政党、议会及一切国家权力的划分和运作一宪法不音一部社会 政治生活、理想、感情和态度的“活”的制度。形成这“活宪法 的历史和社会条件，这里无法一一讨论，但它“活”着的最显著 的标志，无非是司法独立和公民拥有直接或间接的宪法诉权。换 言之，宪法的“成熟”，它的权威和稳定，在于（相对君主、政府 政党、议会等)独立的司法审查和广泛的公民参与：通过“按原 则进行的”诉讼（即违宪审查），不断“宜布、适用我们社会的 些经久的价值”（毕科尔《最不危险的部门》，页58)。 宪法登陆中国，国情不同，性质和功能就发生了变化。限于 篇幅，我们只说一九四九年以后。 变化首先来自苏联开创的社会主义传统。遵照无产阶级专政 的理论，社会主义宪法无意成为国家权力的真实或常态的规则与 信条。相反，它是新宪政从立宪的政权那里领受的成文法上的认 可和祝贺。这一点毛主席在延安批国民党宪政时，早已一针见血： “世界上历来的宪政.都是在革命成功有了民主事实之后，颁布 一个根本大法，去承认它，这就是宪法”(《新民主主义的宪政》)。 政权一列宁说的无产阶级通过暴力夺得并维护的“不受任何法 律约束的权力”(《无产阶级专政与叛徒考茨基》)—的真实或常 态的运作、组织、划分和约束，另有一套位于《宪法》信条之上 的成文和不成文的规则、惯例。这就是由党内长期民主集中制培 育、锻炼而成的政治伦理和组织纪律。因此，真正重大的、关系 24政法笔记 ·正谷墙淋邂维迷游去永·{
到国家权力的“动静内外”四个方面的政策和决定，包括“根据 宪法”立法修宪，照例是不用《宪法》文本的事前支持的。半后 的认可和祝贺，则视革命和建设总路线的需要，确定范畴和提法。 例如一九九九年《宪法》修正案，学者建言汹汹，从“理顺党政 关系”到“私有财产神圣不可侵犯”；调研结束，却“只对需要修 改的并已成熟的问题作出修改”（即发展社会主义市场经济，包括 非公有制经济；依法治国；追认一九九七年新《刑法》取消反革 命罪，代之以危害国家安全罪等)。修宪工作，实际由党中央成立 的宪法修改小组主持(《人民口报》海外版2000.4.14，第4版)。 这祥，“根据宪法”四个字的意思，就跟上文说的“成熟”宪 政有所不同。宪法仅仅在统编教程里，才得以“上升为国家意志， 形成制度和法律”（许崇德编《中国宪法教程》，页16），从而吸引、 接纳并规范各种意识形态化的注释和挑战（详见下文）。在真实 常态的政法实践中，《先法》却远非“活”着的国家权力制度的基 本文本。当然，也就不可能是从业者和当事人通过信访、调解、诉 讼等化解纠纷的政法程序，寻求建构的规则与信条之母。于是顺 理成章，司法独立不包括违宪审查；法律上的表述，则是“依照 法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干 涉“(《宪法》第一百二十六条)。删去了违宪审查的审判权，在理 论上还必须否认法院对任何部门制定的任何法律的解释权，哪怕 有关法律明显违宪或相互冲突。因为司法解释的最终理据，必然 它没宪法25
触及宪法解释，而与解释者的宪法地位不符。这就是为什么全国 人大常委会在明文认可“谁立法谁解释”惯例的同时，在整个司 法系统，只“斌予”一间法院，即最高人民法院，解释“法院审 判工作中具体应用法律、法令的问题”的权力(《关于加强法律解 释工作的决议》，1981.6.10)。这理论上不能再“贬损”的解释权， 显然不足以应付实际。最高人民法院为解决受其监督的各级法院 在审判中遇到的诸多法律问题，不得不一而再、再而三地扩张“具 体应用”的范围，用司法解释填补法律条文的“空白”。尽管如此， 法院审判权的局限即公民诉权的西乏：公民无法提起宪法诉讼。 司机“法盲”看不见《宪法》，说到底，是他无资格、无能力参与 宪政的结果。 道理这么讲，难免抽象。举一个极普通的案例说明：“毛集镇 石河村二百零七户农民诉毛集镇政府加重农民负担案”(《人民法 院案例选》41998)。 一九九三年，河南省桐柏县毛集镇石河村村民委员会以办企 业为由，向本村农民每户“借款”二十元。一九九五年，又收取 特产税、保险费、治山费、农建费、油料差价款、集资办学款、荒 地费等七项税费，其中办学款和荒地费系毛集镇政府委托征收。 办学款是镇政府关于实施《中国教育改革和发展纲要》的文件布 置的。文件要求全镇农民当年人均集资十元，用于扩建毛集镇初 中。村委会却将集资额提高到每人三十元。镇政府发现后通报批 26政法笔记 内请暖铺数威罐数甜女音
评石河村擅自加重农民负担，责令将多收的款项（减去已用于村 小学的)退还群众。荒地费是镇政府为制止毁林开荒，向荒地使 用者按荒地每亩三十元征收的“森林植被恢复费”。村民认为上述 八项“借款”和税费加重了农民负担，推举四个诉讼代表人，告 到县法院。 常言道“中央政策很好，基层政策好狠”。巧立名目摊派税费 造成的“农负”问题，虽然中央三令五申禁止，至今未能根绝：一 些地方甚至“反弹”成为政治问题，亟待“综合治理”。基层法院 是综合治理的“前哨阵地”，速上这样典型的“农负”案子，却面 临一个看似诉讼程序、实属宪法解释的难题。《行政诉讼法》规定， 法院只受理公民、法入等对“具体行政行为”提起的诉讼，而不 得审查“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”（第 十二条)。后者称“抽象行政行为“，司法解释作“行政机关针对 不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件"（最高入民法院 《关于执行（行政诉讼法）若干问题的解释》，2000.3.10）。那么本 案村委会收取税费，是不是具体行政行为？通说以法律没有明文 规定而否定村委会的行政权；村委会行使的行政职能，只能得自 依法享有行政权的上级机关的委托（马原编《中国行政诉讼法教 程》，页127以下)。所以，村委会自行摊派税费，虽然“具体”（即 针对特定对象、就特定事项而作)，却非“行政”，超出了行政诉 讼的受案范围。怎么办？ 它没宪法27
倘若改以民事诉讼(“民对民”)当作侵权或债务案件审理，则 因为民事诉讼来用“谁主张谁举证”的原则，原告农民须承担证 明村委会侵权或违约的责任。不像行政诉讼，举证责任归被告行 政机关，要它证明自己的行政行为合法。此外，还有一系列实体 法问题法理未明（如摊派算不算“行玫合同”、适用什么规则），争 讼极易旷日持久，越发加重了农民负担。反之，如果农民坚持行 政诉讼，认为村委会依惯例享有行玫权，故而《村民委员会组织 法》关于村委会“办理本村的公共事务和公益事业”的规定（第 二条)应理解为授权从事“公共行政”（余辛文《关于农民负担》， 页133)，则法院进退两难：它不能越权审查法律，解释并宜布村 委会的行政权能。 告不了村委会，农民无奈，只好把委托征收办学款和荒地费 的行政机关镇政府做了被告。执行委托的村委会，则作为“同被 诉具体行政行为有法律上的利害关系”的第三人参加诉讼。可是 这样一来，村委会自行征收的“借款”和税费，因为无关被告委 托，仍旧超出了审理范围，判得一个“本案不作处理”。剩下的办 学款和荒地费，据查证，前者经县政府批准，符合《河南省农民 承担费用和劳务管理条例》的有关规定；后者依据《森林法》，且 有县党委“桐发(1990)52号文件”支持。只有村委会多收每人 二十元办学款“超出委托范围，属于无效行为，应予退还”（此事 镇玫府业已通报纠正)：荒地费没有县林业主管部门授权，属于 2政法笔记 :如惠密幽摇藏斑·无识；