“越权征收”，应全部上缴主管部门，然后判决“撤销被告向原告 征收荒地费的行为”。 最后农民实得：“每人二十元钱，除用于建本村小学的费用 外，[由村委会]于本判决生效之日起十日内退还缴款人。” 读者或许要问：即使委托征收符合有关法律、文件，那办学 款和荒地费是否仍可能违背党的政策加重了农民负担？当然可能。 但这样提问题，实际是要法院鉴别、解释有关法律、文件的实质 合法性和位阶关系。而这鉴别、解释的性质和方式，归根结蒂，乃 是违宪审查。本来，没有违宪审查制度，不等于法院不审查行政 立法等抽象行为。只是法院不能宣布、执行审查的结果，如认定 某行政规章或命令无效。实际上，法院审理案件，“以事实为根据， 以法律为准绳”，理所当然要选择作为审判依据的法律，排斥与之 抵触的法律。既有选择，鉴别、解释、审查使在其中了。那么，如 果法院发现两件或多件均可适用但相互冲突的规章、命令怎么 办？《行政诉讼法》的规定是：“人民法院认为地方人民政府制定 发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国 务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送 请国务院作出解释或者裁决”（第五十三条）。这是“贬损”司法 审查的“谁立法谁解释”原则的当然推论。政出多门，机关之间 争权夺利、推诿责任的事屡见不鲜。这条规定一日认真贯彻，法 院审理行政部门违法的案件，每逢法律冲突，便要“送请”上级 它没宪法29
解释、裁决（崔卓兰《行政规章》，页144）。这不是允许别人直接 或变相干涉法院审判，是什么？ 说到这份上，《宪法》再“靓”也只好躲起来不见人了。 然而人们到处呼唤着《宪法》：不仅在教科书、会议室里，而 且在“放下筷子骂娘”之后；不仅作为学术概念“纸上谈兵”，而 且变成改革的对象、策略、标语和口号一一“依法治国”难道不 是“宪法至上”？一直在讨论设立的专事违宪审查的宪法委员会 应当隶属全国人大还是人大常委会？如此这般，这般如此。怎么 解释？ 答案不在别处，却在上一篇“政法笔记”讨论过的权利话语 的意识形态功能：须知宪法是权利话语部落中最“神圣”的一族。 惟其神圣(“大写”)，由它规定(“赋予”)的各种权力与社会关系 才得以统统颠倒、彻底扭曲了，从我们视野里消失，留下一行行 权利的脚印。但是在中国，在法律本土化或“现代化”的进程里， 《宪法》除了示范、跟踪指定的官方意识形态，并随之不时调整方 向外，还担负一项同样重要而且更加敏感的任务。那就是充当不 断高涨的法治化批判意识的“母法”。试想，除了《宪法》，那批 判意识还愿意跟谁学习走路、说话？换言之，它既是那接受批判 的虚构法权关系的透明幻影，一领只有“法盲”才看不见的透明 “新衣”；同时又大力培育、精心驯养着自己批判者的批判意识，用 30政法笔记 通时继燃红就割生：安行
权利话语“一二一”调教他的步伐、他的口号。《宪法》其尖一刻 也不曾从我们中间消失。不然“中国问题在哪儿”引出的反响，就 不会是一声娘，“它没宪法！”不会是把说这话的人打成“法盲” 的无数银屏故事和高头讲章。 二000年五月 它没宪法31
案子为什么难办 《秋菊打官司》在陕西宝鸡上映时，有观众在影片里意外发现 一张熟悉的脸：街头卖棉花糖的女人。据报道那女人生过天花，是 从来“连照相都不愿”的；现在可好，突如其来把她搬上银幕“亮 相”，足足四秒钟之久！社会上接着就有种种流言蜚语，甚至当面 嘲笑，说她“成了明星”，“长得那样还上电影”；还连累到上学的 儿子，在学校遭人奚落。可怜她没做过一天刘晓庆、活济公、灭 鼠大王、油画模特，却要受这份舆论曝光。后来，也不知是法治 意识还是律师怂恿，她居然千里迢迢来到北京市海淀区人民法院， 递了诉状，告电影制片厂侵犯肖像权，要求公开道歉、剪除那四 秒钟镜头并赔偿精神损失费八千元。区法院组成合议庭，调查审 理已毕，于一九九四年十二月八日作出一审判决：被告下属《秋 菊》摄制组在宝鸡市“记实性摄影”拍下原告形象并在影片里使 用的行为，不构成侵犯肖像权。卖棉花糖的女人败诉(《法制日报》 1994.12.10,第2版)为 32政法笔记 搭鞋速接彩摧刻·点诗，上
判决一出，文艺界包括官方传媒一片赞扬：“个人利益应当服 从社会利益”。法学界却意见分歧，掀起一场辩论。按照《民法通 则》规定，“公民享有肖像权，未经本入同意，不得以营利目的使 用公民的肖像”（第一百条）。既然原告从未同意别人拍她的镜头， 《秋菊》又是商业片（而非比如说现场新闻直播），放映后确实造 成伤害（精神上的痛苦等），制片厂的主观过错（疏忽）的责任似 乎就难以推脱了。然而，中国的国情是，文艺（尤其电影）的创 作和发行1公演，向来由政府有关部门管理，层层把关、严格审批。 要是群众再一个个都做起文艺的“婆婆”来，肖像权、名誉权，“一 件件法律武器，叫人以后怎么创作？最后，还是苏力说到点子上： 这是一柱“容易引出坏法律”的“难办的案件”，因为当事人双方 的权利（肖像权和言论自由）冲突而不可两全。故而法院必须权 衡利弊，配置权利，即站在“社会的制度化权利配置”（而非追求 “个别案件中的最大效益”)的高度，分析事理，作出富于“实践 的智慧”的决定。在这个意义上，《秋菊》案揭示了一个比“个人 利益服从社会利益”“更为根本性的宪法性问题”（苏力《法治及 其本土资源》，页175以下)。 这是就法理而言。再看国情。 《宪法》在中国不是一部可以提起诉讼的法律（见《它没宪 法》)。本案中文艺工作者的宪法权利言论自由固然“基本”（初 始)，比起卖棉花糖的女人的肖像权来，是大得多的“善”（价值）， 案子为什么难办33