1.二者都是规范经济关系的法律。商法规范的是商事主体 之间因商事交易活动而产生的经济关系;经济法则调整因国家干 预商事主体的经济活动而产生的经济关系。 2.从规范性质来看,二者都具有公法性。商法本质上是私 法,但在调整平等主体间商事关系的同时,还运用国家公权力对 商事主体进行监督,所以又带有一定的公法性,比如商事登记制 度对商事主体入市条件的强制性规定就是具有公法色彩的规范; 为了维护社会经济秩序,经济法对商事主体的经济活动进行宏观 调控,必须借助国家公权力,采取强行法的形式,因而,经济法 在本质上是公法。 (二)二者的区别 当市场经济处于正常状态时,价值规律、竞争规律、供求规 律等“无形之手”会发捍调节市场的作用,主体的市场行为必须 符合这些规律,否则就会受到无情的惩罚。商法的任务就在于努 力体现这些规律的要求,把“无形之手”变成一套看得见、摸得 着的行为规范。当规范市场的各种规律失灵,市场处于“非常 态”时,商法将无法保障市场秩序公平地进行。这时就需要国家 以“有形之手”干预经济活动,以强制性的法律规范规制市场主 体的行为,恢复正常的市场秩序。经济法的目的就在于保持自 由、平等和公平竞争的市场秩序,其调整的是市场失灵状态下的 经济关系。因此,商法和经济法所调整的经济关系是两种性质根 本不同的关系,由此决定了二者在许多方面有不同之处。 调整的范围不同。商法调整的是营利性的主体在营业活动 中发生的商品交易关系,这类关系发生于平等主体之间;经济法调 整国家因管理市场秩序、干预商事主体的经济活动而产生的关系, 是非平等主体之间的经济关系。只要商事主体的交易行不危及整 体交易秩序,就适用商法;否则,就需要由经济法进行调整。 2.调整方法不同。商法同民法一样,强调当事人地位平等
意思自治,多采用自律的调节方法;经济法是国家以社会的名义 对国民整体经济生活进行调整,主要采取他律的方法。由此决定 了商法规范大多是任意性的,强制性规范是少量的、明确的和具 体的;而经济法规范则大量是强制性的。 3.二者的价值取向不同。商法侧重于以各种具体规范保证 商事主体实现其营利目的,保护的是商事主体的个体利益,因 此,效益是其首要的价值追求;经济法关注的是社会整体利益, 目的在于建立公平竞争的市场秩序,以追求社会公共利益的实现 为最终关怀,即公平是经济法的基本价值取向。 三、商法与国际商法 近代商法起源于欧洲中世纪地中海沿岸各国的具有国际性的 商人习惯法。民族国家形成以后,各国相继将商人习惯法纳人国 内立法,即便在这一时期,商法的国际性依然存在。实践证明 商法被纳人国内法后,严重妨碍了商品与服务的国际流通。它使 人们认识到,商品交易适用的法律在世界范围内应当是统一的。 近年来,随着国际经济一体化的发展,商法的国际化趋势日益增 强,国际商事规则、条约随之增多,如《国际贸易术语解释通 则》、《跟单信用证统一惯例》、《船舶碰撞及海难救助统一公约》、 《汇票、本票及支票统一公约》、《联合国国际货物买卖合同公约》 等。当然,这些国际商事规则是协调国内商法的结果,来源于国 内商法;反之,某些国际商事制度、规则,一旦被证明是行之有 效的,很快就会被各国的国内立法吸收。因此,国内商法与国际 商法之间的关系是一种融合统一的关系。 第六节商法的立法体例 商法在不同的法系或同一法系的不同国家之间存在不同的立
法体例。在大陆法国家,由于各国法律传统、国情和立法背景、 条件及价值取向不同,则主要采取“民商合一”和“民商分立” 的立法体例,即近代立法史上关于“私法二元化”体制与“私法 元化”体制的问题。英美法系国家由于法律传统所致,商事立 法主要采取商事习惯法、商事判例法和商事成文法相结合的形 式,所以在英美国家没有民商合一和民商分立的概念。在此,主 要介绍民商合一和民商分立两种立法体例。 、民商分立体例 (一)民商分立的概念和内容 1.概念 所谓民商分立,是指分别制定独立的民法典和商法典,二者 自成体系,各自调整社会经济关系中的民事关系和商事关系。 2.民商分立理论的主要内容是:(1)民法典和商法典分别独 立存在,自成体系:(2)民法与商法是普通法与特别法的关系, 民法作为基本法调整平等主体间的财产关系和人身关系,商法作 为特别法,只调整财产关系中的商事关系,民法的原则和精神适 用于商法;(3)民法典一般规定总则、民事主体、法律行为、债 权、物权、亲属、继承、时效等制度,而商法典一般没有民法典 那样系统的总则,主要规定商事主体(公司、合伙、独资企业) 和商事行为以及票据、海商、破产等制度。 民商分立体制为世界上主要大陆法国家所采纳,迄今为止, 大约有40多个国家制定了独立于民法典之外的商法典,如:欧 洲的法国、德国、比利时、葡萄牙、西班牙等,亚洲的韩国、日 本等国都有独立的商法,特别是美国至今尚无独立的民法典,但 是却在1952年正式公布了《统一商法典》。 (二)民商分立的原因 民商分立的经济根源是商品经济的发展。在人类历史上,商 28
品经济的产生和交换的发展促进了社会分工,尤其是第三次社会 大分工,使商业从生产中分离出来,从而形成了一个专门的阶 层—商人。与此同时也形成了连接生产和消费的专门从事商品 交换的行业一商业。商人是以营利为目的的团体,有着特殊的 利益要求,比如要求参与交易的当事人要遵守交易的习惯和交易 规则,要求商品交换必须是自由、公平、公正的。因此,就需要 有专门的法律来保障交易的安全,保护商人的特殊利益,于是, 商事习惯和商人法庭便在中世纪的地中海沿岸各国应运而生,并 逐渐形成了独立于民法之外的商法。可见,商法同商人这一特殊 的社会阶层具有天然的联系,没有商人阶层,便不会产生商法。 除此之外,对民商分立体例的合理性,学者还提出许多理由加以 论证、概括起来主要有: 1.商法有不同于民法的独特的调整对象。调整对象是区分 法律部门的重要标志。如前所述商法的调整对象是因营利性的经 济活动而产生的社会关系、这种社会关系有其独立性与特殊性。 就商事主体而言,近代以来,商事主体已不单是商个人,而主要 是各种商事企业,这使得商法更具有社会公共性,而缺乏民法所 固有的个体本位色彩;从商事行为方面看,商事行为既具有营利 性,又具有营业性,这些特性是传统的民事行为所不具有的。所 以,商法所调整的对象的特殊性决定了商法应独立于民法之外。 2.从历史发展看,民商事法律制度早就存在分立。在罗马 法时代,当时虽未制定民法典和商法典,但当时已有市民法和万 民法的区分:市民法主要是用来调整罗马帝国国内民事关系的法 律,而万民法则是专门用来调整外来商人的法律。而且,近现代 民事法律规范主要起源于罗马法的财产关系和人身关系,而商法 主要起源于商事习惯,即商人团体的自治规则。 3.商事法律规范和民事法律规范有许多不同点:(1)性质不 同。民法只具有私法性;商法虽然在本质上是私法,但是还具有 29
公法性。因此,民事法律规范多以任意性规定为主,商事法律规 范既有任意性的,又有强制性的。规范商事行为的规范基本是任 意性的,强调的是意思自治,而规范商事主体的规范则多为强制 性的。(2)民法注重各国固有的传统,具有国内性;商法则贯穿 着世界主义精神,具有国际性。(3)调整的法律关系不同。民事 法律关系既有财产关系,又有人身关系,既有有偿关系,又包括 无偿关系;而商事法律关系则主要是财产关系,不包括人身关 系,并且主要是等价有偿的交易关系。(4)归责原则不同。民法 主要实行过错归责原则,对无过错原则的适用有许多限制条件 而商法在许多情况下实行无过错原则。 二、民商合一体例 (一)民商合一现象的出现 商法典是调整商事主体之间所发生的商事行为的法律规范。 随着社会的演进,商事行为和商事主体都发生了剧变。18世纪 以来,商品经济的发展使参与经济活动的主体范围不断扩大,导 致人的普遍商化:生产者直接成为商人,商人直接成为工业生产 者,商业职能与生产职能融合为一。从前经营商业是商人的特 权,现今已人人可以从事商业,商人特殊阶层和特殊利益消失 民商分立已失去主体基础。更为重要的是随着商事贸易的广泛化 和深层次化,商法所调整的商事关系日趋增多和复杂,而商法典 的相对稳定性却无法反映这些日新月异的商事关系。仅仅通过对 商法典的修改已经满足不了经济关系发展的需要,只有通过制定 单行商事法规才能解决这一问题,因此,众多的商事单行法应运 而生,使得商法典风光不再。于是,开始出现了民商合一的现 象 1847年,意大利学者摩坦尼利首倡民商二法统一论。这 理论一提出,就立即受到广泛关注,许多学者纷纷支持这一观