会的理论，作为今天法律的理想成分的理论。他的理论是一种社 会学的自然法。他设想法律中的每样东西都是从一个“权利和法 律”的基木原刚状得效力，并根据同一基本原则来加以判矫。他继 孔德之后力求通过观祭得出上述原则，并通过进一步的观察来加 以证明。事实上，他是按照涂尔干①关于社会分工的著作来进行 他的观察。今天狄蠛并不象过去那样时髦了。但他曾起了有益的 影响。惹尼②问我1表明了实在法中技术成分的重要性，并给了 我们一种关于理想成分的新经院主义哲学理论。他的《私法实在 法中的科学和技术》一书并没有得到应有的重视。这本书论述到 我认为是法学的一.个根本问题，即评价利益的尺度，它还论述到为 前一世纪的分析法学所忽视的法律的两种成分，而且他都以一种 崭新的和启发的方式来对待它们。奥里乌@给了我们一种关于组 织的理论，这些组织是今天社会中社会挖制的重要手段。在我看 来，他的理论，一种新经院主义哲学的团体主义，归根到底在试图 解释和建立起一种关于成为今天社会中最活跃的集团，即劳工组 织的理论，而在英语世界里，这些劳工组织无论在使用法律外的强 力（当国家被认为具有对强力的整断）时，还是控制政治组织社会 的强力来达到它们的目的时，都正在成为占统治地位的要素。他所 称的各种各样团体一即一些与某一时候的人物无关而一直存在 的事物，它们的某些活动是不包括它们的人物在内而组织起来的， 并几它们还设立了自己的权力机关和程序一这些每-一个都在实 现着自己的观念的各种各样的团体将代替一大群个人，其中每一 个人都在一种永不终止的实际的或潜在的冲突或竞争中运用他的 ①涂尔下(mile Durkhoin,1858一1917年)，法国早期社会学家，曾在其主堡 著作之一《社会分工论》中宜扬社金述带义学说。—译者 @苕尼(F013Cey,1861一1944年)，法国法学家。一一译者 '奥里乌(Maurice Hauriou,.185G-1929年)，法同法学家，首创闭体法学。 译者 .5
意志，康德曾力图对这种冲突或竞争加以安排。重要的是，我们在 这里有了一种从个人以外去寻找单位的理论，同样重要的是，当这 一问题正挤满在私法中时（甚至在公法具有私法观点传统的英语 世界中也是如此)，上述理论已很广泛地为公法作者们所接受。在 这以前，埃利希①已向我们证明了作为法律秩序基础的各种关系， 集团、联合以及它们之间的内在秩序在社会中的重要意义。他关 于各种关系、集团和联合的内在秩序的这一观念，应该同经济决定 论者们眼中的社会统治阶级强加意志的看法加以比较。他的关于 包含在组成人类社会的各种关系和联合中的各种社会事实的复合 体这一概念，应该同狄躐在一个经济秩序中所观察到的和检验过 的社会相互依赖关系的事实加以比较。他的关于他所称的活的法 律对各种概括和公式的反应的观念，以及他的关于那些不再反映 重要关系与联合的内在秩序的各种法令和公式的观念，应该同只 看到个别法官的个人行为倾向的怀疑论现实主义者的见解加以比 较。他为社会学的比较法或显然正在发展中的比较社会学法学， 作了一个重要的开端。 把埃利希和奥里乌同古代的和十九世纪的观念加以比较，是 有益处的。古罗马人似乎在有一个时期曾以为个人是一个集团。 他们竞设想只有一个人的家庭。一个人可以是只由他本人组成的 一个家庭的paterfamilias〔家长)。这当然要回溯到以血亲集团 为单位的血亲组织社会，古代社会正是从（或不久以前才从）那种 社会里产生的。在一个以个人为单位的社会里，我们惯于把集州 或联合认为是个人的集合体，而在法律上曾把联合认为是一个虚 构的个人。上一世纪之难以设想集团成联合，就象古代之难以设 ①换利籍（®gen Ehrl.ch,1862一1922年），类地利法学家，欧洲社会学法学首 创人之一。一译者
想单独的个人一样。我们必须再一次想到祁克①，埃利希和奥里乌 使我们理解，我们必须要再一次想到各种关系、集团和联合。其 实，马克思的阶级斗争迎论在同一方向树立了另一类型的思想。 当个人独立性和自由个人意志的重要意义曾经是十九世纪法律科 学的中心思想时，涂尔干的社会学和狄骥的通过分工的社会相互 依赖学说，还为可以称为团体秩序的现象的兴起指出了方向，而这 种秩序又必须同意大利的组合国家观念加以比较，在组合国家观 念中，法律单位并非个人而是职业集团。所有这一切从不同角度 提出的理论，都是普遍化了的关于今天的都市、工业社会的理论。 这些为我们描绘出一幅精确的现实社会图画的企图，必然要 导向对作为实在法一部分的公认迎想进行哲学批判。为了使理想 成为与我]调整关系和安排行为的那些问题有关的画面，上述的 那些企图是必要的。当其中的某一种企图或取而代之的某一种同 类的企图成为公认的、权威性的图画，传统式地教给法律工作者 们，为这一专业并因而也为法官和行政官更所接受时，它就将暂时 成为实在法中的理想成分了。看一看那些用来充当法律秩序的理 想和作为法律中的一种理想成分而得到具体体现的那些社会秩序 的理想，看看它们如何随着它们所描绘的社会秩序的变化而逐渐 地变化着，这是很有启发意义的。中世纪法律在亲属关系组织的 社会中起着作用，法律的目的似乎是在这一社会中和谐一致地维 护社会现状。自由竞争式的自我主张，在中世纪社会里，就象在希 腊城邦的社会里一样，是不能立足的。在亲属组织的封建社会崩 遗后很久，人们还可以见到这一类社会的避想继续存在。在十六世 纪以后，一种自由竞争式的独立个人的社会理想，随着近代经济秩 序的发展而慢慢成长起来，并在法学思想和法律传统中代替了起 源于古代并在中世纪建立起来的理想。这种较新的理想在十九世 ①祁克(O:to Friedrich von Gierke,1841一l921年)，德国法学家。一-译者 7
纪得到了充分的发展。诚然，它的最大限度的个人自由的自我主 张概念，被康德表述为我们后来所称的法律正义。但在上一世纪结 束以前，在那一世纪的公认理想中所描绘的那个社会已经开始转 变，而那种理想也就模慢地（虽然是颜强地）退出历史舞台了。 全世界的法律现在正处在一种困难的情况下，这种困难说明 了三年来对于各种法律制度和法律正义所进行的许多公开的攻 击。人们对法律不满意并且愿意尝试一下不要法律的治理，因为 他们感到，（正如有的人所说的）法律一直没有合法地运行。特别在 应付许多新问题和力图保障一个正在变化的经济秩序中许多新产 生的迫切利益方面，法律不符合人们对它的期望。这种情况产生于 公认的理想对今天法院所受理的各种冲突的和重送的利益不能提 供满意的调整。对这样一幅图画一自足的个人处在经济上自足 的近邻关系中并日在以自由竞争式的占有为基础的经济秩序中同 他的邻人月由地进行着竞争，我们当然是不满意的。这种理想在 上一世纪占有支配地位，它很容易适应一个垦荒式的、乡村的和农 业的社会。我们完全知道这不是今天社会的真实图画。可是我们 看不到用来代替旧图画的那个社会的精确图画。也许变化还没有 达到我们能够描绘出新图画的程度，因而新的法律问题如何解决 还没有头绪。人们对政治组织社会的强力放任自流。既然没有权 威性的理想来指导这种强力，行使强力也就成了凭个人意愿、成 见和偏爱办事的事情一这些正是法律力图压抑的东西。强力统 治试图担当法律统治的工作。纵使我]倾向于给予十九世纪最后 年代里所实行的法律统治以坏的评价，我们也不能不看到，它对文 明所做出的成就比今天强力统治对文明正在做出的要多得多。 为了说明为什么我要从法律的理想成分这方面来探讨法律， 以及为什么我要从文明的观念、从作为维护文明之方法的杜会控 制的观念和从法律作为社会控制的一种手段或一个方面（从这个 8
字眼的一种意义上说)的观念出发，上面这个稍为冗长的引言似乎 是必要的。 不论我们把文明看作事实还是观念。我认为它是各门社会科 学的出发点。有人曾经说过，文明是使人类力量得到最大可能的 展现。因此，就有一种过程、一种由这一过程迄今带领我们到达的 状沉，以及一种关于这一过程及其所导致状况的观念。但是这种 提出问题的方法，对于这一代人来说，太象黑格尔所用的方式了。 因此，不如让我]说，文明是人类力量不断地更加完善的发展，是 人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或 人类本性的最大限度的控制。文明的这两个方面是相互依赖的。 如果不是由于人们所已达到的对内在本性的控制，他]就难以征 服外在的自然界。如果人们必须随时武装自己并经常害怕受到攻 击，如果没有这样一个假设，即：在文明社会中，人们必须能假定其 他人不会故意侵犯他们，必须能假定那些从事某种行为的人在其 行为中将适当注意以免给其他人带来遭到损害的不合理危险，那 末曾使物质自然界的许多东西有可能被控制起来供人类之用的研 究、试验和调查，就不可能进行了。但是如果没有对物质自然界已 经达到的那种控制，今天生活在世界上的庞大人口也就不可能存 身了。因而人们对内在本性的控制，使人们得以继承这个世界并 保有和增加他们所继承的东西。各门社会科学必须研究这种对内 在的或人类本性所取得的支配力- 一它究竞是什么，它是怎样产 生的，以及最重要的是，它是怎样得以保持、促进和留传的。 这种支配力直接地是通过社会控制来保持的，是通过人们对 每个人所施加的压力来保持的。施加这种压力是为了迫使他尽自 己本份米维护文明社会，并阻止他从事反社会的行为，即不符合 社会秩序假定的行为。社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。 在开始有法律时，这些东西是没有什么区别的。甚至在象希腊城