称为“程式”( formula))来指示法官听取某一抗辩理由,程式上记录被告已经提出的答辩, 并指示审判员若发现事实并不支持这一抗辩,就驳回诉讼。可以想象,日积月累,规律化的实践 就形成了;因而,在共和国时期的最后一个世纪,就出现了常规化的抗辩规定 exceptio doli,它 存在的根据是原告过去的行为或现在的诉讼是不合理的,从而让在法律严格依据字面意义适用情 形下可能胜诉的他不能得逞:大约与此同时,也形成了基于强迫( metus)的抗辩理由。同样, 若某人购买了财产并已经实际占有它,但没有按照那种类型的财产要求的形式进行财产移转,被 拥有民法上的所有权(其存续乃因无效移转)的卖主提起占有起诉,依据这种情形,行政官创设 了专门的抗辩理由,叫作买卖移转抗辩( exceptio rei uenditae et traditae),它解开了民法中的 这一死结( Gordian knot),[2]指示审判员说,如果他发现财产已是买卖契约的客体,并已经 被实际交付给买主,那么就应驳回卖主的诉讼,哪怕这一主张在民法上无懈可击。 这些例子是行政官介入的有关抗辩规定演化的最简单的类型:而行政官也设立了新型的诉 讼,使那些其案件落在现有法律四角领地之外的原告获得诉讼权利。因而,再假设上述的无效移 转,如果卖主不仅仅对买主提起占有诉讼,而且在自己的民法所有人资格时效消灭以前被剥夺占 有,[23]那么买主可以诉诸于行政官采用拟制方法设立的新诉讼(即以创立者帕布雷修斯命名的 所谓帕布雷修斯诉讼( actio pub liciana)):被剥夺占有的买主可以据此起诉剥夺占有者,程式 要求审判员在案件中推定,买主在民法所有权上拥有的取得时效已经随着时间的流逝而事实上归 于消灭。当然,这些诉讼的设立破坏了要式移转的整个制度,使其在实践中形同具文:因此,其 结果便是,行政官成功地废止了有关这一问题的旧法。罗马人自己的教科书中给出的行政官另 重大创造的例子是在以下情形中给予交易双方诉权,X出于自愿代表Y进行了某项交易,而没 有征求Y的意见,甚至Y根本就不知道:从这个假设的例子中可以看出,当事人之间没有契约 关系,如果X的故意行为造成不公的后果,那么这一代理行为对双方当事人就应是无效的:但 是,某位行政官(其年代不可考)填补了这一空隙,在所有行政官都可以在其任职年伊始发布的 诉讼法令和程式中,[24]他宜布他将许可这种类型的诉讼。这样的例子不胜枚举;这一切都表明, 行政官对程序救济的创设其效果等同颁布实体法。 公元2世纪,在行政官创新时期已终结良久的时候,帕比尼安总结了行政官为司法,并由 此为实体法输入衡平之价值的功能,他的评论看来是对亚里士多德关于 epieikeia之解释的回应。 他写到,“行政官的法的意旨所在是辅助、补充或校正民法 (adiuvandi vel supplendi vel corrigenda iuris civilis gratia )' [25 < center><b>罗马的自然法理论</b></ center> 中世纪天主教会(以及后世世俗化)的自然法理论形成于前基督教时期的罗马世界。这一理 论是罗马晢学家和法学家的共同贡献。然而,自然概念在(除多面的西塞罗以外几乎所有的)罗 马哲学家那里的意涵与罗马法学家的极为不同。这一时期对“自然”的诸多用法表征了对关于法 学理论的不同观点看法,对这些用法必须分而析之。 在西塞罗优雅的学术著作之中,我们所遭遇的自然法观念不仅与基督教教义极为相似,而且 它很有可能确实对那一教义的形成有所贡献。他的《论法律》显然是受了亚里士多德和斯多葛哲 学的影响,认为自然是人类观念的渊源,每个人都可以通过其自身理性获致:自然对人类行为的 规定有其神的起源。他为“最博学之人”提供的法律定义是, <>自然定律(aw)是最高的理性,它命令所应为,禁止所不应为。这种理性在人类心智中 的凝化和充分发展就体现为法律(Law)。他们(最博学之人)相信法律是可理解的:它的自然 功能就是召唤正确行为,禁止错误行径……正义的源头在于法律,因为法律是自然的力量:法律
称为“程式”（formula））来指示法官听取某一抗辩理由，程式上记录被告已经提出的答辩， 并指示审判员若发现事实并不支持这一抗辩，就驳回诉讼。可以想象，日积月累，规律化的实践 就形成了；因而，在共和国时期的最后一个世纪，就出现了常规化的抗辩规定 exceptio doli，它 存在的根据是原告过去的行为或现在的诉讼是不合理的，从而让在法律严格依据字面意义适用情 形下可能胜诉的他不能得逞；大约与此同时，也形成了基于强迫（metus）的抗辩理由。同样， 若某人购买了财产并已经实际占有它，但没有按照那种类型的财产要求的形式进行财产移转，被 拥有民法上的所有权（其存续乃因无效移转）的卖主提起占有起诉，依据这种情形，行政官创设 了专门的抗辩理由，叫作买卖移转抗辩（exceptio rei uenditae et traditae），它解开了民法中的 这一死结（Gordian knot），[*2]指示审判员说，如果他发现财产已是买卖契约的客体，并已经 被实际交付给买主，那么就应驳回卖主的诉讼，哪怕这一主张在民法上无懈可击。 这些例子是行政官介入的有关抗辩规定演化的最简单的类型；而行政官也设立了新型的诉 讼，使那些其案件落在现有法律四角领地之外的原告获得诉讼权利。因而，再假设上述的无效移 转，如果卖主不仅仅对买主提起占有诉讼，而且在自己的民法所有人资格时效消灭以前被剥夺占 有，[23]那么买主可以诉诸于行政官采用拟制方法设立的新诉讼（即以创立者帕布雷修斯命名的 所谓帕布雷修斯诉讼（actio Publiciana））：被剥夺占有的买主可以据此起诉剥夺占有者，程式 要求审判员在案件中推定，买主在民法所有权上拥有的取得时效已经随着时间的流逝而事实上归 于消灭。当然，这些诉讼的设立破坏了要式移转的整个制度，使其在实践中形同具文；因此，其 结果便是，行政官成功地废止了有关这一问题的旧法。罗马人自己的教科书中给出的行政官另一 重大创造的例子是在以下情形中给予交易双方诉权，X 出于自愿代表 Y 进行了某项交易，而没 有征求 Y 的意见，甚至 Y 根本就不知道；从这个假设的例子中可以看出，当事人之间没有契约 关系，如果 X 的故意行为造成不公的后果，那么这一代理行为对双方当事人就应是无效的；但 是，某位行政官（其年代不可考）填补了这一空隙，在所有行政官都可以在其任职年伊始发布的 诉讼法令和程式中，[24]他宣布他将许可这种类型的诉讼。这样的例子不胜枚举；这一切都表明， 行政官对程序救济的创设其效果等同颁布实体法。 公元 2 世纪，在行政官创新时期已终结良久的时候，帕比尼安总结了行政官为司法，并由 此为实体法输入衡平之价值的功能，他的评论看来是对亚里士多德关于 epieikeia 之解释的回应。 他写到，“行政官的法的意旨所在是辅助、补充或校正民法 （adiuvandi vel supplendi vel corrigenda iuris civilis gratia）”。[25] <center><b>罗马的自然法理论</b></center> 中世纪天主教会（以及后世世俗化）的自然法理论形成于前基督教时期的罗马世界。这一理 论是罗马哲学家和法学家的共同贡献。然而，自然概念在（除多面的西塞罗以外几乎所有的）罗 马哲学家那里的意涵与罗马法学家的极为不同。这一时期对“自然”的诸多用法表征了对关于法 学理论的不同观点看法，对这些用法必须分而析之。 在西塞罗优雅的学术著作之中，我们所遭遇的自然法观念不仅与基督教教义极为相似，而且， 它很有可能确实对那一教义的形成有所贡献。他的《论法律》显然是受了亚里士多德和斯多葛哲 学的影响，认为自然是人类观念的渊源，每个人都可以通过其自身理性获致；自然对人类行为的 规定有其神的起源。他为“最博学之人”提供的法律定义是， <i>自然定律（law）是最高的理性，它命令所应为，禁止所不应为。这种理性在人类心智中 的凝化和充分发展就体现为法律（Law）。他们（最博学之人）相信法律是可理解的；它的自然 功能就是召唤正确行为，禁止错误行径……正义的源头在于法律，因为法律是自然的力量；法律
是聪明人的智慧和理性,是衡量正义和不正义的尺度……欲判断正义为何物,我们应首先诉诸于 最高的法,它的起源远在任何成文法和城邦以前。</i>[26] 在书中的另一处,他认为即使塔昆(罗马皇帝)统治时期的罗马没有针对强奷的法律,他侵 犯卢克瑞提娅的行为仍然是对“永恒法”的违反 >因为存在着来自宇宙之自然的理性,它敦促人们趋近正确行为而远离错误勾当,这一理 性并非是在写入成文法之时成为法律的,而是甫一出现就成为法律:它与神的智慧同在。因此, 设立要求和禁令的真正的、原初的法律是神的正确理性。<>[27] 西塞罗在他那些论述法律的最为著名的诸多篇章(不仅限于《论法律》,还散见在其他著作 中[28])中写到 <>真正的法是与自然契合的正确理性,投映在一切人身上:它连续而不变,召唤着人们依 据它的规则来尽自己的义务,并通过它的禁令使人们疏离错误:对正直的人来说,它的要求和禁 令从来不是徒劳无功的:但对邪恶的人来说,它的规则和限制就全不起作用。对于真正的法,其 神圣性不可能被贬损,其合法性不可能被扭曲,其效力不可能被废止;我们不能通过元老院抑或 公民大会的命令来驱除它:我们无须诉诸于任何人来确定和解释它:若是真正的法,就不会在罗 马一个样而在雅典另一个样,或者明日之法与今日之法有所不同:它是唯一而一同的法,永恒而 不可改变,约束所有时代的所有民族:它是神所设计、解释和颁布的,神赋予它唯一而普适的统 治者的地位,让它规制万事万物;对永恒的法的违反即是对人自己以及人的本性的违背,因此 谁若违背之,哪怕他逃避了对他的行为作出的其他相应惩罚,也将受到最严厉的处罚。</> 多亏了基督教的著作家拉可顿修斯( Lactantius,公元250-317年),我们才知晓这一论述 的存在,他称西塞罗对神法的描述“宛若神启”。[29] 作为法学家的西塞罗在讨论待诸如谋杀、强奸等普通的法律问题时,没有涉及高级法,作为 政治家的他也是这样做的:但作为哲学家的他认为与自然的律法相比,人类的实定法完全是处于 次要地位的法律。仅仅是一项经由共同接受的方式制定的措施的事实,并不能使它领受“法律” 应得的尊重:如果它违反了更高的原则,它甚至不配拥有“法律”这个称号 <>最愚蠢的想法莫过于认为习惯和万民法中的一切规定都是恰当的。如果法律是由暴君颁 布的 (或者,如果一项法律规定)独裁者可以不经审判而随心所欲地处死任何公民,那么 它还是恰当的吗?正义是最高的法:基于这样的地位,它约束着一切人类社会,是规定了要求和 禁令的正确理性的体现……<>[30 <>如果正义的立足点是公众的决议、国王的敕令以及法官的判决,那么在大众经由投票和 决议赞同的情形下,正义将会认可抢劫、通奸和伪造遗嘱。</>[31 <>人们普遍接受的观点是,法律创设的目的在于公民的安全,国家的自卫,以及人类生活 的安宁与幸福。那些最初制定这种法律的人要人民相信,人民的意愿被写进了规则并使其生效 旦规则被接受和通过,将会使人民过上尊严和幸福的生活:当这样的规则得以制定出来并发生 效力的时候,人们就把这规则称之为“法律”。从这一点,我们就可以理解那些为国家制定了邪 恶、不公正的法律的人,是对诺言和契约的违反,他们颁布的绝不是“法律”。</>[32] 上述观点鲜明的表述没有宣布那些侵损了高级法的法律是无效的,尽管西塞罗认为它们是远 离正义的。无论如何,这些表述具有相当的修辞力量,我们易于发现它们如何为后来的基督教世 界树立了框架,更为绝对主义的自然法规则是如何就被轻而易举地嵌入这一框架。[33] 西塞罗实证主义的一面在于,他提出了几个来源于自然(西塞罗的“自然”意涵与希腊人用 以指称规范和实践的“自然”有许多相同之处)法的具体法律原则。其中,自卫权是最为显著的 例子:[34]至于其他的,比如禁止欺骗和伤害他人,[35]以及人们可以积极地防御他人伤害的规
是聪明人的智慧和理性，是衡量正义和不正义的尺度……欲判断正义为何物，我们应首先诉诸于 最高的法，它的起源远在任何成文法和城邦以前。</i>[26] 在书中的另一处，他认为即使塔昆（罗马皇帝）统治时期的罗马没有针对强奸的法律，他侵 犯卢克瑞提娅的行为仍然是对“永恒法”的违反。 <i>因为存在着来自宇宙之自然的理性，它敦促人们趋近正确行为而远离错误勾当，这一理 性并非是在写入成文法之时成为法律的，而是甫一出现就成为法律；它与神的智慧同在。因此， 设立要求和禁令的真正的、原初的法律是神的正确理性。</i>[27] 西塞罗在他那些论述法律的最为著名的诸多篇章（不仅限于《论法律》，还散见在其他著作 中[28]）中写到： <i>真正的法是与自然契合的正确理性，投映在一切人身上；它连续而不变，召唤着人们依 据它的规则来尽自己的义务，并通过它的禁令使人们疏离错误；对正直的人来说，它的要求和禁 令从来不是徒劳无功的；但对邪恶的人来说，它的规则和限制就全不起作用。对于真正的法，其 神圣性不可能被贬损，其合法性不可能被扭曲，其效力不可能被废止；我们不能通过元老院抑或 公民大会的命令来驱除它；我们无须诉诸于任何人来确定和解释它；若是真正的法，就不会在罗 马一个样而在雅典另一个样，或者明日之法与今日之法有所不同；它是唯一而一同的法，永恒而 不可改变，约束所有时代的所有民族；它是神所设计、解释和颁布的，神赋予它唯一而普适的统 治者的地位，让它规制万事万物；对永恒的法的违反即是对人自己以及人的本性的违背，因此， 谁若违背之，哪怕他逃避了对他的行为作出的其他相应惩罚，也将受到最严厉的处罚。</i> 多亏了基督教的著作家拉可顿修斯（Lactantius，公元 250-317 年），我们才知晓这一论述 的存在，他称西塞罗对神法的描述“宛若神启”。[29] 作为法学家的西塞罗在讨论待诸如谋杀、强奸等普通的法律问题时，没有涉及高级法，作为 政治家的他也是这样做的；但作为哲学家的他认为与自然的律法相比，人类的实定法完全是处于 次要地位的法律。仅仅是一项经由共同接受的方式制定的措施的事实，并不能使它领受“法律” 应得的尊重；如果它违反了更高的原则，它甚至不配拥有“法律”这个称号： <i>最愚蠢的想法莫过于认为习惯和万民法中的一切规定都是恰当的。如果法律是由暴君颁 布的，……（或者，如果一项法律规定）独裁者可以不经审判而随心所欲地处死任何公民，那么 它还是恰当的吗？正义是最高的法；基于这样的地位，它约束着一切人类社会，是规定了要求和 禁令的正确理性的体现……</i>[30] <i>如果正义的立足点是公众的决议、国王的敕令以及法官的判决，那么在大众经由投票和 决议赞同的情形下，正义将会认可抢劫、通奸和伪造遗嘱。</i>[31] <i>人们普遍接受的观点是，法律创设的目的在于公民的安全，国家的自卫，以及人类生活 的安宁与幸福。那些最初制定这种法律的人要人民相信，人民的意愿被写进了规则并使其生效， 一旦规则被接受和通过，将会使人民过上尊严和幸福的生活；当这样的规则得以制定出来并发生 效力的时候，人们就把这规则称之为“法律”。从这一点，我们就可以理解那些为国家制定了邪 恶、不公正的法律的人，是对诺言和契约的违反，他们颁布的绝不是“法律”。</i>[32] 上述观点鲜明的表述没有宣布那些侵损了高级法的法律是无效的，尽管西塞罗认为它们是远 离正义的。无论如何，这些表述具有相当的修辞力量，我们易于发现它们如何为后来的基督教世 界树立了框架，更为绝对主义的自然法规则是如何就被轻而易举地嵌入这一框架。[33] 西塞罗实证主义的一面在于，他提出了几个来源于自然（西塞罗的“自然”意涵与希腊人用 以指称规范和实践的“自然”有许多相同之处）法的具体法律原则。其中，自卫权是最为显著的 例子；[34]至于其他的，比如禁止欺骗和伤害他人，[35]以及人们可以积极地防御他人伤害的规 定。[36]
现在,让我们转向罗马法学家,我们将会看到,尽管他们就像提及“自然”一词一样,在 些案件中频频以自然法( ius naturale)和自然理性( naturalis ratio)来定义诸如占有和义务 类的概念,但他们言说的“自然”的意涵几乎全都与西塞罗的原初高级法的观念大不相同。当他 们谈到某一规则或制度背后的自然法或自然理性时,他们讨论的不是天上之神的律法或理性,而 是地上之人的自然本性,即:人的境遇,人的常识,生命的事实,商业关系的特征,如此等等 而“自然”在他们那里,就是合宜的法律处理。厄斯特·列维( Ernst Levy)认为,“对他们来 说,‘自然’不仅仅是人与万物共同遵守的物理规则,而且是那一体系框架之内的关乎人类利益 的正常和合理的秩序,关于这一点,并不需要提出进一步的证据。”[37或许如下比较并不算是 冒昧的,西塞罗的永恒、神圣而高贵的自然法之于罗马法学家的实践性的自然法的关系,在某种 程度上犹如后来的岁月中,在现代的开端之时出现的阿奎那和天主教会的神圣的自然法之于格老 秀斯世俗的、理性主义的自然法的关系:格老秀斯的意旨在于以世俗化的自然法为根基建构万民 法,他的自然法主导了17和18世纪的法学理论。 在罗马法学家看来,实践性的“自然法”是如下不证自明的规则,一一关于未成年人和精神 病人的财产和人格的规则:对和无遗嘱继承可能性有关的血缘关系的承认(最初这种继承仅限于 有着共同男性祖先的人们):自卫权:实际不能履行的契约约定的无效性。一种与之有着轻微 异的自然法观念不那么关注物性和人类本能,而是更为关注有关法律具体情境下何为公正和简洁 的规则的直觉认识:诚如列维所言,“自然在此的意涵正像罗马法学家认为的那样,是内在和谐 的生活秩序”。[38]这一观念中包括这样的原则,比如:在未经一个人知晓和同意的情况下,可 以改善他的处境,但不能使之更糟:在某一关系中承担代价和负担的当事人必定也应享有利益 最先占有无主物的人成为这个物的所有人。(X利用Y的原材料造出了一个物品,X能否因此享 有这个物品的所有权?对于这一情形,法学家的意见有分歧:但争议双方都认为自然理性是支持 自己观点的。) 罗马法学家对完全实践性、常识性的自然概念的运用与罗马法中的一种部门法有关,它起源 于一个重要的法律实践领域,即在罗马境内进行的罗马人与外国人、或外国人之间的贸易(在极 为宽泛的意义上)。这一部门法被称为万民法( . ius gentium),以与仅适用于罗马人的市民法 相区别。公元2世纪作为法律学生基础教材的盖尤斯《法学阶梯》开篇就论述了这一二元结构: <>所有生活在法律和习惯之下的民族的法律都分为两部分,一部分是适用于他们自己的法 律,一部分是适用于所有人的法律。每个国家设立的适用于自己国民的法律,就是专门属于那个 国家的国内法( ius civile:而自然理性已然建立了万民法( ius gentium),亦即适用于所有国 家的法律。因此,罗马人的法律部分是罗马自己的法律,部分是普适于所有人的法律。<> 孤立地看待这一段落,我们会认为罗马法学家已经以科学的眼光看待其他民族的法律制度, 而比较研究已使他们确信某些规则是各国共有的,一一其实并不是这么一回事。像其他古代民族 样,罗马人不甚关注邻邦制度;令人可惜的是,塔西佗对日耳曼制度的描述是一个仅有的例外 比如,恺撒自己或者他的所有官员都没有想过记录凯尔特人的高卢或不列颠的法律和政治制度。 他们若是这样做了的话,将给我们留下何其珍贵的资料!事实上,盖尤斯的万民法所指的是(要 指出的是,罗马法在理论上仅适用于罗马人)在罗马境内适用的解决外国人之间、或本国人与外 国人之间纠纷的一套国内规则。罗马法的适用范围扩展到罗马公民以外的人大约发生于公元前 3-2世纪,此时罗马对意大利半岛的控制已经完成,但公民权尚未普及到半岛上的所有人。换言 之,当此之时,罗马人需要与同一半岛之上的众多非罗马公民的外国人做生意,他们还要与地中 海世界的其他不具有罗马公民身份的外国人进行贸易往来 对这种需要的回应不是提出以编纂国际商法典为目的的自然理性,而仅仅是跨越最初的领 适用那些证明是合适的普通(换言之,就是那些简单的、有着最低技术性的)罗马法规则
现在，让我们转向罗马法学家，我们将会看到，尽管他们就像提及“自然”一词一样，在一 些案件中频频以自然法（ius naturale）和自然理性（naturalis ratio）来定义诸如占有和义务一 类的概念，但他们言说的“自然”的意涵几乎全都与西塞罗的原初高级法的观念大不相同。当他 们谈到某一规则或制度背后的自然法或自然理性时，他们讨论的不是天上之神的律法或理性，而 是地上之人的自然本性，即：人的境遇，人的常识，生命的事实，商业关系的特征，如此等等； 而“自然”在他们那里，就是合宜的法律处理。厄斯特·列维（Ernst Levy）认为，“对他们来 说，‘自然’不仅仅是人与万物共同遵守的物理规则，而且是那一体系框架之内的关乎人类利益 的正常和合理的秩序，关于这一点，并不需要提出进一步的证据。”[37]或许如下比较并不算是 冒昧的，西塞罗的永恒、神圣而高贵的自然法之于罗马法学家的实践性的自然法的关系，在某种 程度上犹如后来的岁月中，在现代的开端之时出现的阿奎那和天主教会的神圣的自然法之于格老 秀斯世俗的、理性主义的自然法的关系；格老秀斯的意旨在于以世俗化的自然法为根基建构万民 法，他的自然法主导了 17 和 18 世纪的法学理论。 在罗马法学家看来，实践性的“自然法”是如下不证自明的规则，——关于未成年人和精神 病人的财产和人格的规则；对和无遗嘱继承可能性有关的血缘关系的承认（最初这种继承仅限于 有着共同男性祖先的人们）；自卫权；实际不能履行的契约约定的无效性。一种与之有着轻微差 异的自然法观念不那么关注物性和人类本能，而是更为关注有关法律具体情境下何为公正和简洁 的规则的直觉认识；诚如列维所言，“自然在此的意涵正像罗马法学家认为的那样，是内在和谐 的生活秩序”。[38]这一观念中包括这样的原则，比如：在未经一个人知晓和同意的情况下，可 以改善他的处境，但不能使之更糟；在某一关系中承担代价和负担的当事人必定也应享有利益； 最先占有无主物的人成为这个物的所有人。（X 利用 Y 的原材料造出了一个物品，X 能否因此享 有这个物品的所有权？对于这一情形，法学家的意见有分歧；但争议双方都认为自然理性是支持 自己观点的。） 罗马法学家对完全实践性、常识性的自然概念的运用与罗马法中的一种部门法有关，它起源 于一个重要的法律实践领域，即在罗马境内进行的罗马人与外国人、或外国人之间的贸易（在极 为宽泛的意义上）。这一部门法被称为万民法（ius gentium），以与仅适用于罗马人的市民法 相区别。公元 2 世纪作为法律学生基础教材的盖尤斯《法学阶梯》开篇就论述了这一二元结构： <i>所有生活在法律和习惯之下的民族的法律都分为两部分，一部分是适用于他们自己的法 律，一部分是适用于所有人的法律。每个国家设立的适用于自己国民的法律，就是专门属于那个 国家的国内法（ius civile）；而自然理性已然建立了万民法（ius gentium），亦即适用于所有国 家的法律。因此，罗马人的法律部分是罗马自己的法律，部分是普适于所有人的法律。</i> 孤立地看待这一段落，我们会认为罗马法学家已经以科学的眼光看待其他民族的法律制度， 而比较研究已使他们确信某些规则是各国共有的，——其实并不是这么一回事。像其他古代民族 一样，罗马人不甚关注邻邦制度；令人可惜的是，塔西佗对日耳曼制度的描述是一个仅有的例外； 比如，恺撒自己或者他的所有官员都没有想过记录凯尔特人的高卢或不列颠的法律和政治制度。 他们若是这样做了的话，将给我们留下何其珍贵的资料！事实上，盖尤斯的万民法所指的是（要 指出的是，罗马法在理论上仅适用于罗马人）在罗马境内适用的解决外国人之间、或本国人与外 国人之间纠纷的一套国内规则。罗马法的适用范围扩展到罗马公民以外的人大约发生于公元前 3-2 世纪，此时罗马对意大利半岛的控制已经完成，但公民权尚未普及到半岛上的所有人。换言 之，当此之时，罗马人需要与同一半岛之上的众多非罗马公民的外国人做生意，他们还要与地中 海世界的其他不具有罗马公民身份的外国人进行贸易往来。 对这种需要的回应不是提出以编纂国际商法典为目的的自然理性，而仅仅是跨越最初的领 域，适用那些证明是合适的普通（换言之，就是那些简单的、有着最低技术性的）罗马法规则
而且,这些规则要接近邻国人民的常识和实践。从而,仅仅通过交付( traditio)实现的各种动产 所有权的非要式移转被规定在万民法的条款中,尽管它已经是罗马的国内法的规定:同样非要式 的例子还有:有关借贷的规定( mutual);[39]罗马法规定单纯口头问答( stipulatio)就可创 设双方当事人的义务:我们还可以看出,(在贸易上很重要的)买卖、雇佣、委托和合伙合同可 以通过简单的非要式契约(除了罗马人没有约因理论以外,很像英国的简易契约)创设:因为合 意是其惟一要求,这些契约被称为“合意”契约,它们被引入罗马法或许是因为牵涉到外国人的 诉讼,外国人的诉讼是在专门的“外事”裁判官( peregrinus)监督之下进行的。 这一全然实践性的法律成长不仅接受了盖尤斯赋予的比较研究的虚幻光环;也被法学家同样 偶然地给予了哲学意蕴,在希腊修辞学和哲学的熏陶之下,这些法学家倾向于认为市民法万民 法的二元结构等同于实定法( nomikon dikaion)和自然法( physikon dikoaion)的对立。通过 这一进路,圆,[3]至少部分地,闭合了;万民法一一这一将罗马法中的适宜规则应用于外国人 的世俗的、实践性的事实( post factum)成就被鼓入理论而膨胀,上升到纯净的大气层,在那 里,西塞罗的自然法哲学翱翔于地面之上。不能将万民法定位或归入到自然法中的唯一例外是奴 隶制度。尽管人生而自由的观点已得到承认,但奴隶制度这一违反自然法理论的实践在古代世界 (不仅仅是罗马)仍然是普遍的:事实上,正如列维指出的那样,在罗马世界,相对“世俗”而 言的“自然”的涵义在描述可能涉及有利于奴隶的、准占有或准权利性质的契约类型时,就变了 味道了;这时,若自然法与世俗的法发生冲突时,罗马法学家毫不迟疑地认为世俗的法优先,而 自然法就走到了死胡同。[40] < center><b>罗马的国家观念</b></ center> 我们已经看到,希腊人没有与我们谓之“国家”这一抽象概念对应的词:具有这一意涵的语 词城邦( polis),是希腊人所熟悉的政治组织的唯一形式。罗马的 civitas一词似乎较为抽象些, 指代国家的更为常用的词是(共和国),其中 publica是 populus(人民)的形容词形式:事实 上,西塞罗已借一篇哲学对话中的主要发言者之口,道出了上述词源联系 ( est igitur res publica res populus)。无论如何,从共和国中期开始,出现了指称国家制度名 称的语词: senat us populusque Romanus(在题词和钱币上,缩写为SPQR),它表明了元老 院和公民权力的双重设置 罗马法学家始终恪守实务立场,从不为社会及作为社会一个方面的国家的历史和道德基础这 样的问题所困扰。在一切方面都不具原创性的罗马哲学在这个问题上承继了希腊的理论。在这方 面最初的代表性著作家看来应是卢克莱修( Lucretius,公元前99-55年)。他是雅典哲学家伊 比鸠鲁(亚里士多德较为年轻的同侪)的追随者:长诗《物性论》( De rerum natura)是他的 惟一流传下来的著作,阐释了伊比鸠鲁学说的体系,其主要的关注是人之存在的有限性和灵魂的 道德性,因此得出的必然结论是沉默、安逸的享乐是生活的恰切目的。然而,与伊比鸠鲁本人相 去甚远的是,他的这一不凡著作所隐含的理论认为,社会和实定法的起源与柏拉图的《普罗泰戈 拉》所描述的没有多少区别。卢克莱修写到,最初人们并不生活在共同体之中,而只是采集从大 地生长出来的果实和浆果来养活自己;而后寻求友伴的天性把人们联系在一起:他对人类关系的 称谓是一个有着契约意蕴的单词 foedera,它的通常含义是“条约”。金子的发现、恣意的贪欲 和野心使得人类纠纷不断:于是,尽管人们原先可以在没有法律和习惯的条件下生活,但现在 <ⅰ>其中的一些人,根据规范,创设了统治者,建立了法则,并使得人民愿意运用这些法则。 人类因仇恨而日益衰弱,他们厌倦了在戎马倥偬中挥霍生命:这使得人们更为由衷地愿意严格遵 守法律和规则……那些因自己的行为违反了和平的纽带( communia foedera pacis)的人会发现
而且，这些规则要接近邻国人民的常识和实践。从而，仅仅通过交付（traditio）实现的各种动产 所有权的非要式移转被规定在万民法的条款中，尽管它已经是罗马的国内法的规定；同样非要式 的例子还有：有关借贷的规定（mutuum）；[39]罗马法规定单纯口头问答（stipulatio）就可创 设双方当事人的义务；我们还可以看出，（在贸易上很重要的）买卖、雇佣、委托和合伙合同可 以通过简单的非要式契约（除了罗马人没有约因理论以外，很像英国的简易契约）创设；因为合 意是其惟一要求，这些契约被称为“合意”契约，它们被引入罗马法或许是因为牵涉到外国人的 诉讼，外国人的诉讼是在专门的“外事”裁判官（peregrinus）监督之下进行的。 这一全然实践性的法律成长不仅接受了盖尤斯赋予的比较研究的虚幻光环；也被法学家同样 偶然地给予了哲学意蕴，在希腊修辞学和哲学的熏陶之下，这些法学家倾向于认为市民法/万民 法的二元结构等同于实定法（nomikon dikaion）和自然法（physikon dikoaion）的对立。通过 这一进路，圆，[*3]至少部分地，闭合了；万民法——这一将罗马法中的适宜规则应用于外国人 的世俗的、实践性的事实（post factum）成就被鼓入理论而膨胀，上升到纯净的大气层，在那 里，西塞罗的自然法哲学翱翔于地面之上。不能将万民法定位或归入到自然法中的唯一例外是奴 隶制度。尽管人生而自由的观点已得到承认，但奴隶制度这一违反自然法理论的实践在古代世界 （不仅仅是罗马）仍然是普遍的；事实上，正如列维指出的那样，在罗马世界，相对“世俗”而 言的“自然”的涵义在描述可能涉及有利于奴隶的、准占有或准权利性质的契约类型时，就变了 味道了；这时，若自然法与世俗的法发生冲突时，罗马法学家毫不迟疑地认为世俗的法优先，而 自然法就走到了死胡同。[40] <center><b>罗马的国家观念</b></center> 我们已经看到，希腊人没有与我们谓之“国家”这一抽象概念对应的词；具有这一意涵的语 词城邦（polis）,是希腊人所熟悉的政治组织的唯一形式。罗马的 civitas 一词似乎较为抽象些， 指代国家的更为常用的词是（共和国），其中 publica 是 populus（人民）的形容词形式；事实 上，西塞罗已借一篇哲学对话中的主要发言者之口，道出了上述词源联系 （est igitur res publica res populus）。无论如何，从共和国中期开始，出现了指称国家制度名 称的语词：senatus populusque Romanus（在题词和钱币上，缩写为 SPQR），它表明了元老 院和公民权力的双重设置。 罗马法学家始终恪守实务立场，从不为社会及作为社会一个方面的国家的历史和道德基础这 样的问题所困扰。在一切方面都不具原创性的罗马哲学在这个问题上承继了希腊的理论。在这方 面最初的代表性著作家看来应是卢克莱修（Lucretius，公元前 99-55 年）。他是雅典哲学家伊 比鸠鲁（亚里士多德较为年轻的同侪）的追随者；长诗《物性论》（De rerum natura）是他的 惟一流传下来的著作，阐释了伊比鸠鲁学说的体系，其主要的关注是人之存在的有限性和灵魂的 道德性，因此得出的必然结论是沉默、安逸的享乐是生活的恰切目的。然而，与伊比鸠鲁本人相 去甚远的是，他的这一不凡著作所隐含的理论认为，社会和实定法的起源与柏拉图的《普罗泰戈 拉》所描述的没有多少区别。卢克莱修写到，最初人们并不生活在共同体之中，而只是采集从大 地生长出来的果实和浆果来养活自己；而后寻求友伴的天性把人们联系在一起；他对人类关系的 称谓是一个有着契约意蕴的单词 foedera，它的通常含义是“条约”。金子的发现、恣意的贪欲 和野心使得人类纠纷不断；于是，尽管人们原先可以在没有法律和习惯的条件下生活，但现在 <i>其中的一些人，根据规范，创设了统治者，建立了法则，并使得人民愿意运用这些法则。 人类因仇恨而日益衰弱，他们厌倦了在戎马倥偬中挥霍生命；这使得人们更为由衷地愿意严格遵 守法律和规则……那些因自己的行为违反了和平的纽带（communia foedera pacis）的人会发现
自己不容易过上安宁而有序的生活。<> 以对混乱和普遍的敌对感到疲惫为开端,人们通过经验获致了渐进的进步,其中包括对法律 的服从。[41] 西塞罗较卢克莱修稍为年长,他是了解诗人的作品的。西塞罗写作《论国家》( De republica) 的时期或许就是卢克莱修生命的最后一年,他在其中的数个段落传达了有着强烈契约意味的政治 社会起源观,而这是诗人所语焉不详的。西塞罗笔下的国家与卢克莱修相近:它是人类与友伴交 往的天性的最终果实,随着婚姻和亲子等首要关系而扩展开来。这一天性是“城邦的起源,也是 国家的温床( principium urbis et quasi seminarium rei publicae)”:[42]一俟有人解释了人的 这种自然存在的社会本能,就可以发现“定律和法律本身的起源( fons legum et iuris)”。[43] 在《论共和国》中,西塞罗作了进一步的探究 < ki>populus不是人类的随意组成的集合,它是众多人基于有约束力的契约 ( iuris consensus sociatus)和共同利益( utilitatis communione)形成的联合。这种联合的第 一动因是人类自然的社会天性,而非个体的弱小;因为人不是孤独的漫步者。</>[44] 请注意,这不单单是对亚里士多德关于人是自然趋向建立公民社会的造物( politikon zoon) 这一观念的回应,它有其本身微妙的法律意涵。在亚里士多德的 politikon z6on概念之外,西塞 罗的《论共和国》加了其他,“…法律联系、契约和合伙,共同形成了民族 ( unum vinculum iuris[ac] consensus ac societas coetus, quod est populus)。”[45]西塞罗 或许是受到了关于合伙的“合意”契约( societas)的影响,这一契约中合伙人的物品共享 ( communIo)是一个条件。在以罗马的语言重述显然已存在于希腊的国家起源之社会契约论时, 西塞罗对自己先驱的知晓或可以从他对如下这一最早由诡辩学派阐述的观念的明确异议中得以 明证,即:个体的弱小是人们达成原初社会契约的动因 在基于契约的国家中,(与很久以后的霍布斯的想象,国家是绝对统治者的一切行为都被许 可的政体不同的是)没有暴君存在的空间。事实上,西塞罗认为暴君是对国家本身的否定:“在 所有人都受到独夫残酷压制的地方……你能把它称为一个国家( res publica)吗?……必须要澄 清的是,在暴君统治的地方,国家形同虚设”。[46]塞内加表达了相似的思想,他认为正是暴君 的恶行损害和毁坏了原初的黄金时代:从那时起,作为暴君的对立面,才产生了法律的需要。[47] 但是,正如J·W·高夫指出的那样,在塞内加生活的时代,“尽管契约思想和术语仍然存在, 但整个政治氛围却是专制主义和服从主义的”:[48]根据尼禄的命令,塞内加被迫自杀 < center><b>法律的理想样式</ center></b> 正如我们已经谈到的那样,作为哲学家的西塞罗认为法律的理想形式在于不与自然在人类心 智中培育的理性疏离;另一方面,作为法学家的他也在纯粹实践的、操作的层面上使用“自然” 的概念,他显然考虑到了生活和社会的实际条件。但是,作为法学家的他只是偶尔地试图定义和 描述这些条件,对理想图景一掠而过。有关法律理想样式最著名的例子是优士丁尼《学说汇纂》 的开篇,其中记载了2世纪的法学家乌尔比安引用的,由早期法学家塞尔苏斯给法律作的优美 定义 ars boni et aequi,其意涵难以用英语复述,但字面含义就是“关于善良与公正的艺术 [49]乌尔比安还引用了随后的论正义的语句:正义是“给予每个人他法律上应得部分的坚定而恒 久的意愿( constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuere)”;而法律的基本原则是 “体面生活,不损害他人,给予每个人他应得的部分 ( honest vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere)”。[50]希腊对这些格言的启示 作用是昭然的。[51
自己不容易过上安宁而有序的生活。</i> 以对混乱和普遍的敌对感到疲惫为开端，人们通过经验获致了渐进的进步，其中包括对法律 的服从。[41] 西塞罗较卢克莱修稍为年长，他是了解诗人的作品的。西塞罗写作《论国家》（De republica） 的时期或许就是卢克莱修生命的最后一年，他在其中的数个段落传达了有着强烈契约意味的政治 社会起源观，而这是诗人所语焉不详的。西塞罗笔下的国家与卢克莱修相近：它是人类与友伴交 往的天性的最终果实，随着婚姻和亲子等首要关系而扩展开来。这一天性是“城邦的起源，也是 国家的温床（principium urbis et quasi seminarium rei publicae）”；[42]一俟有人解释了人的 这种自然存在的社会本能，就可以发现“定律和法律本身的起源（fons legum et iuris）”。[43] 在《论共和国》中，西塞罗作了进一步的探究： <i>populus 不是人类的随意组成的集合，它是众多人基于有约束力的契约 （iuris consensus sociatus）和共同利益（utilitatis communione）形成的联合。这种联合的第 一动因是人类自然的社会天性，而非个体的弱小；因为人不是孤独的漫步者。</i>[44] 请注意，这不单单是对亚里士多德关于人是自然趋向建立公民社会的造物（politikon zōon） 这一观念的回应，它有其本身微妙的法律意涵。在亚里士多德的 politikon zōon 概念之外，西塞 罗的《论共和国》加了其他，“……法律联系、契约和合伙，共同形成了民族 （unum vinculum iuris [ac] consensus ac societas coetus，quod est populus）。”[45]西塞罗 或许是受到了关于合伙的“合意”契约（societas）的影响，这一契约中合伙人的物品共享 （communio）是一个条件。在以罗马的语言重述显然已存在于希腊的国家起源之社会契约论时， 西塞罗对自己先驱的知晓或可以从他对如下这一最早由诡辩学派阐述的观念的明确异议中得以 明证，即：个体的弱小是人们达成原初社会契约的动因。 在基于契约的国家中，（与很久以后的霍布斯的想象，国家是绝对统治者的一切行为都被许 可的政体不同的是）没有暴君存在的空间。事实上，西塞罗认为暴君是对国家本身的否定：“在 所有人都受到独夫残酷压制的地方……你能把它称为一个国家（res publica）吗？……必须要澄 清的是，在暴君统治的地方，国家形同虚设”。[46]塞内加表达了相似的思想，他认为正是暴君 的恶行损害和毁坏了原初的黄金时代：从那时起，作为暴君的对立面，才产生了法律的需要。[47] 但是，正如 J·W·高夫指出的那样，在塞内加生活的时代，“尽管契约思想和术语仍然存在， 但整个政治氛围却是专制主义和服从主义的”；[48]根据尼禄的命令，塞内加被迫自杀。 <center><b>法律的理想样式</center></b> 正如我们已经谈到的那样，作为哲学家的西塞罗认为法律的理想形式在于不与自然在人类心 智中培育的理性疏离；另一方面，作为法学家的他也在纯粹实践的、操作的层面上使用“自然” 的概念，他显然考虑到了生活和社会的实际条件。但是，作为法学家的他只是偶尔地试图定义和 描述这些条件，对理想图景一掠而过。有关法律理想样式最著名的例子是优士丁尼《学说汇纂》 的开篇，其中记载了 2 世纪的法学家乌尔比安引用的，由早期法学家塞尔苏斯给法律作的优美 定义 ars boni et aequi，其意涵难以用英语复述，但字面含义就是“关于善良与公正的艺术”。 [49]乌尔比安还引用了随后的论正义的语句；正义是“给予每个人他法律上应得部分的坚定而恒 久的意愿（constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuere）”；而法律的基本原则是 “体面生活，不损害他人，给予每个人他应得的部分 （honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere）”。[50]希腊对这些格言的启示 作用是昭然的。[51]