邦那样先进的文明中,人通常使用同一个词来表达宗教礼仪、伦 理习惯、调整关系的传统方式、城邦立法,把所有这一切被看作一 个整体;我们应该说,现在我们称为法律的这一名称,包括了社会 控制的所有这些手段。混淆不清到了如此程度,以至在相传是柏 拉图的一次对话中,苏格拉底被养成将一本花匠的手册说成园艺 术的法律,将一本烹调手册说成烹调术的法律,因为花匠和厨师 的传统规则同祭司、道德家、法官和立法者这样一些有权宜布城邦 习惯的人的传统规侧,在种类上是一样的。我们所称的舆论,就是 伦理习惯的一种近代形式,它是组织在各种各样的自愿联合之中 的,出伦理发展的结果产生了道德体系时,就出现一种法律发展 的阶段,在这个阶段中,人们试图将法律和道德等同起来,使一切 道能戒律本身也成为法令。有组织的宗教,在这个发展的主要手 段中是相当重要的一个。在文明史的一段很长时期内,它负担了 大部分的社会控制。很多早期的法律,接收了各种宗教制度和宗 教戒律,并用同家的强力加以支持。在英国法律的早期,我们发 现有一个盎格鲁一撒克逊的国王,象对基督教徒那样劝告他的人 民保持和平,而不是象对臣民那样命令他们。当西罗马帝国崩费 时,教会在大约六个世纪内是社会控制的主要手段,而在中世纪后 期,教会法庭和教会法律,同国家的法院同等地分掌对调整关系和 安排行为的管辖权,法律中的理想成分,今天同宗教仍有密切的 关系,当代的一个重要法学家就告诉我们说,他认为哲学不能给我 们以我们所需要的价值尺度,我们必须仰赖于宗教。 在近代世界,法律成了社会控制的主要手段,在当前的社会 中,我们主要依靠的是政治组织社会的强力、我们力图通过有秩 序地和系统地适用强力,来调整关系和安排行为。此刻人们最坚 持的就是法律的这一方面,即法律对强力的依赖,但我最好记 住,如果法律作为社会控制的一种方式,具有强力的全部力量,那 0
末它也具有依赖强力的一切弱点。而且从十七世纪到上次世界大 战时期国际法的成就说明,某种很象法律的东西,虽没有任何强 力的支持,也能够存在并证明是有效的。 在一个不以个人为单位面以血亲集团为单位的血亲组织社会 中,法律的任务只是在各个好战集团之间保持和平这样一个简单 任务。如果一个血亲成员伤害了另一成员,就由血亲集团的内部 纪律来加以处理。如果某一个血亲集团的成员伤害了另一个血亲 集团的成员,就没有一个共同的上级来调整所产生的争端。而通常 的结果就是血亲复仇。最早设计的法律制度,是通过要求被害血 亲放弃复仇行为和规定旨在确定事实的机械的审讯方式,来调节 并最终制止私人间的战争。这种维持和平的制度的观念,在增加 了许多别的职能后,也还是继续存在。不过这种制度只以有限的 社会控制为它的范围,大部分社会控制仍留给血亲集团的内部纪 律、共同体的伦理习惯和宗教组织去处理,可是血亲组织作为社 会控制的一个重要手段,实质上已经消失。现在比家庭还大的组 织只是由于感情,历史或社会目的才存在。甚至家庭,在都市生活 的条件下,也已失去了纪律上的有效性。少年法院和家庭关系法 院已接替了许多一度曾属于家长的管辖权。法官行使着处理逃学 和屡教不改行为的权力,法院程序代替了旧时父亲和儿子之间在 家庭边房里的谈话,这种谈话以前就是用来教训逃学儿童,使他们 畏惧上帝、父亲和警察的。 在血亲集团已不再是社会单位很久以后,甚至在政治组织社 会已获得了相当大的发展以后,宗教组织还是社会控制的一个有 效手段。古代社会中那些我们现在所称的法律,往往就是祭司灯 所宣布的、并以悔罪和开除出荽诚社会等办法来保证执行的那些 戒律。在有法律的早期,很多这种东西都可以由国家接收过来,并 由政治组织社会的官员所行使的强力来加以制裁。在英国,直到
宗教改革时期,在欧洲大陆的有些地方,直到法国革命时期,都存 在一种教会法院和教会法律的体系,它同国家的法院和法律同等 地分掌调整关系和安排行为的职权。从西罗马帝国覆灭到十二世 纪,教会充当了社会控制的前锋。从一开始起,基督教徒们就被训 诚相互间不要诉诸法律。他们把他们的争端诉诸作为当地信徒们 监督的主教,由他来告诉他们虔诚的基督教徒在这样一种场合下 应当怎样行事。从这里就产生了主教法院和一整套法院的教阶体 系。不久,以圣经本文、基督教教父著作、宗教会议散规以及教皇 的决定和诏滴为基础的、供这些法院之用的一套法律,就成长起 来,这种法律对我们今天的法律作出了很多头等重要的贡献,并且 在当时是维护和促进文明一个最重要的手段。但是不管宗教现在 还占有多少地位,宗教组织已丧失了它们对人类的权力。社会控 制已完全世俗化了。 道德的背后不曾有过这样有效的组织作为支持。可是血亲集 团却对其行为为本亲属带来耻蝶的血亲成员加以约束。在罗马, 一种监察道德的权力,开始时属于作为罗马族人家长(罗马族被当 作是一个血亲社会)的君主,后来则转入共和国的法官之手,而且 在法律中留下一些残余,一直传到近代世界。纵使这样一些东西 在政治组织杜会中已不再存在,可是同业公会、工会、社会团体和 兄弟会组织,用它们的各种伦理法典、规章、行为标准或做什么和 不做什么的准则,正在日益增加着对个人行为的挖制,虽然都要 从属于国家的法律。 但从十六世纪以来,社会政治组织已经成为首要的了。它具 有,或者要求具有,并且就整个来说事实上保持着一种对强力的 垄断。所有其他社会控制的手段被认为只能行使从属于法徉并在 法律确定范围内的纪律性权力。英国的法院可以恢复被一个社会 团体错误地开除出去的人的会员籍。一些法院曾判决过,被信托 中
作为教会用途的财产,是否是按照教会教义(财产因这种教义面授 予)而使用的。家庭、教会和各种团体在一定程度上起着在现代社 会中组织道德的作用,它打都是在法律规定限度内活动并服从法 院的审查。今天,社会控制首先是国家的职能,并通过法律来行 使。它的最后效力依赖于专为这一目的而设立或遵选的团体、机 构和官员所行使的强力。它主要地通过法律发生作用,这就是说, 通过被任命的代理人系统的和有秩序的使用强力。 可是,如果假定政治组织社会和它用来对个人施加压力的法 律,对完成日前复杂社会里的社会控制的任务来说已经绰绰有余, 那是错误的。法律必须在存在着其他比较间接的但是重要的手 段一家庭、家庭教养、宗教和学校教育一一的情况下执行其职 能。如果这些手段恰当地并顺利地完成了它们的工作的话,那末, 许多本应属于法律的事情将会预先做好。需要管制的反社会的行 为和与周围的人们处理得不好的关系,可以通过养育、训练和教育 来加以预防,从而导致以理性为准绳的生活。但是都市生活和工 业的环境严更地影响了家庭教养。它的作用,在大都市里远远不 如在过去的小范围的、同种姓的邻居关系中那样有效、。现时事物 的普遍世俗化,对信念或教义的不信任以及冷酷的现实主义(象它 自已认为的那样),削弱了宗教的势力。学校教育已成为我们支援 社会控制的主要依托。可是它也已世俗化了,而且即使道德教养 可以通过教育来达到的话,学校教育也不能与道德教养等量齐观。 当法律将社会控制的全部活动纳入自已的领域后,法令的实施就 成为一个尖锐的问题了。 关于“是怎样”的各种理论,对“应当是怎样”的各种观念具有 显著的影响。人们倾向于做他们认为他们现在正在做者的事情。 当立法者被教导说法律是主权者的命令而他是主权者的喉舌时, 他就倾向于认为规定在“兹制定”等字样后面的一切都是正当的 13
了。专横的立法用这些东西乃是主权者的意志这种说法来为自已 辩解。当法官被救导说因为他的判决为他所决定的事情盖上了国 家的金印,法院所判决的一切就是法律,而这也就是法令所要求的 一切时,他就倾向于认为“兹受理并判决”等字样后面所写的一切 都是正当的了。当-一个行政官员被教导说法律就是他在职务上所 做的任何毕情时,他多半假定他可以在作出决定以前拒绝或忽视 听取双方的陈述,也订以违反人们曾认为的公正的基本准则,即任 何人都不能作为对自己案件的裁判者,由他自己来接受申诉、进行 调查、起诉、在自已面前为申诉辩护,并在一次程序中就这一申诉 作出裁决。如果立法者、法官和行政官员被教导说,法律是政治组 织杜会行使强力的威胁,那末他们就倾向于不去思考一下这种赋 胁的内容是什么,而只去考虑,在什么程度上用一般讲法来说,这 种威胁能够行得通。随着专制政府在全世界的兴起,这样一些观 念已经流行起来,面且给予独裁者以科学理论上的声援和慰抚。 当代法学和政治理论的首要人物之一热烈地倡导这样一种学 说,认为法律不过是这样一种东西,即一些由政治组织社会中被指 定的机构所制定的权威性规范和各种威胁的实施,这种威胁在一 定的行为或情况出现时,不论它是好是坏都会有菜种法律强制随 之面来一一这位当代法学家中的首要人物告诉我们说,唯心主义 导致专制政治,他并引柏拉图的话作为证明。关于法律目的的绝 对理想和价值的绝对尺度,在他看来,似乎会导致建立和维护这种 绝对理想和绝对尺度的绝对统治者。 毫无疑问,这是一个自相矛盾的说法,但这却是一个这样的矛 盾:关于正义的各种绝对观念曾导致了自由政府,而关于正义的各 种怀疑论观念却和专制政治并行不悖。唯心主义将某种东西置于 统治者或统治集团之上,用它来判断他们并使他们负责根据它来 进行统治。即令观念是绝对的,那些掌握政治组织社会的强力的