第章法制现代化的研究范式 11 在着对传统性的突破和否定，但这种否定在-·定意义上是一种历 史性的“扬弃”。现代社会脱胎于传统杜会，包涵着对传统性的 式和内容诸要素的肯定和保留。〔】在传统与现代之间不存程- 条不可逾越的鸿沟，在社会发展进程中，往往会出现这样的情形， 传统社会本身蕴含着某些现代性的因素，而在现代社会中又有许 多传统性的成份。所以，传统与现代之界分，便具有相对的意义。 正因为如此，现代化又是.个具有浓郁民族风格的现象。现代化 的普适性的世界性的特征，决不意味着沿袭久远的民族传统精神 与形式的历史性消逝。实际上，现代化的历史延续性特征，恰怡赋 予各个民族在发展进程中月觉选择发展模式的深刻必然性。对于 非西方社会来说，在外部世界提供的模式中，是找不到现成答案 的，只能凭籍自身基于本民族需要和条件的创造性行动，进而实现 民族的现代化改造。内此，从这个意义上讲，现代化进程是阶段性 和连续性的有机统一，是世界性与民族性的有机统一。 法律、法律文化与法制之意义在对现代化概念的基本涵义 加以界定之后，一个重要的任务就是要认识什么是法制，而这恰 恰又同对法律概念的理解密切相关。〔2】但是，这类概念的杭理 门作却是一件颇费气力的半情。这是因为，对什么是法律这个问 题的不同解读，构成了法哲学派别或思潮的基本分野。按照马克 思主义法哲学的基本观点，法律作为思想的社会关系和社会意识 的存在形式之一，既是对不依人们的意志和意识为转移的物质关 系即社会存在的反映，也是人们维持自身生存的活动形式，属于 社会发展的主观方面。而法律对社会经济生活的条件的反映，需 〔：】参见李秀林等主编：（中国现代化之哲学探讨），人民出版社19)年版，第5页， 「21在这里，我们撤开了更为复杂的法与法律之关系的探衬而着重锅示法律的社会 内涵，尤具是文化上的
12 法制现代化的理论逻辑 要以掌握国家政权的统治阶级作为中介环节，把在社会生活中属 于统治地位的意志或权利要求上升为法律。但是，法律的最深厚 的根源，存在于一定杜会的物质生活条件之中，存在于现实的人 们的经济关系之中，存在于人们在相互交往的活动过程中所形成 的权利要求之中。离开了对社会经济关系的把握，就无法理解法 律现象的真正奥秘，就会坠入唯心主义“法学虚构”之中。 正因为法律与社会生活条件的渊源关系，法律不仅具有社会 改治的涵义，而且有着文化的意义。这就是说，法律是一种特殊 的文化现象。“文化”这个术语产生于拉丁语，在拉丁语中，它 是动词“Colere”的派生词，其本义是指人类在改造外部自然界 使之适合于满足食住等需要的过程中，对土壤、土地的耕耘、加 工和改良。很自然，词源学意义上的文化概念与人类的劳动过程 息息相关。这就启迪我们，劳动是文化产生与发展的源泉。正是 在劳动过程中，人们不仅改变外部自然界，使之适应自已的需 要，而且改变自已的本性、自己的内在世界、自己的价值观念、 感情和思想。文化是人借助劳动的中介和自然界、社会相统一的 特殊表现，它是个人创造力和才能的发挥程度的鉴定，是对社会 的一种独特衡量。它表明人类所达到的由人同自然界和杜会的关 系所决定的历史发展水平，反映了具有历史根源的实体范围内个 人行为的特定模式。作为一种文化现象的法律，是人类活动的对 象性成果，凝结着人们在活动中所体现出来的主观力量和才能 在法律文化世界中进行活动的，全是具有意识的、经过思虑或凭
第-·章法制现代化的研究范式 13 借激情行动的、追求某种目的的人。〔1)一切法律文化现象都是 同一定的有意识的、有目的活动联系在一起。当然，在人们的动 机、目的、倾向、情感、态度等等背后，隐藏着更为深刻的东 西，即客观经济必然性，正是它支配着人们行为的动机、目的或 倾向。一定的法律文化现象只能是在一定的时间、空间的条件 下，形成和发展起来的。正因为不同民族或国度的杜会生活条件 是不同的，所以，人类社会的法律文化才显示出这般五彩缤纷， 丰富多采。不同文明国度在其社会历史演变中产生了各具特色的 不同风格的法律文化传统。它们构成了民族精神的载体，体现了 民族的价值准则与价值追求，蕴含着民族法律调整的丰富历史经 验，也成为民族观照和反思自身的一面镜子。诚如黑格尔所言： “民族的宗教、民族的政治制度、民族的伦理、民族的法制、民 族的风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标 记”。〔2) 认识到法律的文化意义，这对于进一步理解法制的内涵乃至 法制现代化研究都是很重要的。关于法制，如同法律的概念一 样，人们的看法是各不相同的。在我看来，法制是一个内涵十分 丰富的概念，也是一个具有多样规定性的范畴。首先，法制是静 态与动态的有机统一。从静态方面看，法制是指法律制度的结 构，即：规范、制度和体系；从动态方面看，它是指法律的实现 过程，即：法律调整过程及其后果一一法律秩序。其次，法制也 〔1)果治平先生认为，作为一种文化现象，法律被人认为是人生活于其中的人造世 界的-个部分，它不但能够被用来解决“问题”，同时也可以传达意义。它在 任何时候都体现价值，并与目的相关。参见（法律的文化解释），三联书店 194年版，第4页。 【2】黑格尔：（历史哲学），兰联书店195%6年版，第104贸
14 法制现代化的理论逻褂 是实证与价值的有机统一〔1】从实证角度上看，法制是规范和 秩序体系。然而，研究法制的概念，仪仅从实证角度来单纯分析 规范和秩序是不够的，还应当从现代民主政治和现代市场经济的 时代精神出发，进一步把握它的价值内涵，探讨权利概念与法制 之间的内在联系问题。因之，法制还应是社会主体权利要求的物 化了的制度形态。再次，法制也是法律实践与法律文化的有机统 。〔2)作为一种社会现象的法律在本质上是实践的。法律实践 是社会主体所进行的一种现实的感性的活动，是主观见之于客观 的活动。它不仅包括创制法制的活动、以满足-·定的社会需要， 而且包括法律的适用，以便把法律规范的抽象设定和普遍要求转 化为社会成员的具体单个行为。因此，法律实践实际上是法律在 社会生活中的运行。但是，法律的社会运作是在特定的社会条件 下进行的，尤其要受到该社会法律文化的制约和影响。这是因 为，法律文化是一个国家法制的内在逻辑，〔3】它表现在受历史 传统制约的人们关于法和法律的态度、价值、信念、心理、感 情、习惯等等之中，直接或间接、有形或无形地影响着社会主体 的法律实践和法律行为，进而在很大程度上规制着一个国家法制 的运作模式及其发展走向。因之，确证法制的文化底蕴，对于把 〔1】孙国华先生认为，法制是一定民主政治的法律化、是依法行使国家权儿、不准 任何人享有凌驾于法律之上特权的一项原则和制度。参见孙国华主编：《法学 基磁理论)，中园人民人学出版社1987年板，第15页， 〔2】朱景文先生认为，从内涵来看，法制-可不仅包括一个国家或地区的法（法仰 规则)，而且包括法在实际生活中的运行、保证法律运行的国家机器，一个国 家的法律文化传统，片主导地位的法律意识等等。参见孙闲华主：《法理学 教程〉、中国人民大学出版社194年版，第113一14贡。 [3)See J.H.Merryman.The Convergence and Divergence of Civil Law and Cmn Law in M.Cappelletti (ed )New Perspective for a Cm Law Europ.Sijthof Pub- lishing0o.,19%7.p.222-227
第一章法制现代化的研究范式 15 握法制的内在生命精神，是不可或缺的。 由此，在法制现代化研究中，充分注意到法律与法制的文化 内涵，可以使我们从更为广阔的视野去观察文明社会法律成长及 其变革的深刻意义。早在60年代末，正当美国法制现代化理论 研究方兴未艾之际，斯坦福大学法学院教授L,M.弗里德曼就 着力揭示了法律文化与社会发展及法律变革之间的内在联系。按 照他的看法，“法律制度显然是政治的、社会的和经济发展的一 个组成部分，就像教育制度和其它文化领域一样”。1)法律制度 和法律机构实际上是对社会变革的某种回应。然而，在当今的学 术界，“法律与社会变革及文化发展之间关系中的许多基本问题， 却被人们完全忽视了”。〔2)在这方面，法律与发展运动的许多学 者对这些基本问题的研究也是很不够的。其实，当现代历史的曙 光初露之际，马克斯·韦伯就曾探究了资本主义兴起、近代理性 主义与法律秩序之间的关系。很遗憾，此后，无论是社会学，还 是政治科学，乃至历史学、经济学和法律研究领域，都没有沿着 韦伯的思路继续走下去。尽管许多学者致力于研究文化、历史和 法律学这些更为广泛的问题，诸如land tenure改革、家庭法的现 代化、西方法典在非西方国家的采纳；但是，他们的研究在很大 程度上却脱离了法律与发展运动的本来学术范围。显然，在形成 法律与发展一般理论的道路上，存在着巨大的障碍。面要建构关 于法律与发展一般理论，首先必须对法律制度的概念作出新的界 定。在弗里德曼看来，传统的法律制度概念并没有描述法律制度 是怎样运作的，也没有设定或者构建法律与社会内在联系的理 [1)lawrence M.Fricdman,"Jga (alture and Scial Development",in Law and Society Review,Vol.4,No.1.1969,p.29. 211.p.29