主义”的，可以为达到某一特定目标或效果（如反对商家“洋奴 意识”，保障公民言论自由)而收窄、放宽。前些年《人民法院案 例选》公布的一批案例，国家干部和科技人员“挂靠”全民或集 体单位，利用业余时间承包业务收取报翻，因符合“三个有利”和 “深化科技体制改革”的政策，不算贪污受贿，便是放宽的一例。 由此可见，法律“赋予”不了所有的权利；权利可以源于法律之 外、之上而一样要求法律保障。在此意义上，权利可泛指任何“推 定享有保障而他人不得干涉的重要利益”（波斯纳《法理学问题》， 页331)。保障的推定或期许，则可来自多种与国家法律共生、重 叠或冲突着的社会实践，如政策、道德、宗教、行业规范、乡约 民俗等。 明乎于此，就可以说腐败了。 “贪污和浪费是极大的犯罪”，这句话我想绝大多数人都会赞 同，至少到目前为止。赞同，不仅因为是毛主席的话，而且还反 映一种普流的道德态度：贪污可耻。毛主席讲贪污，包括贿赂侵 吞、勒索舞弊、假公济私等一切令干部被资产阶级“糖衣炮弹”打 倒而腐败的行为。反腐败的斗争方式，是通过“三反”(（反贪污、 反浪费、反官僚主义)那样的运动：“全党的大清理，彻底揭露一 切大中小贪污事件，而着重打击大贪污犯，对中小贪污犯则取教 育改造不使重犯的方针”（引自薄一波《若干重大决策与事件的回 4政法笔记 。u河体1说垫e溢搬，京、，手
顾》，页141)。“贪污犯”分大中小而区别对待、分化瓦解、争取 转变、挽救大多数，则是基于两类不同性质矛盾的学说。现在依 法治国，不这么说话了。 今天腐败为什么成风，大案要菜居高不下，论者见见智。或 指公共权力未受制约，政经不分、党政一体而容易被人利用谋取 私利；或责经济体制转型而出现价格双轨（计划价和市场价），刺 激倒卖“寻租”；或怪传统文化、封建特权、西方魔朽生活方式， 等等（王沪宁《反腐败》，页9；肖扬编《贿赂犯罪研究》，贞43 以下)。惟有人们对腐败的容忍、迁就乃生辩护，作为一个道德立 场和伦理价值问题，研究的还不多。这一点对于本文的讨论却至 关重要。因为腐败既然有那么多原因和机会发牛而难以“大清 理”，司空见惯，在某些领域、某种场合，它差不多也可以“推定 享有保障而他人不得干涉”了。比如医生拿病人红包，学校收家 长“赞助”，就极少“彻底揭露”。那么，是什么东西还挡着腐败， 不计它获得权利的待遇呢？恐怕也就是道德了。 于是，腐败要成为权利，“硕鼠”要扮作楷模、坐稳这个长那 个委员的位子，就首先要贬低道德。这在法制建设（转型）中的 社会，即是用大写的权利贬低道德，使之多元化“分大中小而区 别对待、分化瓦解、争取转变”，逼它从“问题”和“是非”之域 出走。然后，贪污是不是极大的犯罪，就可能作为道德中性的“纯 玫策问题（例如经济效益）进入司法实践，要求法律回答。 腐败会不会5
举一个大案要案“褚时健等贪污、巨额财产来源不明案”(《最 高入民法院公报》2/1999)分析： 一九九八年八月六日，云南省人民检察院向云南省高级人民 法院提起公诉，指控原云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司 董事长兼总裁褚时健等三被告人利用职务之便，共同贪污公款355 万美元；褚单独贪污1,156万美元；财产和支出明显超出合法收入 人民币403方元、港币62万元：构成贪污罪、巨额财产来源不明 罪。褚在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯。 关于第一项指控（共同贪污），褚的辩护人没有质疑指控的主 要事实，即被告入把玉溪卷烟厂在香港成立的国有独资分公司当 作“小金库”，载留外汇烟和出山烟浮价款（差价款），再设立账 外账，转至境外银行存放，计2,857万美元，从中私分355万美元。 相反，辩护人把矛头指向适用法律，提出被告入既没有利用职权， 也无贪污动机，私分不是贪污。利用职权一项，下面再谈。先看 贪污动机。褚向检察院交代动机时称，当初接手当厂长，玉溪卷 烟厂的规模、资产和昆明卷烟厂不相上下。干了十几年，玉烟 翻了两番，抵得上四个昆烟厂，贡献不可谓不大。“有人说，你拿 的少了！于是，心里就不平衡.出问题了”。 律师的辩护词(《中国律师》31999)就此展开论证：“客观、 公正地讲，按共产党实事求是、敢讲真话、敢讲实话的精神讲，褚 时健该不该多得，该不该多分配？！褚时健有这个想法对不对，该 16政法笔记 ·过透特鞋速提亲纖不·
不该？！因为他毕竞没有分配到四个昆明卷烟厂厂长的收入.烟 】“每创造一个亿的税利收入，褚时健的收入才有一千元方右，或 闲有企业有一个亿的收益加上红塔山品牌价值，褚时健可分配得 六白九十四元收入”（按：褚的合法月收入为三千多元）。接着，就 引用江总书记在十四大和十五大报告中阐述的“按劳分配为主体， 多种分配方式并存”，“效率优先，兼顾公平”等政策，问：“对褚 时健等按照其的劳动价值、劳动成果，根据其的管理、决策、技 术等，他应该分配多少？.他的合法收入应该是多少！”辩护 人认为，真正“问题”的不是被告人；是因为“市场经济发展 过程中我们应该解决而没有解决处理好的问题严重存在，依照历 史唯物论和辩证唯物论的物质决定精神，物质决定行为的原理， [他]才产生了不平衡心理，产生了私分的意识”。所以，私分差 价款属于违规“按劳分配”，无贪污动机，不算贪污；顶多套一个 集体私分国有资产罪，最高刑期七年。 律师的辩护策略，如说过头话、问假问题等，出了我们的讨 论范用，且不说它。“按劳分配”云云，实际要法官考虑的，是中 国法学界委婉地称作“法律滞后”或“良性违法”的问题：法律 规范（如贪污罪）不符合指导法律实践的党的政策（如“让一部 分人先富起来”)，跟法律应当体现、保护的社会价值相抵触。用 自然权利理论的话说，便是公民有权违背“恶法”，因为他“天赋 (即“同有”)的“基本人权”（如果按劳分配也算其中一项）高于 腐效会不会亿
国家法律的“不良”规定 这里，需要谈谈法律上贪污罪的构成。通说（遵斯大林时代 苏联刑法理论)构成要件有四，缺一不可：主观（直接故意）、主 体（行为人身份，即“国家工作人员”等）、客观（行为，即“利 用职务上的便利，侵吞”等)和客体（侵犯对象，即“公共财物 等)。要定被告人的罪，政府（控方）必须证明四要件齐全，并且 所控行为的社会危害足以构成犯罪。注：社会危害轻侧不得检控、 定罪。例如最高人民检察院最近试行的统一立案标准规定，国家 工作人员贪污或受贿数额满五千元，或虽然不满五千元但影响恶 劣、情节严重的，才予立案侦查。 但是，“直接故意”仅指行为人（被告人）“明知自已利用职 务之便所实施的行为会发生非法占有公共财物的结果，并且希望 这种结果发生”，而不论犯意出于何种动机（陈兴良编《当前贪污 贿赂》，页11)。这一点，法庭上控辩审三方应该都是明白的：即 辩护人抓住“动机”作“主观”的文章，并非心存侥幸，企图偷 换概念；而是将辩论和定罪标准拔高到法律之上，到“人的固有 权利”栖息的伊甸园，那座因为亚当、夏娃还未受蛇的诱惑吃知 识之果而“恬不知耻”，道德绝对中性的“贡献”与“分配”玫策 的天堂。所以，辩护词才否认被告人利用职权。理由是差价款来 源本不合国家规定（即非国家计划内的经营所得），性质属商业回 扣，超出厂长管理的国有财产范围。私分即使不法，也与行使厂 万致法笔记