16 法制现代化的理论逻辑 论。一个处于运作状态的法律制度通常包含三个要素：其一是结 构要素。这涉及法院的数量和要素、宪法的存在或缺乏、联邦主 义或多元主义的存在或缺乏，法官、立法者、总督、国王、法学 家、行政宫员之间的权力划分，不同机构中的程序模型以及其它 类似的情况。其二是实体性要素，这是法律制度的实体方面，实 际是法律自身的问题，诸如规划、学说、法规及政令等等。其三 是文化要素，这是“把法律制度联结起来的价值和态度，它决定 法律制度在作为一个整体的社会文化中的地位”。〔1)上述三个要 素的有机统一，构成了法律制度。弗里德曼强调，具有新的内涵 的法律制度，实际上是社会的活生生的法律，即把法律作为一个 现实的过程来认识。在这个经过修正了的法律制度定义中，关键 的概念是法律文化。它是决定法律结构和法律实体怎样被运用以 及为什么被运用的价值和态度。法律文化的差异性反映了法律制 度的差异性。特别是在一个急刷变革的社会里，随着社会从部落 制度转向货币经济体制，法律必然要发生变化，并且成为促进和 支持新的政治、社会与经济现实的重要手段。如果法律传统不能 依靠自身来支持这一新的现实，那么新的法律就必须被创制出 来，或者必须从外部世界引进。在这种情况下，对待法律的新的 态度与价值观念，常常成为社会变革的推进力量。弗里德曼的上 述看法，清楚地表明揭示法律与法制的文化内涵，是研究现代社 会法律发展的重要概念工具。这可以使我们从社会主体从事法律 活动的行为模式与思维方式及其价值态度的角度，深入规察.个 国家法制现代化进程的内在精神，探究“书本上的法律”与“生 活中的法律”之间的内在矛盾运动，阐明一个国家法律发展的内 (1 Lawrence M.Friedman."Lega]Culuure and Social Devekpment".in Law and Society Review Vol.4.6.1,1969.p.34. 。==-
第一章法制现代化的研究范式 17 在逻辑。如果我们仅从规则、规范与制度体系的角度去分析法制 现代化进程、那就不可能对一个国家的法制变革过程作出富有历 史精神的解释，也不可能把握影响或制约某一民族或国家法律发 展的更为深厚、更为久远的文化机理。〔) 法律发展与法制现代化从一般意义上讲，法律发展问题研 究所关注的重点，乃是社会变化与法律变化之间的相互作用关 系，特别是研究社会变化对于法律制度的影响。恩格斯在分析唯 心主义法学家的思想根源时指出，“在许多唯心主义法学家那里， 往往抱着一种法的独特幻想，认为法具有自已独立的历史，因而 似乎政治史和经济史就纯观念变成了一个换一个的法律的统治 史”。“公法和私法被看作两个独立的领域，两者各有自已的独立 的历史发展，本身都可以系统地加以描述，并要求彻底根除一切 内部矛盾，以便作出这种描述”。〔2)按照马克思、恩格斯的见 解，“法也和宗教一样是没有自己历史的”。3】在社会发展的每 一个阶段上，在社会交往的历史进程中，也有与其相适应的法律 形式。而生产力和生产关系的矛盾是社会发展的基本矛盾，它们 相互作用、相互冲突，产生了伟大的社会历史运动。在马克思看 来，生产力作为最活跃、最革命的因素，发展到一定阶段，必然 会同它们-一直在其中活动的现存生产关系或作为生产关系的法律 用语的财产关系发生茅盾，这种矛盾日益扩大和加深，社会危机 和变革的时代就到来了。随着生产的物质发展和它的社会形式之 间的急剧冲突，迫切需要变革社会现存的“官方政治形式”，改 变旧的法律体系，从而促进旧法制向新法制的历史飞跃。“旧法 〔1】参见沈宗灵主编：（法理学），高等教有出版社1994年版.第245一250页。 【2)(马克思恩格斯全集)第21卷，第348页。 【3】《马克思恩格斯全樂》第3卷，第1页
18 法制现代化的理论逻辑 律是从这些旧社会关系中产生出来的，它们也必然同口社会关系 一起消亡。它们不可避免地要随着生活条件的变化而变化。不顾 社会发展的新的需要而保存旧法律，实际上不是别的，只是用冠 凳堂皇的词句作掩护，维护那些与时代不相适应的私人利益，反 对成热了的共同利益。这种保持法制基础的做法.其目的在于 使那些专门维护私人利益的立法者继续掌握政权；其结果会导致 滥用国家权力去强迫大多数人的利益服从少数人利益”。“你们不 能使旧法律成为新社会发展的基础，正象这些旧法律不能创立旧 社会关系一样”。〔)同样，在社会变革过程中产生的新法制，应 当表现新的社会关系。一旦新法制不能同新的社会关系相适应， 它照样要被废弃。诚如马克思指出的：“现在我手里拿着的这本 Codle Napolen〔拿破仑法典)并没有创立现代的资产阶级社会。 相反地，产生于18世纪并在19世纪继续发展的资产阶级社会， 只是在这本法典中找到了它的法律的表现。这一法典一旦不再适 应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸”。〔2】 不过，法律发展具有自身显明的相对独立性，它与社会发展 之间存在着某种不平衡的关系。这就是说，在特定社会条件下， 法律并不紧跟着社会经济条件的变革而发生相应的变革，它有时 会落后于社会生活并与其发展要求相矛盾，因而它的发展决不是 同社会经济条件的一般发展成正比例的。这是一种值得关注和研 究的法律文化现象。关于这一点，马克思在《经济学手稿》中指 出：“进步这个概念决不能在通常的抽象意义上去理解。理解艺 术等等的不平衡还不象理解实际社会关系本身内部的不平衡那样 重要和那样困难。例如教育。美国同欧洲的关系。可是，这里要 〔1】（马克思思格斯全集》第6卷，第292页。 【2】(马克思恩格斯全樂》第6卷，第22页
第章法制现代化的研究范式 19 说明的真正困难之点是：生产关系作为法的关系怎样进入了不平 衡的发展。例如罗与私法（在刑法和公法中这种情形较少）同现 代生产的关系”。【)在这里，马克思并没有给子充分的阐发，只 是提出了问题。不过，沿着马克思所指明的方向进一步深入探 究，就会看到，马克思关于罗马私法同现代生产的关系的思想， 实际上表明，虽然一定的先前的法权体系赖以存在的社会机制已 经被瓦解，但是，反映简单商品经济体系运行规则的罗马私法， 由于其中凝结着人类关于法律调整的丰富经验，因而成为调节近 代资本主义社会商品经济生活的法律机制的渊源。法律发展的这 种相对独立性，在很大程度上体现了法律自身的独特价值。 进而言之，法律发展本身是社会发展的一个重要组成部分， 甚至在一定意义上是社会文明的进程的指示器。法律作为一种社 会规范以及价值体系，乃是社会生活本身发展所不可或缺的。法 律以其特有的形式，标志着社会文明的发展进程及其阶段。“每 种生产形式都产生它所特有的法的关系、统治形式等等”。【2)即 以法律调整方式的历史嬗变为例。法律的衍化史，就是从个别调 整发展到规范调整，进而实现二者有机结合的过程。早在远古时 代，由于生产：力极度低下，人们的认识能力也很低，氏族成员处 于氏族共同体和大自然的双重羁绊之中，因而人与人关系标准则 体现了自然的必然性。因此，马克思说，在原始公社制度下， “无论个人还是社会，都不能想象会有自由而充分的发展”。〔3】 与此相适应，社会调整方式只能是具体情况具体分析的个别性调 整。这种个别性调整在很大程度上受到主观任意性的支配，难以 1】(马克想恩格斯全集》第6卷（上），第47一48页。 〔2】《马克思恩格渐全集)第46卷（上），第25页。 〔3】两克思恩格期全集》第46鞍（上)，第485项
20 法制现代化的理论逻辑 形成必然的普遍的社会秩序。随着某种杜会关系获得必然的普遍 的存在形态，以及人的认识能力的提高，确定在一切条件下一切 人都要遵行的行为准则的规范性调整便应运而生。规范性调整保 证各个人的行为服从社会生活的一般条件，有利于形成统一的、 稳定的、普遍的秩序。这种有规则的秩序，旨在于排除个别人的 主观性和随意性，以便把社会生活纳人一个有机协调的运行轨道 上来。()这样，法律调整便应运而生了。此后，随着社会文明 的进程，法律调整体系日趋完善。因之，遍过法律调整方式的演 变，社会文明的历史轨迹得到了法律意义上的清醒把握；并且， 这种演变本身就是社会文明进程的不可分割的组成部分。 在现代社会，法律发展具有特殊的涵义，它意味着从传统型 法制向现代型法制的历史变革过程。而这种意义上的法律发展概 念，是同战后西方学术界兴起的发展理论密切相联系的。按照有 的学者的看法，所谓发展理论，是指一门研究非西方不发达国家 的现代化和社会发展的条件、方法和途径的综合性杜会科学理 论。它由现代化理论和依附一世界体系论这两种范式所构 成。〔2)这一理论关注的重心乃是广大发展中国家的社会发展模 式何题，它在不同的学术领域形成相应的学术分支，诸如发展经 济学、发展政治学、发展社会学、甚或发展哲学，等等。同样 地，在法学领域，出现了法律与发展的研究运动。〔3】因此，这 种特殊意义上的法律发展概念，实际上是同法制现代化概念内在 〔1】参见孙国华主编：《法理学较程〉，中国人民大学出版社194年版，第31一32 页。 〔2】参见严立贤：（发展理论与不发达国家的现代化），利于（中国社会科学）1988 年第5期。 〔3)参见D社鲁贝克：《论当代美国的法律与发履运劲》（上），刊于《比较法研 究》1990年第2期