长职权无关。听起来像是狡辩，其实是主张公共财物未受侵吞。注 意：“狡辩”在这里并无指责辩护律师之意。他也是法治社会道德 多元化的产物，须遵守律师的职业道德，包括热忱尽力为当事人 服务，实现他的“重要利益”，换取自己应得的报酬。 法律怎么回答？《最高人民法院公报》编者按：一九九九年 是全国各级法院“审判质量年”。为提高审判质量，包括法律文书 “地狱的第/八层第五为专门关贪污犯，一个个泡在流沸的梢油里挣扎 直至被度常的起来疫序。” [法]多雷(1832一183上：（神曲》插图（魔鬼拷打贪污犯） 腐败会不会19
质量，特发表本案(1998)云高刑初字第一号刑事判决书，“供各 级人民法院参考，以便进一步推动审判方式改革的深化，尤其是 法律文书制作水平的全面提高。”判决书没有正面回答“按劳分 配”的问题。只说对被告人的重大贡献，党和政府已经给予“政 治上、物质上的荣誉和待遇”；无论功劳多大，都不能享有超越法 律的特权。但“历史表现反映出的主观方面的情节（按：即动机）， 可在量刑时酌情考虑”。依法判决：被告人褚时健犯贪污罪.无 期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元。 腐败会不会成为权利？乐观者道：你瞎说！这怎么可能？电 视新闻报道，昨天他们还枪毙了一批头衔带“长”的呢！这么容 易乐观的人，大概是信地狱的。地狱的第八层第五沟专门关（广 义上的)贪污犯(barattier),一个个泡在滚沸的柏油里挣扎，直 至被魔鬼钩起来撕碎。这是但丁说的，他七百年前访问过地狱 (《神曲/地狱篇》第二十一章)。 二000年五月 20政法笔记 :太浅游梅邈速舞，定艺；上
它没宪法 这儿年出差常到北京。到北京的感觉，大家都有体会，要钻 出机场楼，坐上出租车才真正找到。那就是誉享全球的“中央 台第一套节目”：时事经纬司机“侃”。有一次，恰逢扫黄“严打”， “的哥”的晚间生意大受影响。一肚子苦水倒完，总结成一句难忘 的话：您说，咱们中冈问题在哪儿？它没宪法！ 我没抗议。中国其实一直有《先法》，连文革期间公检法都融 烂了也不曾指示取缔。说话听声，锣鼓听音：他说的是缺法治。法 治，据说按正确的理解应作“良法”之治。良法，在现代国家须 出自一部“母法”。这母法的名，便叫宪法。可惜有宪法未必法治 行；自从立先，倒是清未法律改革家沈家本说的“有法而不循法， 法虽善，与无法等”(《历代刑法考1刑制总考》)的情况居多。难 怪有个别“法盲”生活于恢恢《宪法》之下而不知头顶上“国家 意志”白纸黑字。当时一笑了之。 后来，香港特区终审庭判“一二九（小入蛇）案”不当心犯 它设宪法21
了错误。特区政府（通过国务院）请求全国人大常委会依照《宪 法》（全国大母法）行使权力，解释《基本法》（特区小母法）推 翻终审庭的判决。香港法律界因此掀起一阵波澜，学者、律师、政 论家纷纷著文，辩论特区政府邀中央“干涉”特区司法的宪法理 据和法律后果。被人问了几回宪法问题，又想起北京司机的话。对 照中西学者的论述，党得还就是他对《宪法》的看不见、没感觉， 触及问题的要害。问题不妨这样提：《宪法》怎么不见的？不见了， 干吗还老拿它抱怨、呼唤？ 两个问题都涉及宪法（制度）跟《宪法》（文本）的性质和 功能。 世界各国的宪法，文字都大同小异；宣传普及，都好用“人 权”、“神圣”之类的“靓”词。落实到中国近代史，原来和鸦片、 眼镜、自鸣钟一路，是舶来货。在它的老家，本是关于国家权力 的一套规则、信条；分动（运作程序）静（组织结构）内（部」 关系)外（公民权利）四个方面。人权，当然也是宪法在“理论” (即宪法语言的“神圣”意义)上致力规定和保护的。但正如我们 已经指出的（见《腐败会不会成为权利》），权利是法律的基础，而 非法律（包括宪法）的赐予。 常听论者（包括法律界的）感叹，某国《宪法》“稳定”，且 由此推想其宪政“成熟”：例如美国，一七八七年让一群“国父” 22政法笔记 :.瓶6+图：通别雄动专：
订好联邦《宪法》用到今天，没怎么大改。其实，宪政的规则、信 条不限于《宪法》的序言和条款，而包括国家不时制定、修改的 所有宪法性法律（如最近九届全国人大第三次会议通过的《立法 法》)，最高（或宪法）法院的有约束力的判例，以及历史形城的 惯例（如英国的“不成文”宪法）。美国的宪政动荡不能说少：林 肯废奴、罗斯福新政、民权越战莱温斯基，等等，《宪法》却“以 不变应万变”，正表明宪法原则（语义）漫出《先法》（文本），必 须在案例利和惯例中找。成文法未经诉讼（形成案例和惯例）无法 律上（特定语境）的确切含义，乃是普通法的一大原则。但这传 统可以：~直上溯到亚里士多德的名言：不成文的惯例(et山os)比 成文法(grammata)要更权威、稳定(asphalesteros),因而更能 纠正因君主或官员个人意志和欲望造成的不公(《政治学》卷三章 十一)。比如英国，女王依惯例，不能像美国总统那样，否决威敏 寺议会两院通过的法案，尽管法律从未如此规定。假如她打破横 例否决，便会是一场输定了的宪政危机。再如归还香港要议会批 准，也是惯例，而非法律。严格就法律而言，归还“殖民地”（从 英国的角度看；中国政府的立场不同)的双边条约《中萸联合声 明》生效，和当初逼迫大清割让领土、赔偿鸦片商的银两损失一 样，是不需要议会批准的（史维理《香港宪法与行政法》，页63 以下)。 规则如此宽泛无极，自身超脱文本的约束而约束君主、政府、 它没宪法23