第一章法制现代化的研究范式 契合的。这是因为，在现代社会条件下，法律发展·词表征着 种新的法律意识形态，它反映出各国政府主动关心各自社会法律 变革以及通过法律实现社会发展目标、推动社会现代化的时代潮 流。在这一概念框架下，法律发展成了法律变革或法制现代化的 代名词，成为国家的自觉行动计划，成为社会发展与变革的工 具。特别在广大发展中国家，法律发展愈益成为政府议程中的一 个十分重要的课题，成为国家发展与现代化进程的-一个基本评价 指标。而法律发展的本质性意义，就在于伴随着社会由传统向现 代的转变，法律也同样面临着一个从传统型向现代型的历史更 替。法律的这一转型与变革过程，就是法制现代化的过程。很显 然，法制现代化所关注的事物，恰恰是法律发展所执意追求的目 标。法制现代化的基本内涵与现代社会法律发展之意蕴，无疑是 相通的。基于此，本书将对这两个概念交叉地并列互用。 1.2思想的轨迹：现代化与法律 法制现代化属于法社会学发展论的范畴。法社会学发展论所 要探究的乃是社会发展与法律进步之间的互动关联结构，它所要 建构的正是法律成长的一般模型。尽管法制现代化理论的系统研 究发轫于20世纪60年代，但关于法律与发展的探讨早在此前就 已经有声有色地展开了。这一理论研究大致经历了四个发展阶 段，先后出现过四种独具特色的研究范式。 以历史哲学为基础的研究范式随着近代世界的出现，思想 家们对人类社会及其法律发提的道路给予了高度的关注。他们确 信，在文明的成长以及法律变迁的过程中，存在着-一条相对固定 的发展轨迹，这条轨迹是由若干前后相续、彼此独立的阶段或形
22 法制现代化的理论逻辑 态所构成，并且这一轨迹的运行走向是一个从简单到复杂、由低 级到高级的过程。他们认为，现代社会和现代化法律的出现，是 一个自然的历史过程，各个民族、各个国家法律成长的最后归宿 就是现代法制的建立。这一方法论原则在西方思想界一直支配了 两个多世纪，其主要代表人物是维柯、黑格尔和梅因等人。马克 思的分析方法严格的讲来也属于历史哲学的范畴，但与其他思想 家相比，马克思把唯物史观运用于研究人类杜会和法律的发展过 程，不仅揭示了这一过程的一般规律，而且探讨了这一过程在不 同民族、不同国家的具体的多样化的现象型态，因而与具有命定 论色彩的历史哲学方法严格区别了开来，建构了分析法律发展问 题的科学的方法论系统。因之，本章拟对马克思的研究范式进行 单独的阐发。 场巴蒂斯塔·维柯(Giambattista Vico)是17世纪意大利著名 人文主义法学家，〈新科学》是给他带来巨大荣誉的一部代表性 著作。要了解维柯《新科学》这部著作的意义及其主题，必须首 先读懂这部书第一版的标题：“关于各民族共同本性的一门新科 学的原则，从中得出关于各部落自然法的一些新原则”。在这里， 关键词是：各民族、本性、共同、部落自然法、科学和原则。该 书的英译者，美国伊利诺斯大学费希教授认为，在这些关键性的 名词中，起核心作用的是源则、本性和民族这三个词。〔1)“原 则”(Principles）的字源意义是“源始”，“本性”(nature)和“民 族”(nations）字源意义都是出生。这样，所有这三个词，除掉 它们的较抽象的哲学或科学意义之外，都有一种较具体的“脱胎 出生”的意义。这就表明，“出生”或“成长”就是（新科学） 〔1)参见维何：《新科学)，“引论”邵份，人民文学出版社196年版，第13-38 页。须知，维柯的新科学在某种意义上可以门之于语言学上的突破
第一章法制现代化的研究范式 23 所要研究的精髓。换言之，《新科学》所要研究的是：各民族的 共同本性会成为每一个民族在起源、发展、成熟、衰颓和死亡中 都要展示的一种发育学的模式。正是在每一民族的成长史中，孕 育着、生成着每个民族的法律文明的历史。而维柯对法律文明史 的考察，是从研究部落自然法开始的。他试图羯示部落自然法的 新体系和原则，就是关于各民族的共同性的那些原侧。 维柯把民族的及部落自然法体系的诞生和发展，按照古埃及 人的观点，划分为三个相衔接的肘代，即神的时代、英雄的时代 和人的时代。“这种体系经过三个时代都以最大限度的一致性和 经常性在继续发生效力。这三个时代的划分是由埃及人传给我们 的，埃及人把世界从开始到他们的那个时代所经所的时间分为三 个时代：(1)神的时代，其中诸异教民族相信他们在神的政权统 治下过生活，神通过预兆和神谕来向他们的指挥一切，预兆和神 谕是世俗史中最古老的制度；(2)英雄时代，其时英雄们到处都 在贵族政体下统治着，因为他们自以为比平民具有某种自然的优 越胜：(3)人的时代，其时一切人都承认自己在人性上是平等 的，因此首次建立了一种民众（或民主）的政体，后来又建立了 君主专政政体，这两种都是人道政权的不同形式”。〔)与这三种 时代的历史沿续相适应，形成三种类型的法律文明：第一种是秘 类的神学，流行于异教人民受天神的指挥的时期，这种法律追求 宗教理性；第二种是英雄时代的法律，这种法律追求罗马法学家 们所谓的民政公道，即政权的理性；第三种是自然公道的法律， 即自然流行于各种自由政体中的那种类型的法律，这种法律追求 ~所谓人类的自由理性。在分析过程中，维柯从宗教、语言、财产 权、转让权、阶级、主权、法律、军备、审判、刑罚、战争、和 【1)维柯：（新科学），第26页
24 法制现代化的理论逻钳 平与联盟等等诸习俗形态，揭示了每一种法律文明体系的永恒特 性及其更替的一般法则。显然，维柯把整个法律文明的演化史纳 入了-一个有机的历史图式之中，并且给予历史哲学的透视和把 握。这一分析方法对后世影响很大 黑格尔是一位具有深烨历史感的思想家。按照J.哈贝马斯 的看法，黑格尔在西方思想史上第-·个使用了现代性概念。这就 是说，黑格尔在《历史哲学》一书中认为“新世纪”就是“现代 的世纪”，这是1S00年以来复兴与重构的历史。1)现代社会的 制度是以私法调节下的商品交换、政治国家与市民社会的分离等 等为标志的。〔2)黑格尔把辩证法运用于对社会生活现象的研究， 看到了社会历史的发展变化，“把整个自然的、历史的和精神的 世界描写为-一个过程，即把它描写为处在不断的运动、变化、转 变和发展中，并企图揭示这种运动和发展的内在联系”。〔3】在黑 格尔那里，人类社会历史发展的基础是“绝对理念”或“世界精 神”，社会发展的决定力量就是这种“理念”、“精神”。一部世界 历史的过程，不过是“绝对精神”的漫游。因而，法律现象的历 史发展“完全不在于现实的利益，甚至不在于政治的利益，而在 于纯粹的思想”。〔4)在（历史哲学》中，黑格尔把自由意识或世 界精神视为支配世界历史进程的决定性力量，认为“发展的原则 包含一个更广阔的原则，就是每一个内在的决定，.个在本身存 在的、自己实现自已的假定作为~切发展的基础。这一个形式上 的决定，根本上就是·精神'，它有世界历史做它的舞台、它的 (1]See Jurger Habermas,"The Philophical Disse of Modemy"transated by Frod erick (Lawrence,The MIT Press.Comnbridge,Massachusctts,1987,p.5. (See J.Habemmas."The Philoeophical Discurse d Mxemity",pp.37-41. 〔3】（马克思恩格斯全集）第20卷，第26页。 〔4】同上书，第3卷，第44-45页， .1
第.章法制现代化的研充范式 25 财产和它的实现的场合”。〔11他以此为指导思想，对世界历史进 行比较考察，把东方世界、希腊罗马世界和日耳曼世界的历史视 为世界精神中展现的三个历史阶段，由此也产生三种不同形态的 前后相继的法律文明体系。 东方世界是世界历史及法律文明发展的第一个阶段。在这个 阶段，世界精神汨没于“自然”之中，没有脱离“天然”的精神 状态。在东方的国家生活里，虽然可以看到一种实现了的理性的 自由，但却没有发展成为主观的自由，整个国家的生活都系于君 主这“唯一的个人”，“在这唯一的权力面前，没有东西能够维持 一种独立的生存，”〔2】一切内在的东西，诸如意见、良心、自由 等等主观的东西都没有得到承认。“在某种情况下，司法只是依 照表面的道德行使，只是当做强迫的特权而存在”。〔3)在中国， 秦行家长政治的原则，而这一原则对法律生活产生了深刻的影 响，法律具有伦理化的色彩。法律成为维持家族宗法秩序的工 具，“家族中长幼尊卑间互相应有的礼节，都由法律正式加以决 定，凡是违犯这些法律的，有时便要遭受严重的刑罚”。〔4)希腊 世界和罗马世界是世界史演进及法律变迁的第二个历史阶段。不 过，在这两个世界之间还是有所差异的。在希腊的世界，个性逐 渐形成，自由意识成为社会生活的原则，但由于它是从直接的自 然状态中刚刚分离出来，所以自由意识还仅仅是主观的面尚未达 到普遍性的程度。“希腊表示着精神生命青春的新鲜、欢欣的状 况。在这里，那个进展的‘精神'才第一次拿它自己做它的意志 〔1】黑格尔：（历史哲学），三联书店156年版，第95页。 〔2同上书，第150页。 【3]黑格尔：《历史哲学)，第156页。 〔41间上书，第171贞