式:公法迄今仍然躲在私法的夹缝中生存,它需要发展出自己的 哲学和方法。这里的潜台词就是:公法能够而且应当表述出自己 独特的法律科学基础。①这些更为激进的主张导源于这样一种信 念:公法的独特性来自于它的特殊研究对象。公法所调整的法律 关系具有根本的政治性,这要求它采用一种与私法研究方法截然 不同的独特研究方法。它要求那些负责在这一领域作出法律决策 的人土理解决策过程的更宽广的结构性背景。 这样看来我们对公法性质的考察似乎可以从分析这样一种 主张开始由于公法拥有自己独特的研究对象并由此而需要一种 独特的研究方法,所以,公法从范畴上讲是不同于私法的。但是 这并不是我所打算采用的研究方法。采用这一分析路径的困难在 于:它一开始就明确假定法律本身是一个独立的学科。只有接受 4了这一假定,它才能够继续往前发展,去考察公法的独特属性。 我认为我们可以找到个更有意思的起点来探求公法的性 质,也就是从这样一个假定出发:公法只是种复杂的政治话语形 态;公法领域内的争论只是政治争论的延伸。由于许多人都认为 公法深深植根于它所存在于其中的社会、政治、经济和历史背景 这样…种路径至少可以确保我们对公法性质的探求牢牢地扎根于 ①例如,我们可以参见:」D.B.米切尔:“英国缺乏一套公法体系的原因与后果 D.B. Mitchell,"“lho and effects of the absence of a system of public Law in the U. niter kingdom"),《公法》( Public lav),1965年,第5爽起
、公法与科学探求 各个时代的现实性之中。此外,关于法律的主张如果貝有什么独 到之处的话,那么釆取这样一种研究方法还可以迫使我们尽力去 论证它们具有什么样的独特性、而且,尽管对于许多人来说,这种 研究方法可能看起来是全新的和激进的,但它实际上却并非如此 寻求在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的 智训活动 立法科学 在18世纪,在启蒙运动的影响之下,存在着一种“已经不再显 现于现代知识地图( modern maps of knowledge)之上”的“科学”。 它涉及到一个跨越社会、政治和法律思想的研究计划,其目标在于 找出财产、舆论、生活风格和司法等不同社会因素之间的关联并推 导出般性的结论。这就是“立法科学”②。它并不是一门追求价 值中立的现代意义上的科学。它的目的在于:首先确立一些评价 法律和社会制度的标准,然后用它们去指导政府正确行使其立法 权。实际上,它试图使政治学恢复到亚里士多德所主张的地位,即 ①s科林尼、J)温奇和」伯罗:《那种高贵的政治科学:关于十九世纪知识史的 项研究》( S Collin:,D.Wnch,andJ. Burrow," That Noble Sctence of politics. A Study 7 Nineteenth Iniury intellectual history),剑桥,1983年,第I页。 参见:K哈康森:《立法者的科学:大卫·休漠和亚当斯密的自然法学》(K Haakonssen, The Sience of a legislator: The Natural unsprudentce of rvd Hume and Ala snri),剑桥,181年;哈康森:“约翰·米勒与立法者的科学”( Haskins John Millar and the Scince of s legislator"),(司法评论》( Juridical review)、1%85年 新版第30卷,第41贞起;D.利伯曼:《确定立法的疆域y(D. letterman, The Prine of Logisitinn I klerrmine),剑桥,1989年
公法与歧治理论 成为“皇冠科学 这门科学的熄基者是…些欧洲思想家,其中包括利用历史来 向未来的统治者传授“慎思明辨之术( the principles of prudence 5的乌基雅维利和在1748年通过《论法的精神》一书创造性地沟通 了研究先政形式与比较考察生活方式和民族道德这两种不同的知 识探求活动的孟德斯鸠。根据休谟的观点,孟德斯鸠的作品表明 法律总是一直在(或者说应当不断)取材于政府结构、气候、宗教 商贸活动以及每个社会的具休情形”。①孟德斯鸠的作品接影 响了苏格启蒙运动的思想家们。在这些思想家当中,亚当斯密 是最为突出的一位。 斯密感觉到,尽管孟德斯鸠已经给我们指出了正确的方向,我 们还是缺少了某种因素。斯密为我们提供的这个缺少的因素就是 进步的观念。进步这一观念为斯密提供了一个关键性的组织原 则,借助它斯密将孟德斯鸠的社会学方法从静态转化为动态。利 用这一框架,斯密开始着手构建一套完整的社会哲学,《道德情操 论》(1759年)和《网富论》(1776年)只是其中的组成部分。斯密直 到去世也没有完成这一宏伟项目。特別是这一项目当中直接与立 法科学相关的部分,也就是对法律和政府的-般原则的阐述,还远 远没有完成。不过,我们可以在他的《法学讲演录》中找到关于这 一计划的片断阐述 ①体漠:《人类理解研究》(Hme, Enquires Com erning Human Understand 转引自:S科林尼、温奇和J伯罗:《那种高贯的政治科学:关于扌九世纪知 项研究》,第17页 ②惫见:A.斯密:《法学讲演录》,R.1米克、门.D.拉斐尔和P.G.斯坦编[A. Smith, Ler/ures on Jurisprudence(R 1. Merk. D). D. Raphael. and P.G. Sin(cds. ) 牛津,78年同时,还可参见:斯密:(国富论》,W.H托德编[Snih, The wenlt Nais(W.B3.Txk(tl.),牛津,fq76年,第5卷