< center><b>法律义务的渊源</b></ center 罗马法存在的形式因时代而异:但是,宽泛地说来,这些形式包括其功能堪与现代制定法比 拟的制定法:告示,即行政官(见上述,与英国建构衡平制度的大法官有一定可比性)所进行的 立法性改革、创新和改动:罗马独有的形式,即著名法学家的意见( responsa prudentium) 以及较弱意义上[52]的习惯。在共和国时期,“制定”法是 leges的恰切类型,即全民会议制定 的措施:以及 leges的不那么贴切(尽管非常普遍)的意涵,即平民大会( concilium plebis)通 过的具有法律效力的措施,其严格的称呼应是 concilium plebis:元老院决议( senatus consulta), 它的唯一形式是给诸长官的指示,但在实践中具有法律效力。到了帝国时期,这些制定法的形式 又加上了皇帝的诏令( constitutiones principun),它有各种格式,但都被认为是法律,并事实 上会迅速取代其他制定法形式 令人感到好奇的是,罗马关于法律有效性渊源的理论(这些理论皆起源于帝国时期,此时君 主已然成为惟一重要的立法机构)有着双重面孔。一方面,我们发现这一理论与西塞罗认为国家 本身要求公众同意的思想颇为契合,比如写作于哈德里安时期的法学家尤里安在他论述制定法和 习惯的法律效力的一个段落中,强调了法律和法律主体之间的民主联系: <>恒久的习惯被人们确定地遵守,它的地位宛若制定法:我们称之为经由惯例形成的法律 由于即便是制定法,其约束我们的惟一理由也是它们得到了人们观念上的承认,因此,为人们接 受而没有以成文形式体现的规则,应对所有的人都有约束力:人们是通过投票还是既有事实来表 达自己的意愿,这个问题重要吗?</>[53] 两代之后,(约在215年)著名法学家乌尔比安提出了一种与之迥然不同的思想,这也许 反映了从“君主制”到“独裁制”的加速趋势。他的一段论述是西塞罗所不能想象的,但是从当 时一直到法国革命时期都是专制主义不易的公理,乌尔比安如是说:“皇帝的决定具有法律的效 力( quod principi placuit, legis habet vigore)”;这被收入优士丁尼《学说汇纂》。[54]另 方面,《学说汇纂》的同一段引用了乌尔比安对这一专制主义原则合理化论述,他的解释本质上 是民主主义的;他接着说,“因为根据赋予他权力的‘王权法’,人民把他们的全部权威和权力 移转给他 (utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum impe rium et potestatem confertat)”。这里所说的“王权法”,被认为是原来的公民议会为第一位 皇帝奥古斯都制定的,后世视为是对既成事实的王权溯及既往的合法化:但它仍然表明了官方感 到有必要以人民意志来解释自己权力的心理,于是如此粗糙的一种理论在后来的罗马思想家那里 继续被言说(因为优士丁尼《学说汇纂》提升了它的地位) < center><b>制定法的概念</b></ cente 在罗马早期的制定法中占据最重要地位的是公元前5世纪的《十二铜表法》,它或许与雅 典早期的法律一样居于准神圣的地位:无论如何,它几乎未经任何改动,更不用说罹受修修补补 的命运。但是,《十二铜表法》的意义何在?lex尽管是一个比ius意涵狭窄的语词,但我们会 发现,在现代分析哲学看来,有关它的定义必定是不够充分的。表面上看,|ex的中心意涵是命 令。西塞罗把lex称为“有关命令和禁止的正确理性”。[55]《学说汇纂》引用3世纪的法学家 莫德西纽斯( Modestinus)的话说:“制定法的效力是命令、禁止、许可和惩罚。”[56]前代的 重要法学家帕比尼安给出的定义较之更为不清晰、不令人满意,他说:“制定法是法律家群体普 遍建议(的成果):是对因故意或过失而为的违法行为的压制:是公众对国家忠诚的总体体现
<center><b>法律义务的渊源</b></center> 罗马法存在的形式因时代而异；但是，宽泛地说来，这些形式包括其功能堪与现代制定法比 拟的制定法；告示，即行政官（见上述，与英国建构衡平制度的大法官有一定可比性）所进行的 立法性改革、创新和改动；罗马独有的形式，即著名法学家的意见（responsa prudentium）； 以及较弱意义上[52]的习惯。在共和国时期，“制定”法是 leges 的恰切类型，即全民会议制定 的措施；以及 leges 的不那么贴切（尽管非常普遍）的意涵，即平民大会（concilium plebis）通 过的具有法律效力的措施，其严格的称呼应是 concilium plebis；元老院决议（senatus consulta）， 它的唯一形式是给诸长官的指示，但在实践中具有法律效力。到了帝国时期，这些制定法的形式 又加上了皇帝的诏令（constitutiones principum），它有各种格式，但都被认为是法律，并事实 上会迅速取代其他制定法形式。 令人感到好奇的是，罗马关于法律有效性渊源的理论（这些理论皆起源于帝国时期，此时君 主已然成为惟一重要的立法机构）有着双重面孔。一方面，我们发现这一理论与西塞罗认为国家 本身要求公众同意的思想颇为契合，比如写作于哈德里安时期的法学家尤里安在他论述制定法和 习惯的法律效力的一个段落中，强调了法律和法律主体之间的民主联系： <i>恒久的习惯被人们确定地遵守，它的地位宛若制定法；我们称之为经由惯例形成的法律； 由于即便是制定法，其约束我们的惟一理由也是它们得到了人们观念上的承认，因此，为人们接 受而没有以成文形式体现的规则，应对所有的人都有约束力；人们是通过投票还是既有事实来表 达自己的意愿，这个问题重要吗？</i>[53] 两代之后，（约在 215 年）著名法学家乌尔比安提出了一种与之迥然不同的思想，这也许 反映了从“君主制”到“独裁制”的加速趋势。他的一段论述是西塞罗所不能想象的，但是从当 时一直到法国革命时期都是专制主义不易的公理，乌尔比安如是说：“皇帝的决定具有法律的效 力（quod principi placuit, legis habet vigorem）”；这被收入优士丁尼《学说汇纂》。[54]另一 方面，《学说汇纂》的同一段引用了乌尔比安对这一专制主义原则合理化论述，他的解释本质上 是民主主义的；他接着说，“因为根据赋予他权力的‘王权法’，人民把他们的全部权威和权力 移转给他 （utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum impe rium et potestaem confertat）”。这里所说的“王权法”，被认为是原来的公民议会为第一位 皇帝奥古斯都制定的，后世视为是对既成事实的王权溯及既往的合法化；但它仍然表明了官方感 到有必要以人民意志来解释自己权力的心理，于是如此粗糙的一种理论在后来的罗马思想家那里 继续被言说（因为优士丁尼《学说汇纂》提升了它的地位）。 <center><b>制定法的概念</b></center> 在罗马早期的制定法中占据最重要地位的是公元前 5 世纪的《十二铜表法》，它或许与雅 典早期的法律一样居于准神圣的地位；无论如何，它几乎未经任何改动，更不用说罹受修修补补 的命运。但是，《十二铜表法》的意义何在？lex 尽管是一个比 ius 意涵狭窄的语词，但我们会 发现，在现代分析哲学看来，有关它的定义必定是不够充分的。表面上看，lex 的中心意涵是命 令。西塞罗把 lex 称为“有关命令和禁止的正确理性”。[55]《学说汇纂》引用 3 世纪的法学家 莫德西纽斯（Modestinus）的话说：“制定法的效力是命令、禁止、许可和惩罚。”[56]前代的 重要法学家帕比尼安给出的定义较之更为不清晰、不令人满意，他说：“制定法是法律家群体普 遍建议（的成果）；是对因故意或过失而为的违法行为的压制；是公众对国家忠诚的总体体现
[5刁无论如何,在这些定义之中,尽管前两个过于简略,最后一个失于朴拙,但无疑涉及了法学 家在实践中面对的纵然不是全部、也是大部分的法律( .leges)形态 最后,要作简单说明的是,尽管诸如乌尔比安的法学家把法律职业看作是献身于人的善好生 活的神职人员,但西塞罗和其他罗马的著作家在以下方面都不是柏拉图的信徒,即找出依详尽规 划来形塑国家和公民的途径。从这一缺失中,我们又一次地看到罗马法律思想中见守实践性、不 空想、严肃的特质 < center><b>法治</b></ center> 国家按照约束统治者和被统治者的已知规则进行治理的观念在罗马著作家那里的体现远较 希腊为弱。直到帝国独裁统治建立以前,这只是一个偶尔有人涉足的主题。有关法治的最初也是 最好的论述见于西塞罗为一被控投毒的当事人所作的辩护《为克伦提欧辩护》( Pro cluentio) 原告慷慨陈辞,主张元老院和级别较低的法律之间的形式区别应予以忽略,西塞罗反驳说,即使 这一区别是错误的 <>一个以法律为根基的国度( in ea civitate, quae legibus contineatur),弃法律于不顾的 行径( discedi de legibus)将会是更大的耻辱。因为法律是维系个人在共同体中的利益的纽带 是我们得享自由的基础,是正义的源头……没有法律的国家犹如缺失头脑的人体………执政官司掌 法律之执行,法官照看法律之解释。总而言之,我们遵守法律,是因为法律赋予我们自由。<> 他还探讨了以整个法院机构对法律的依赖为关注点的一系列修辞学问题。他说,“环顾我们 国家中的其他部分,你会发现一切都依照规则和法律的规定而运转”。[58]在随后的那个世纪 罗马斯多葛主义的代表人物塞内加在其论仁慈的一篇文章中,批评了(尼禄)皇帝,说他的行为 与其制定的法律不相符:[59]或许多少是因为塞内加的言辞依旧在人们的记忆中留存,他提出的 这个问题,在西罗马帝国覆灭以后和欧洲处于半野蛮的统治者治下的时期,仍然被著作家们频频 重提。 随着帝国日益趋向正式的专制主义,一种共和国时期闻所未闻的学说开始出现,即皇帝高于 法律(或者,如乌尔比安在公元200年过后不久所作的著名断语“国王不受制于法律 ( princeps legibus so| utus est)”。[60]乌尔比安的同代人,历史学家卡西乌( Dio cassius) 如是解释这句话的意涵 >它坦率而毫无保留地赋予罗马皇帝古代从未有的特权,仅仅是这一特权就能够使他们行 使(所有的正式职能)和其他特权。因为,从这句话的拉丁文原文来看,其涵义就是皇帝不受法 律管辖;[61]也就是说,他们免于承担任何法律义务,不受制于任何成文法和法令。[62]<> 从那时起一直到路易斯十五时代乃至而后,这一权威论述都被用来证成君主的绝对权力。然 而,我们将会看到,与之对立的法治原则,最后终于在西方世界确立了自己的主导地位 center><b>法律面前人人平等</b></ center> 西塞罗娓娓动人地陈述了法律至上的原则,另一方面,他所处时代的制度是承认法律依级别 不同而存在诸多形式差异的:他和其他的法学家都没有表述过法律面前人人平等的思想,一一这 里的平等指的是不认可这类形式区别。恰恰相反,在西塞罗看来,承认法律的等级差别对一个有 序政体来说是必要的。在《论国家》中,他指出了君主制、寡头政治和民主制各自的优缺点,他 说在民主制之下“人民控制一切,不管他们的行为是多么的合乎正义和中道,若不考虑等级差别 甚至平等也是不平等的( cum habet nullos gradus dignitatis)”。[63]他认为,阿勒奥珀伯格斯
[57]无论如何，在这些定义之中，尽管前两个过于简略，最后一个失于朴拙，但无疑涉及了法学 家在实践中面对的纵然不是全部、也是大部分的法律（leges）形态。 最后，要作简单说明的是，尽管诸如乌尔比安的法学家把法律职业看作是献身于人的善好生 活的神职人员，但西塞罗和其他罗马的著作家在以下方面都不是柏拉图的信徒，即找出依详尽规 划来形塑国家和公民的途径。从这一缺失中，我们又一次地看到罗马法律思想中见守实践性、不 空想、严肃的特质。 <center><b>法治</b></center> 国家按照约束统治者和被统治者的已知规则进行治理的观念在罗马著作家那里的体现远较 希腊为弱。直到帝国独裁统治建立以前，这只是一个偶尔有人涉足的主题。有关法治的最初也是 最好的论述见于西塞罗为一被控投毒的当事人所作的辩护《为克伦提欧辩护》（Pro Cluentio）， 原告慷慨陈辞，主张元老院和级别较低的法律之间的形式区别应予以忽略，西塞罗反驳说，即使 这一区别是错误的， <i>一个以法律为根基的国度（in ea civitate, quae legibus contineatur），弃法律于不顾的 行径（discedi de legibus）将会是更大的耻辱。因为法律是维系个人在共同体中的利益的纽带， 是我们得享自由的基础，是正义的源头……没有法律的国家犹如缺失头脑的人体……执政官司掌 法律之执行，法官照看法律之解释。总而言之，我们遵守法律，是因为法律赋予我们自由。</i> 他还探讨了以整个法院机构对法律的依赖为关注点的一系列修辞学问题。他说，“环顾我们 国家中的其他部分，你会发现一切都依照规则和法律的规定而运转”。[58]在随后的那个世纪， 罗马斯多葛主义的代表人物塞内加在其论仁慈的一篇文章中，批评了（尼禄）皇帝，说他的行为 与其制定的法律不相符；[59]或许多少是因为塞内加的言辞依旧在人们的记忆中留存，他提出的 这个问题，在西罗马帝国覆灭以后和欧洲处于半野蛮的统治者治下的时期，仍然被著作家们频频 重提。 随着帝国日益趋向正式的专制主义，一种共和国时期闻所未闻的学说开始出现，即皇帝高于 法律（或者，如乌尔比安在公元 200 年过后不久所作的著名断语“国王不受制于法律 （princeps legibus solutus est）”。[60]乌尔比安的同代人，历史学家卡西乌（Dio Cassius） 如是解释这句话的意涵： <i>它坦率而毫无保留地赋予罗马皇帝古代从未有的特权，仅仅是这一特权就能够使他们行 使（所有的正式职能）和其他特权。因为，从这句话的拉丁文原文来看，其涵义就是皇帝不受法 律管辖；[61]也就是说，他们免于承担任何法律义务，不受制于任何成文法和法令。[62]</i> 从那时起一直到路易斯十五时代乃至而后，这一权威论述都被用来证成君主的绝对权力。然 而，我们将会看到，与之对立的法治原则，最后终于在西方世界确立了自己的主导地位。 <center><b>法律面前人人平等</b></center> 西塞罗娓娓动人地陈述了法律至上的原则，另一方面，他所处时代的制度是承认法律依级别 不同而存在诸多形式差异的；他和其他的法学家都没有表述过法律面前人人平等的思想，——这 里的平等指的是不认可这类形式区别。恰恰相反，在西塞罗看来，承认法律的等级差别对一个有 序政体来说是必要的。在《论国家》中，他指出了君主制、寡头政治和民主制各自的优缺点，他 说在民主制之下“人民控制一切，不管他们的行为是多么的合乎正义和中道，若不考虑等级差别， 甚至平等也是不平等的（cum habet nullos gradus dignitatis）”。[63]他认为，阿勒奥珀伯格斯
*4]倒塌以后,雅典民主于辉煌时刻走向衰落的原因就在于人民不再尊重等级差异 在实际的法律生活中,接近西塞罗意涵的规定以公开的方式体现出来。不难想象,常设法院 ( quaestiones)的正式刑事审判,比如著名的西塞罗诉西西里前总督维瑞斯( Verres)勒索 案的审判,平民的级别较低的诉讼是不在其受案范围之内的:地位卑下的公民得到的审判,由地 位低的执政官主持审理,他们的职责在于维持下层阶级的秩序而不致出什么乱子。[64民法明示 等级差异是区别对待当事人的正当理由;比如,包括一系列其共同特征为侮辱或侵犯的侮辱罪 ( Iniuria),若受害人具有官长的地位,就被加重为凶残侮辱罪( iniuria atrox)。[65]至于提起 欺诈诉讼( actio de delo),若原告胜诉,这一诉讼认定被告有欺诈行为,并将导致被告的不名 誉—一也不是给予所有人的:孩子和自由人不能对其家长和保护人提起欺诈诉讼(这可被视为对 长辈的一种尊重),而且“下等人也不能对上等人提起这一诉讼,比如平民诉如领事一级的人物, 或者游手好闲和行为放荡、或其他品行不端的人诉德行无懈可击的人)”。[66]除这些公开的、 形式上的区别之外,罗马社会的不平等影响了其司法制度的运作:许多证据表明原告不能享有与 社会地位尊崇的被告同等的诉权。[67 另一方面,平等的理想与上述现实共存,兹可引人探究。尽管西塞罗主张法律制度应当依等 级不同而作区别对待,但作为哲学家的他也勾勒了自己所赞赏的平等原则得以体现的理想法典 在这一法典中,他重述了《十二铜表法》确有规定的条款 privilegia ne inrogato,其含义是“(官 员)执法不应因人而异”。它所在的语境及其他证据表明他讨论的是刑事领域对个人定罪的立法 规定,正如英国1688-1689年革命制定的《征收法案》。无论如何,西塞罗(他本人亦一度被 判驱逐)证明了反对特权的正当性,其依据已超出刑事法的范围:“我们的先辈为后世立下了值 得我们尊敬的规则:他们禁止制定针对个人的法律,因为这样的法律其实就是特权主义的体现 还有什么比这样的法律更不公正吗?因为法律为所有人而颁布和制定正是法律的观念”。[68]在 他的演说《为米洛辩护》( Pro milone)中,他似乎将这一平等的理想和依等级而区别对待的观 点结合起来,他说,“且让上层阶级和下层阶级之间的区别得以留存;但是,对谋杀罪应按照同 法律给予同样处罚。”[69]在他关于修辞学的一篇著作中,他对平等( aequitas)的定义就是 同样情况同样对待。[70]马可·奥勒利乌斯,这位罗马的皇帝和晢学家也涉及了“法律面前人人 平等”的观念,在他的《自省录》的开头,在表达这一观念的希腊语词(前一章提到的 Isonomia) 之下他引证了诸多其他人的表述:他的姻亲塞维鲁认为 Isonomia的意涵就是,“国家的法律适 用于所有人,因为每个人都是平等且拥有言论自由的。”[71] < center><b>惩罚理论</b></ center> 罗马关于惩罚主体和客体的观点显然来自希腊导师的启示。塞内加在他献给尼禄皇帝的《论 仁慈》一文中,列举了惩罚的三个基础。他说,伤害他人应受到皇帝的惩罚,其理由与法律惩罚 他们的理由相同:改造违法者,警示他人,以及放逐犯罪人( sublatis malis),从而人们可以获 得更大的安全。[72] 个世纪以后,罗马的杂记作家盖流斯讨论了柏拉图在《高尔吉亚篇》(见前一章)提出的 惩罚理由,即矫正和威慑,并奇怪为什么柏拉图为什么没有提到另外一个理由,即对受害人名誉 的维护。[73]对最后一点,盖流斯以希腊语 timo ria来指称,因为在希腊语中,表示荣誉和评价 的词是tme;但是 timo ra在希腊语中是指普通的、一般性的惩罚,希腊用法中没有反映盖流斯 思想的地方。然而,也许正是这种语源学上的似是而非形塑了真正的罗马特点,即对受害人尊严 的关注,正如我们已经讨论的那样,这尊严能够使侮辱罪( Ini una)加重为凶残侮辱罪 (iniuria atrox
[*4]倒塌以后，雅典民主于辉煌时刻走向衰落的原因就在于人民不再尊重等级差异。 在实际的法律生活中，接近西塞罗意涵的规定以公开的方式体现出来。不难想象，常设法院 （quaestiones）的正式刑事审判，比如著名的西塞罗诉西西里前总督维瑞斯（Verres）勒索一 案的审判，平民的级别较低的诉讼是不在其受案范围之内的；地位卑下的公民得到的审判，由地 位低的执政官主持审理，他们的职责在于维持下层阶级的秩序而不致出什么乱子。[64]民法明示 等级差异是区别对待当事人的正当理由；比如，包括一系列其共同特征为侮辱或侵犯的侮辱罪 （iniuria），若受害人具有官长的地位，就被加重为凶残侮辱罪（iniuria atrox）。[65]至于提起 欺诈诉讼（actio de delo），若原告胜诉，这一诉讼认定被告有欺诈行为，并将导致被告的不名 誉——也不是给予所有人的：孩子和自由人不能对其家长和保护人提起欺诈诉讼（这可被视为对 长辈的一种尊重），而且“下等人也不能对上等人提起这一诉讼，比如平民诉如领事一级的人物， 或者游手好闲和行为放荡、或其他品行不端的人诉德行无懈可击的人）”。[66]除这些公开的、 形式上的区别之外，罗马社会的不平等影响了其司法制度的运作；许多证据表明原告不能享有与 社会地位尊崇的被告同等的诉权。[67] 另一方面，平等的理想与上述现实共存，兹可引人探究。尽管西塞罗主张法律制度应当依等 级不同而作区别对待，但作为哲学家的他也勾勒了自己所赞赏的平等原则得以体现的理想法典。 在这一法典中，他重述了《十二铜表法》确有规定的条款 privilegia ne inrogato，其含义是“（官 员）执法不应因人而异”。它所在的语境及其他证据表明他讨论的是刑事领域对个人定罪的立法 规定，正如英国 1688-1689 年革命制定的《征收法案》。无论如何，西塞罗（他本人亦一度被 判驱逐）证明了反对特权的正当性，其依据已超出刑事法的范围：“我们的先辈为后世立下了值 得我们尊敬的规则：他们禁止制定针对个人的法律，因为这样的法律其实就是特权主义的体现。 还有什么比这样的法律更不公正吗？因为法律为所有人而颁布和制定正是法律的观念”。[68]在 他的演说《为米洛辩护》（Pro Milone）中，他似乎将这一平等的理想和依等级而区别对待的观 点结合起来，他说，“且让上层阶级和下层阶级之间的区别得以留存；但是，对谋杀罪应按照同 一法律给予同样处罚。”[69]在他关于修辞学的一篇著作中，他对平等（aequitas）的定义就是 同样情况同样对待。[70]马可·奥勒利乌斯，这位罗马的皇帝和哲学家也涉及了“法律面前人人 平等”的观念，在他的《自省录》的开头，在表达这一观念的希腊语词（前一章提到的 isonomia） 之下他引证了诸多其他人的表述：他的姻亲塞维鲁认为 isonomia 的意涵就是，“国家的法律适 用于所有人，因为每个人都是平等且拥有言论自由的。”[71] <center><b>惩罚理论</b></center> 罗马关于惩罚主体和客体的观点显然来自希腊导师的启示。塞内加在他献给尼禄皇帝的《论 仁慈》一文中，列举了惩罚的三个基础。他说，伤害他人应受到皇帝的惩罚，其理由与法律惩罚 他们的理由相同：改造违法者，警示他人，以及放逐犯罪人（sublatis malis），从而人们可以获 得更大的安全。[72] 一个世纪以后，罗马的杂记作家盖流斯讨论了柏拉图在《高尔吉亚篇》（见前一章）提出的 惩罚理由，即矫正和威慑，并奇怪为什么柏拉图为什么没有提到另外一个理由，即对受害人名誉 的维护。[73]对最后一点，盖流斯以希腊语 timō ria 来指称，因为在希腊语中，表示荣誉和评价 的词是 timē；但是 timō ria 在希腊语中是指普通的、一般性的惩罚，希腊用法中没有反映盖流斯 思想的地方。然而，也许正是这种语源学上的似是而非形塑了真正的罗马特点，即对受害人尊严 的关注，正如我们已经讨论的那样，这尊严能够使侮辱罪（iniuria）加重为凶残侮辱罪 （iniuria atrox）
当我们转而探讨惩罚与犯罪人主观状态之间的关系时,我们也许能够从对罗马早期立法吉光 片羽的了解中得到一些信息。文法学家费斯特斯( Festus)在解释 paticidas一词的含义时,引 用了公元前2世纪的一项法律,据说它是罗马传说中的七王中的第二位庞庇柳斯 ( Numa Pompilius)制定的,他(如果存在的话)进行立法的时期约在公元前7世纪,甚至比 雅典的德拉古还早,与德拉古不同的是,他的成就是独立作出的。费斯特斯引用的资料,[74]尽 管语言古老,但对那么遥远的时代来说还不够古老:但是,它可被视为一个早于《十二铜表法》 的古代法律的现代化了的版本。无论如何,他说这一法律把谋杀罪( Paricid as)的定义为“故 意而带有犯罪意图的,并导致了自由人死亡的行为 ( qui hominem liberum dolo sciens morti duit)”。一个相似的规定是( dolo sciens)心理因素, 它试图重述雅典德拉古立法中第一次予以专门规定的故意因素。无论这一点成立与否,像德拉古 则一样,它的确表明了法律文明进程中的一个关键性进步。 《十二铜表法》也认识到了自愿和非自愿伤害之间的区别。它规定,只有在“明知并可预见 后果的情形下,(根据盖尤斯[75])为纵火罪而设立的火刑的惩罚才可成立,否则,即被免除。” 但是,盖尤斯说,如果纵火是出于过失,此人必须弥补损失,如果他无力弥补,就要被处以轻微 的鞭刑。同样,在一个因其引用过于局部而不那么清晰的语境下,西塞罗引用的《十二铜表法》 [76]包含有一个关于投掷武器的条款:如果武器不是他故意投掷而是滑脱的话,投掷武器罪就被 撞击罪“取代”一一按照规定,一个“替罪羊”( Scapegoat)将代替造成死亡或伤害的人接受 处罚,而且此人(如果伤害是故意行为的话)不得不面对受害人家庭的复仇。 这些早期的做法必须被视为法律精致化的开端一一因为法律涉及犯罪意图的必要性是先前 时代所没有认识到的一一它们令作为哲学家和演说家的西塞罗都感到满意,在《论证据》 ( De inventiones)中,他的结论是“在一切事务中,都应注意到意图”,没有什么比惩罚一个 没有过错的人更不可取的了。[7刁西塞罗的这一论述看来得到了哈德里安皇帝的回应,皇帝在 份敕令中说:“对于犯罪,应关注的不是意外而是意图”;[78]西塞罗和哈德里安的观点或许同 属受到了斯多葛哲学影响的原则谱系,意图的优先性是斯多葛哲学中常常涉及的话题。总的来说 在古典时期的罗马法中,造成伤害的行为人主观状态在民法语境中也至为重要:法学家的著作中 充斥着关于这一要件的区分:拉丁文中有一系列表述主观状态的语词,比如:欺诈( fraus) 疏忽( culpa),意图( animus),意思(mens),故意( voluntas),过失( consilium),自 愿( sponte)。 < center><b>正当法律程序</b></ center 我们不容易在罗马法中找到我们称之为“正当法律程序”的价值的清晰表述:有关它的表述 来自让人惊异的一个材料,即公元2世纪罗马作家阿普列乌斯的《金驴》(又称《复形记》)。 这是一本小说类型的著作:从这个故事,我们知道官员禁止动用私刑,他说在审判已经依据先前 传统如期进行之后,必须考虑当事人双方的辩护理由 ( utrimquesecus allegationibus examinatis),按照法律的一般规定( rite et more maiorun) 给予正当的法律判决( civiliter sententia promeretur)。在任何情况下,“像野蛮人或无所忌惮 的暴君那样,不经审理而处罚某人”的做法都不应在和平时期采纳,这将会成为可怕的先例。[79] 这里提到的不经审判的处罚当然触及了“正当法律程序”的核心价值:罗马著作对这一行为 的指斥不胜枚举,但这些文本大多不是法学著作,由此表明在罗马法学家看来兼听当事人双方意 见是确定而无须陈述的原则。用不着逐个引用这些著作;一两个例子就足可以说明这一点。[80] 塔西佗记述说,元老院曾企图对尼禄时代的一个臭名昭著的告密者不经审判而予以惩罚:其他的
当我们转而探讨惩罚与犯罪人主观状态之间的关系时，我们也许能够从对罗马早期立法吉光 片羽的了解中得到一些信息。文法学家费斯特斯（Festus）在解释 paticidas 一词的含义时，引 用了公元前 2 世纪的一项法律，据说它是罗马传说中的七王中的第二位庞庇柳斯 （Numa Pompilius）制定的，他（如果存在的话）进行立法的时期约在公元前 7 世纪，甚至比 雅典的德拉古还早，与德拉古不同的是，他的成就是独立作出的。费斯特斯引用的资料，[74]尽 管语言古老，但对那么遥远的时代来说还不够古老；但是，它可被视为一个早于《十二铜表法》 的古代法律的现代化了的版本。无论如何，他说这一法律把谋杀罪（Paricidas）的定义为“故 意而带有犯罪意图的，并导致了自由人死亡的行为 （qui hominem liberum dolo sciens morti duit）”。一个相似的规定是（dolo sciens）心理因素， 它试图重述雅典德拉古立法中第一次予以专门规定的故意因素。无论这一点成立与否，像德拉古 规则一样，它的确表明了法律文明进程中的一个关键性进步。 《十二铜表法》也认识到了自愿和非自愿伤害之间的区别。它规定，只有在“明知并可预见 后果的情形下，（根据盖尤斯[75]）为纵火罪而设立的火刑的惩罚才可成立，否则，即被免除。” 但是，盖尤斯说，如果纵火是出于过失，此人必须弥补损失，如果他无力弥补，就要被处以轻微 的鞭刑。同样，在一个因其引用过于局部而不那么清晰的语境下，西塞罗引用的《十二铜表法》 [76]包含有一个关于投掷武器的条款：如果武器不是他故意投掷而是滑脱的话，投掷武器罪就被 撞击罪“取代”——按照规定，一个“替罪羊”（Scapegoat）将代替造成死亡或伤害的人接受 处罚，而且此人（如果伤害是故意行为的话）不得不面对受害人家庭的复仇。 这些早期的做法必须被视为法律精致化的开端——因为法律涉及犯罪意图的必要性是先前 时代所没有认识到的——它们令作为哲学家和演说家的西塞罗都感到满意，在《论证据》 （De inventiones）中，他的结论是“在一切事务中，都应注意到意图”，没有什么比惩罚一个 没有过错的人更不可取的了。[77]西塞罗的这一论述看来得到了哈德里安皇帝的回应，皇帝在一 份敕令中说：“对于犯罪，应关注的不是意外而是意图”；[78]西塞罗和哈德里安的观点或许同 属受到了斯多葛哲学影响的原则谱系，意图的优先性是斯多葛哲学中常常涉及的话题。总的来说， 在古典时期的罗马法中，造成伤害的行为人主观状态在民法语境中也至为重要；法学家的著作中 充斥着关于这一要件的区分；拉丁文中有一系列表述主观状态的语词，比如：欺诈（fraus）， 疏忽（culpa），意图（animus），意思（mens），故意（voluntas），过失（consilium），自 愿（sponte）。 <center><b>正当法律程序</b></center> 我们不容易在罗马法中找到我们称之为“正当法律程序”的价值的清晰表述；有关它的表述 来自让人惊异的一个材料，即公元 2 世纪罗马作家阿普列乌斯的《金驴》（又称《复形记》）。 这是一本小说类型的著作；从这个故事，我们知道官员禁止动用私刑，他说在审判已经依据先前 传统如期进行之后，必须考虑当事人双方的辩护理由 （utrimquesecus allegationibus examinatis），按照法律的一般规定（rite et more maiorum） 给予正当的法律判决（civiliter sententia promeretur）。在任何情况下，“像野蛮人或无所忌惮 的暴君那样，不经审理而处罚某人”的做法都不应在和平时期采纳，这将会成为可怕的先例。[79] 这里提到的不经审判的处罚当然触及了“正当法律程序”的核心价值；罗马著作对这一行为 的指斥不胜枚举，但这些文本大多不是法学著作，由此表明在罗马法学家看来兼听当事人双方意 见是确定而无须陈述的原则。用不着逐个引用这些著作；一两个例子就足可以说明这一点。[80] 塔西佗记述说，元老院曾企图对尼禄时代的一个臭名昭著的告密者不经审判而予以惩罚；其他的
议员认为“应当给予时间,应当公开处罚;按照惯例,即使是对人民最为憎恶的有罪被告也应当 进行审判”( more audiendum)。[81大约同时代的塞内加陈述了如下原则,它曾为一位现代 的爱尔兰法官引用: <>无论是谁作出的判决,如果他没有让其中一方当事人陈述自己的意见,哪怕判决事实上 是正义的,他的行为也并非正当 (Quicunque aliquid statuerit, parte inaudita altera, Aequum licet statuerit, haud aequus fuerit )<>[82] center><b>财产理论</b></ center.> 可考证的罗马法的最初年代是《十二铜表法》或稍前的时代,即公元前6世纪。显然,私 有财产制度在此前就已经确立(尽管当时的社会制度只认可家父财产制度)。然而,在早期阶段, 某种形式的土地的部落或集体所有制的存在是不争的事实;而且,我们从历史文献中得知,在君 主政体下,仅有非常少量的土地经由继承分配给个人。[83]与私有财产理论有关的论述,我们只 能找到相当少的资料。我们已经留心卢克莱修所描绘的社会和法律的起源的图景,表明在原始社 会所有的需要都因大地的丰饶而得以满足,在金子发现以后,这种和谐被人们的贪婪所破坏;因 而,人们把秩序加诸于己身以避免争执,保护个人得享“他的”那一份。罗马著作中惟一明晰的 财产观念是西塞罗给出的,其看法与上述的相似,他把世界上的物品比作剧院中的座位:“尽管 剧院是公有之物,[84我们仍然可以说每一个人就座的是‘他的’座位:国家和世界也是这样, 尽管它们也是公有财产,但毫无疑问,没有什么正当的理由可以用以反对如下观念,每个人的物 品是他自己所有的”。[85] < center><b>国际法理论的萌芽</b></ center 共和国时期的罗马设有一种特别的神职古罗马祭司团( fetiales),负责保证罗马与其他民 族交往中的诚信:他们司掌的制度,包括宣战规则、缔结和平条约等等。祭司团建立在意大利半 岛各民族(甚至包括意大利之外的伊特鲁里亚)的共识的基础上。[86]除此之外,我们还在西塞 罗那里可以看到规制各民族关系的一般法律的概念,至少包括了战争和战时交往的基本内容: <>存在着战争法( ius bellicum);对敌方作出的誓言往往是必定被遵守的……雷古卢斯[87] 没有权利通过伪誓违反与敌国达成的条件和约定:罗马人与之交涉的是公开和确定的敌人,再加 上其他许多被普遍遵守的规则( multa juia communia),这就是整个祭司团法( ius fetiale)适 用的范围。</>[88] 得以普遍遵守的原则之一就体现在这一段落中,西塞罗区分了对敌国所作的誓言和对海盗所 作的赎金承诺:“因为海盗不是合法的敌人,而是所有国家的共同敌人:所以,在与海盗的交往 中,诚信和誓言就没有依据”。[89与其把西塞罗的这 为对在迦太基和罗马发展出来的 国际公法的描述,不如认为他在此只是提出了罗马的国内原则。对敌誓言的神圣性一一罗马数次 为了捍卫这样的誓言而损害了自己的利益一一反映了他们的关于国家和公民行为的基本价值“信 任”( fides),其最重要的特质在于不以互惠性为基础。然而,这一做法隐含的理论命题是要 求其他国家也应将之视为不证自明的原则。 注释 [们]参见TGE.Powe, The Celts( London,1958),73-4.治古代史的德国学者西奥多·蒙森 ( Theodore mommsen)谈到凯尔特人时说,“他们动摇了所有的帝国,但从未建立自己的国
议员认为“应当给予时间，应当公开处罚；按照惯例，即使是对人民最为憎恶的有罪被告也应当 进行审判”（more audiendum）。[81]大约同时代的塞内加陈述了如下原则，它曾为一位现代 的爱尔兰法官引用： <i>无论是谁作出的判决，如果他没有让其中一方当事人陈述自己的意见，哪怕判决事实上 是正义的，他的行为也并非正当。 （Quicunque aliquid statuerit, parte inaudita altera, Aequum licet statuerit, haud aequus fuerit ）</i>[82] <center><b>财产理论</b></center> 可考证的罗马法的最初年代是《十二铜表法》或稍前的时代，即公元前 6 世纪。显然，私 有财产制度在此前就已经确立（尽管当时的社会制度只认可家父财产制度）。然而，在早期阶段， 某种形式的土地的部落或集体所有制的存在是不争的事实；而且，我们从历史文献中得知，在君 主政体下，仅有非常少量的土地经由继承分配给个人。[83]与私有财产理论有关的论述，我们只 能找到相当少的资料。我们已经留心卢克莱修所描绘的社会和法律的起源的图景，表明在原始社 会所有的需要都因大地的丰饶而得以满足，在金子发现以后，这种和谐被人们的贪婪所破坏；因 而，人们把秩序加诸于己身以避免争执，保护个人得享“他的”那一份。罗马著作中惟一明晰的 财产观念是西塞罗给出的，其看法与上述的相似，他把世界上的物品比作剧院中的座位：“尽管 剧院是公有之物，[84]我们仍然可以说每一个人就座的是‘他的’座位；国家和世界也是这样， 尽管它们也是公有财产，但毫无疑问，没有什么正当的理由可以用以反对如下观念，每个人的物 品是他自己所有的”。[85] <center><b>国际法理论的萌芽</b></center> 共和国时期的罗马设有一种特别的神职古罗马祭司团（fetiales），负责保证罗马与其他民 族交往中的诚信；他们司掌的制度，包括宣战规则、缔结和平条约等等。祭司团建立在意大利半 岛各民族（甚至包括意大利之外的伊特鲁里亚）的共识的基础上。[86]除此之外，我们还在西塞 罗那里可以看到规制各民族关系的一般法律的概念，至少包括了战争和战时交往的基本内容： <i>存在着战争法（ius bellicum）；对敌方作出的誓言往往是必定被遵守的……雷古卢斯[87] 没有权利通过伪誓违反与敌国达成的条件和约定：罗马人与之交涉的是公开和确定的敌人，再加 上其他许多被普遍遵守的规则（multa iuia communia），这就是整个祭司团法（ius fetiale）适 用的范围。</i>[88] 得以普遍遵守的原则之一就体现在这一段落中，西塞罗区分了对敌国所作的誓言和对海盗所 作的赎金承诺；“因为海盗不是合法的敌人，而是所有国家的共同敌人；所以，在与海盗的交往 中，诚信和誓言就没有依据”。[89]与其把西塞罗的这一描述视为对在迦太基和罗马发展出来的 国际公法的描述，不如认为他在此只是提出了罗马的国内原则。对敌誓言的神圣性——罗马数次 为了捍卫这样的誓言而损害了自己的利益——反映了他们的关于国家和公民行为的基本价值“信 任”（fides），其最重要的特质在于不以互惠性为基础。然而，这一做法隐含的理论命题是要 求其他国家也应将之视为不证自明的原则。 注释： [1] 参见 T.G.E. Powell, The Celts (London, 1958), 73-4. 治古代史的德国学者西奥多·蒙森 （Theodore Mommsen）谈到凯尔特人时说，“他们动摇了所有的帝国，但从未建立自己的国