目录 通过法律的社会控制 第一章文明和社会控制.1 第二章什么是法律？.19 第三章法律的任务.34 第四章价值问题.55 法律的任务 第一章为什么要有法？ .73 第二章法是什么？.92 第三章法律河以做些什么？.112
通过法律的社会控制 第一章文明和社会控制 据说威廉·詹姆上①曾经说过，任何一个问题的最大敌人就 是这一问题的教授们。他这样说，是指的象医药和法律这类实际 活动。在这些实际活动中，从事实际业务的人不断地与生活和白 然界的事实保持接触，他从经骏里得出他的魏念，而且必须经常 加以改变，并改造他的理论，使其适合于必须应用这些理论的事 实。另一方面，教授却从其他人的关系中去认识那些生活和自然 界的事实，并且假定这些东西都是别人给与他的。他从这些事实 中进行概括并整理出各种概念和理论来，然后再从中推论出更多 的概念和理论；根据这些事实，他建立起一套顽强的、违反生活和 自然界事实的和非常固执的教义，并企图使生活和自然界符合他 的理论模型。对于我们从事各门社会科学的人，这种看法包含着 一个警告。仅拿我自己的专门领域来说，当我们回颜过去时，我们 见到五十年以前的法官和律师在关于法律的业经证明具有重要意 义的运动里，完全走在法学家和法学教师前面，这肯定是真确的事 实。那时法律科学到处落后于立法和司法判决的实际进程。当法 律科学一有实际影响时，它就起阻碍作用。我们今天对于上一代 涉及社会立法的司法判决感到不满的大部分东西，就代表了当时 所教授的最时新的法理学科学。来自各种未被承认的、部分被承 ①威旅·詹鹅士(William James,1842-1910年)，美国实用主义首创人之 一译者
认的、未被保障的或未被充分保障的利益的压力，往往使十九世纪 的真正法律完全走在当时法学理论的前面。 组成一个法律体系的那部分法令(Precept),包含两种成分， 一种是命令性成分，一种是传统性成分。前者是立法者的创作。 哲学家通常对立法者提供指导。但是他多半认为自己赋有一种支 配的权力。传统性成分是经验的产物。在古罗马，它是从法学家 在解答关于法庭上实际争讼的各项问题的经验中产生的。在我们 的法律中，它是从法院判决案件的经验中和法官们从有记录的司 法经验中努力去寻找对具体争端中出现的新问题进行判决的原则 中产生的。因而，我们就有作为命令的法律，还有在经验的基础 上作为对正义的确定和陈述的法律。它们各自谋求建立正义的法 令。所以，它们各自都受某种理想的支配。在十八世纪以及在我 国的十九世纪前期，自然法理论曾为立法机关和法官提供这种理 想。这是对一切民族，一切时代和一切地方都具有普遍效力的一 整套理想法令的理论，这批理想法令来自关于一个理想的人打算 做和不打算做、打算主张和打算承认别人主张的观念，并且是基于 纯粹理性而得出来的。 在罗马法的古典时代以及在十七，十八世纪欧洲和美国的法 律中，哲学作为在自然法支配下的法律的指导处于金盛时期。每 一本法律著作都有一篇哲学性的导言，而重大的法案往往有一段 哲理性的序言。但是除开这个理论所遇到的哲学上的困难以外，自 然法不能使自己成为制定和发现法律的一个有用的工其。当自然 法自称是理想的和普遍的并来自普遍理性的东西时，正象我一向 惯于说的，它事实上是一种实在的自然法，而不是自然的自然法。 它是对一定时间和地点的实在法的一种理想化翻版，所以在实际 上，这就使法律提供对它本身的批判，例如，当英国人在槟榔屿 建立了一个法院，而且必须对一个没有法律的社会执行司法时，有
人认为这个法院应受自然法的支配，可是当枢密院司法委员会的 韦斯特伯利勋爵①就这个法院的-一起上诉案件适用自然法时，其 结果是，普遍的自然法甚至在细节上都是和英国法律一模一样的。 在十九世纪后期，随者白然法的崩溃，特别在英语世界里，我 们曾企图不要香学。事实是，某些法令虽为法院所适用，但其后盾 则是法院院长和他的下级部属。这些法令盖有国家的金制印章， 并为政治组织社会的强力所支持。这就是我们能够依靠的东西 了。这些法令乃是纯粹的法律事实。科学的法学家对于凡是没有 这种金制印章和不为强力所支持的任何东西，一概不加以考虑。 但是法院和律师一定会告诉我们，这种纯粹的法律事实是一种幻 想。他]不能忽视法律中的一种理想成分，即使法学家业已将它 丢开不管。当人们要求法院就各种具有同等权威的论证作出发点 进行选择时，当人们要求法院解释一项法令的本文时，当人们要求 法院将一个标准适用于行为时，法院就离开法学家的纯粹法律事 实，而使他们的决定去适应一个理想。因此在本世纪开始时，自 然法就必然恢复，虱然并不是始终用这一名称，而且这一次也并没 有给我们一个关于理想法令的普遍法典。现在自然法的任务不是 给我们一批理想的普遍立法，而是给我们一种对实在法中的理想 成分的鉴定。即使绝对的理想不能被证实，这种鉴定可以确定和 陈述出一定时问和地点的社会理想，并且使它成为对各种论证、解 释和适用标准的出发点进行选择的尺度。就象有人讲过的，我们 可以有一种内容正在起着变化或形成着的自然法。 因此，在本世纪前期，就出现了法律哲学的复兴。大约在同 时，孔德②在百年前所创立的社会学，即关于社会的科学，已在各 ①书浙特伯利勋爵(ord We3 tbury,1800-1873年)，英属大法官。一译者 @孔德(Auguste Comte,198一1857年)，法国实正主义哲学家，社会学创始 人1 一译者
门社会科学中取得了它的地位，而法律社会学也同各种社会法律 哲学一起出现。们是学者们在这方面进行工作时，问样太缺乏对 可法所必须处迎的各种问题的知识，而且往往对各种法律休系传 统成分中所陈述的、由理性所发展的经验缺乏竿握，因而，我们 就不得不发展一种哲学的法律科学，即哲理法学，和一种社会学 法学。我们求助于哲学、伦理学、政治学和社会学，但只是在那些 被认为是法学的问题上求助。我们研究一切意义上的法律，把它 当作广义的关于社会的科学的一个很专门的方而， 哲理法学理论曾被视为解决一定时期的特殊问题的办法，然 后给以普遍的形式并使其用在任何地方的法律秩序的一切问题 上。我们所要的并不是一种企图削足适限地强使法律适合于它的 体系的法律哲学，也不是一种陷于方法论之中的、企图通过证明它 具有自己的可以测定一切社会生活现象的专门方法，来为一门关 于社会的科学进行辩护的法律社会学，我们所要的不过是一种知 道如何利用哲学的社会学和一种知道如何利用社会哲学和哲学社 会学的社会学法学。 回顾一下这一世纪的四十多年以前，我们见到已经有了很多 成就。施塔姆勒①复活了法国人的所谓法律上的唯心主义。如果 说他并没有为我们解决问题，他却向我们指出了问题所在。他力 图使我]意识到实在法中的理想成分并力图建立关于它的理论， 而十九世纪的自然法曾力图加以批判；这正象在施塔姆勒以前康 德曾力图建立一些立法的原则，而康德的先辈却力图找出一都普 遍的法典一样。狄骥②给了我们一种关于这一世纪初城市工业社 ①施塔舞韵(Rudolf Summlr,1856一1933年)，德国法学家，新主义法 学首创人，一一译者 ②狄费Leon Du8uit,1859-1928年)，法国法学家，社会连带主义法学片刘 人。 一译者 4