上更加合理化了。但是一场几乎不能分辨的、堪称质变的变革正在悄悄地进行,因为旧制度的每 部分都不动声色地增加了新的名目,即对个人意志的认可。奥古斯都本人记述了他的公职生活 其文本仍然保留在安斯拉( Ancyra,现土尔其的首都安卡拉)和叙利亚的安提俄克;他以优雅 而坦白的语言描述了自己所处的地位:“从那时(即,他的即位)起,我就取消了其他所有人的 个人权威,但是我自己所享有的权力并不比曾是我的同事的任何一位执政官更多。 (Post id tempus auctoritate omnibus praestiti, potestatis autem nihilo amplius habui quam teri, qui mihiquoque in magistratu conlegae fuerunt)这些语词所表达的关键事实是国家的重心 已经从以宪政(执政官的定期任职)为基石转移到个人依凭一己权威享有无限的权力:换言之, 不那么精确地说,就是从共和国到君主制的转变。 从政治的角度来看,这场特殊的革命取得了圆满的成功。对过去共和国的情感得以留存,然 而,毫无疑问,将导致无情压制的背叛过去的萌芽正在罗马发端。另一方面,经历了三代人内战 的罗马人已经疲惫不堪,他们愿意接受新秩序;罗马的文学圈子,尤其支持奥古斯都的革命,维 吉尔和贺拉斯等人用他们的诗歌表达对革命的称颂。最后一点是,罗马的君主从未主张国王的称 号,这也许与人民仍然对公元前509年被驱逐的塔奎尼乌斯王朝记忆犹新有关。但是,出于实 际的考虑,这种对国王称号的无动于衷并不妨碍他们对君主制度所能保障的秩序青睐有加:但目 睹东部紧邻的希腊王国在被亚历山大的马其顿帝国打败之后仍然繁荣多时,可能促使罗马帝国作 了某种调节 从政制试验的角度来看,罗马的新秩序于欧洲而言有着恒久的意义。奥古斯都及其后继者 直避免毁坏共和国的结构,但他们有效地凭借和利用君主的个人权威( auctoritas principis)在 旧制度的基础上建立了新的政治结构。罗马凭着面目全新的新制度建立了现代式样的管理体制, 它依赖的不是立法机关而是皇帝的任命:而且,由于罗马的皇帝们逐渐发展出(或称篡改,因为 这一步骤的进行共和国制度下几无前例和法律基础)了刑事和民事的司法机构,法院审级制的雏 形和上诉制度第一次出现在人类历史上。新帝国唯一缺失的、至少现代世界视为关键的制度是关 于王位继承的制度:在和平时期,继承一般遵循前一任君主的意愿,他在世时会通过收养一位养 子表明他传位于此人的意愿:但是,这本身就是一种易于引发争议的制度,它也是罗马革命的起 因所在,它一直诱惑着军事统帅以金钱为许诺让士兵宣称并推举他们做绝对统治者( operator)。 [4]这种意义上的王位继承纠纷就是公元3世纪罗马内战不止的原因所在,而且,它和其他因素 道最终促成了西罗马帝国衰落及被北方民族击溃的命运 < center><b>罗马与希腊文化的遭遇</b></ center> 在罗马逐渐控制了意大利半岛之际,希腊正走在依附和没落之途。这与完全不属于希腊文化 圈的北部野蛮民族马其顿的兴起有关:公元前4世纪后期和3世纪,马其顿凭借着菲利普和亚 历山大征服,使得希腊的自由城邦沦落为其附属城邦,希腊人再未能收回它们。伴随着政治的衰 落,希腊文明也趋于黯淡了 然而,就在这一时期,繁荣的罗马城邦乍一呼吸了雅典的气息,就开始全面地认识希腊的智 识世界。罗马人的确早已了解希腊文明,因为他们与希腊位于意大利半岛南部和西西里的城邦经 由其邻国保持着密切而持续的接触;有一种看法认为,早在公元前450年,负责起草后来被称 之为《十二铜表法》的委员会就从罗马来到雅典研究梭伦的法律,而且他们的确从中受益匪浅 公元前2世纪,罗马对希腊发动了军事攻势:他们取得最初的胜利后,仍然给希腊披上了自由 的外衣,对希腊怀有深厚情感的弗拉米尼乌斯( Flaminius)宣布希腊依然是(罗马保护之下的) 自由的国度:但五十年之后,经过了一系列的冲突,另一位罗马统帅马缪斯( Mummius)摧毁
上更加合理化了。但是一场几乎不能分辨的、堪称质变的变革正在悄悄地进行，因为旧制度的每 一部分都不动声色地增加了新的名目，即对个人意志的认可。奥古斯都本人记述了他的公职生活， 其文本仍然保留在安斯拉（Ancyra，现土尔其的首都安卡拉）和叙利亚的安提俄克；他以优雅 而坦白的语言描述了自己所处的地位：“从那时（即，他的即位）起，我就取消了其他所有人的 个人权威，但是我自己所享有的权力并不比曾是我的同事的任何一位执政官更多。” （Post id tempus auctoritate omnibus praestiti, potestatis autem nihilo amplius habui quam ce teri, qui mihiquoque in magistratu conlegae fuerunt）这些语词所表达的关键事实是国家的重心 已经从以宪政（执政官的定期任职）为基石转移到个人依凭一己权威享有无限的权力：换言之， 不那么精确地说，就是从共和国到君主制的转变。 从政治的角度来看，这场特殊的革命取得了圆满的成功。对过去共和国的情感得以留存，然 而，毫无疑问，将导致无情压制的背叛过去的萌芽正在罗马发端。另一方面，经历了三代人内战 的罗马人已经疲惫不堪，他们愿意接受新秩序；罗马的文学圈子，尤其支持奥古斯都的革命，维 吉尔和贺拉斯等人用他们的诗歌表达对革命的称颂。最后一点是，罗马的君主从未主张国王的称 号，这也许与人民仍然对公元前 509 年被驱逐的塔奎尼乌斯王朝记忆犹新有关。但是，出于实 际的考虑，这种对国王称号的无动于衷并不妨碍他们对君主制度所能保障的秩序青睐有加；但目 睹东部紧邻的希腊王国在被亚历山大的马其顿帝国打败之后仍然繁荣多时，可能促使罗马帝国作 了某种调节。 从政制试验的角度来看，罗马的新秩序于欧洲而言有着恒久的意义。奥古斯都及其后继者一 直避免毁坏共和国的结构，但他们有效地凭借和利用君主的个人权威（auctoritas principis）在 旧制度的基础上建立了新的政治结构。罗马凭着面目全新的新制度建立了现代式样的管理体制， 它依赖的不是立法机关而是皇帝的任命；而且，由于罗马的皇帝们逐渐发展出（或称篡改，因为 这一步骤的进行共和国制度下几无前例和法律基础）了刑事和民事的司法机构，法院审级制的雏 形和上诉制度第一次出现在人类历史上。新帝国唯一缺失的、至少现代世界视为关键的制度是关 于王位继承的制度；在和平时期，继承一般遵循前一任君主的意愿，他在世时会通过收养一位养 子表明他传位于此人的意愿；但是，这本身就是一种易于引发争议的制度，它也是罗马革命的起 因所在，它一直诱惑着军事统帅以金钱为许诺让士兵宣称并推举他们做绝对统治者（imperator）。 [4]这种意义上的王位继承纠纷就是公元 3 世纪罗马内战不止的原因所在，而且，它和其他因素 一道最终促成了西罗马帝国衰落及被北方民族击溃的命运。 <center><b>罗马与希腊文化的遭遇</b></center> 在罗马逐渐控制了意大利半岛之际，希腊正走在依附和没落之途。这与完全不属于希腊文化 圈的北部野蛮民族马其顿的兴起有关；公元前 4 世纪后期和 3 世纪，马其顿凭借着菲利普和亚 历山大征服，使得希腊的自由城邦沦落为其附属城邦，希腊人再未能收回它们。伴随着政治的衰 落，希腊文明也趋于黯淡了。 然而，就在这一时期，繁荣的罗马城邦乍一呼吸了雅典的气息，就开始全面地认识希腊的智 识世界。罗马人的确早已了解希腊文明，因为他们与希腊位于意大利半岛南部和西西里的城邦经 由其邻国保持着密切而持续的接触；有一种看法认为，早在公元前 450 年，负责起草后来被称 之为《十二铜表法》的委员会就从罗马来到雅典研究梭伦的法律，而且他们的确从中受益匪浅。 公元前 2 世纪，罗马对希腊发动了军事攻势：他们取得最初的胜利后，仍然给希腊披上了自由 的外衣，对希腊怀有深厚情感的弗拉米尼乌斯（Flaminius）宣布希腊依然是（罗马保护之下的） 自由的国度；但五十年之后，经过了一系列的冲突，另一位罗马统帅马缪斯（Mummius）摧毁
了科林斯( Corinth),使得希腊降格为罗马的一个行省 当这些政治和军事事件交错进行的时候,智识领域的反征服也在同时进行。有教养的罗马人 看到在希腊的文学和艺术面前,他们是何等相形见绌;希腊在史诗、抒情诗、历史学、悲剧和戏 剧方面树立的样式都成为罗马推崇和研究的对象:他们形成了著名的以其核心人物小西庇阿 ( Scipio Aemilianus Africanus,公元前185-129年)命名的“西庇阿派”( Sciponic circle) 这是一个影响力不菲的贵族圈子。对希腊文化的模仿迅速地改变着罗马智识世界的一切方面;罗 马的诗人或雕刻家有着自身的天赋,但其作品的框架以及他为自己设立的标准都来自希腊的启 示。正是罗马对希腊文化的这种承继使得后世的我们能够说,古代世界是一个连续性的“希腊 罗马”世界;而且,希腊在政治上陷于罗马的支配之时,希腊对罗马精神上的反征服也开始了 以至后世的贺拉斯给出了如下发人深省的断语“被征服的希腊征服了她野蛮的征服者 ( Graecia capta ferum victorem cepit)”。[5 在这一交错征服的进程中,有一个事件在罗马的历史上至关重要,它经常被后来的著作家 尤其是西塞罗提及。公元前155年,雅典派遣使团来到罗马吁请元老院减少因它与另外一族希 腊人发生的冲突施加于雅典的仲裁罚金。使团由三位分别代表三个学派的顶尖雅典哲学家组成 他们不仅圆满地完成了使命,而且在罗马举行了公开演讲,他们组织和呈现主题的技巧给罗马听 众留下了至为深刻的影响。反之,哲学家们也为听众对雅典式的区分和展现主题之风格的接受打 动:当他们回乡之后,他们对罗马的描述导致了其他雅典哲学家移民到这个新城邦。尤其值得 提的是帕那提乌斯( Panaetius),他是斯多葛哲学的追随者,后来成为西庇阿的朋友。 斯多葛哲学对罗马的受教育阶层和法律人产生了重要的影响(至于这些法律人对外来的影响 作出了怎样的回应,则是有争议的),并从而影响了罗马法学理论的形态,关于这一点值得多谈 谈。斯多葛学派的创立者是芝诺,他出生于塞浦路斯的西提木( citius),大约生活于公元前 333-264年间,因此,代表了亚里士多德之后的一代人。这个哲学流派的名称起源于他与弟子们 聚会的雅典的一座对外开放的公共建筑 Stoa poikile,意即“画廊”。他的学说是不同渊源的聚 合:其中心意旨是自然中的一切事物都可以用理性来解释:每一个行为都必须以理性来证成。因 此,智者的生活必须与自然理性相契合:他的符合那一原则的行为将使得他能够超越任何诱惑的 力量。这种至上性,这种安详是每个实践此种智慧的人都可葆有的,这一意涵与现代使用的 stoic (其含义是在逆境中保持镇静)一词具有相关性。这一思想也是斯多葛哲学对末世的希腊对具有 特别的吸引力的原因所在,它旧日的城邦文明正因马其顿征服走向没落,旧有的意义已经失落 斯多葛哲学是一种关于个人心魂的训练,会赋予其实践者一种至为重要的内在独立 尽管希腊的衰微和罗马的兴起同步进行,但斯多葛哲学亦在罗马人那里找到了最为适宜的心灵土 壤:一丝不苟,追求简洁,对命运顺舛与否的不关心,这种种罗马人乐于在自己和其祖先身上发 现的斯多葛哲学的气质,表征了一种自我训练。我们将会看到,起源于斯多葛哲学的其他一些理 论也不时体现在罗马的法律文本或法律哲学中。无论如何,斯多葛晢学的世界观的的征服了共和 国晚期和帝国初期的罗马人:几乎所有的其职业生涯始于西庇阿派时代的罗马法学家都接受了斯 多葛哲学哲学的理论,对那些探讨哲学问题的罗马人亦可作如是观,他们包括共和国末期的西塞 罗,公元1世纪的塞内加,以及公元2世纪的马可·奥里利乌斯皇帝。 < center><b>希腊对罗马法的影响</b></ center> 罗马人在日益熟悉那些与法学显然相关的希腊晢学主题的同时,也在如何组织法学材料方面 从他们的希腊导师那里借鉴了研究方法。但是,在谈论这一点之前,不能不探讨的是希腊样式对 罗马实定法之具体规则的影响
了科林斯（Corinth），使得希腊降格为罗马的一个行省。 当这些政治和军事事件交错进行的时候，智识领域的反征服也在同时进行。有教养的罗马人 看到在希腊的文学和艺术面前，他们是何等相形见绌；希腊在史诗、抒情诗、历史学、悲剧和戏 剧方面树立的样式都成为罗马推崇和研究的对象；他们形成了著名的以其核心人物小西庇阿 （Scipio Aemilianus Africanus，公元前 185-129 年）命名的“西庇阿派”（Sciponic circle）， 这是一个影响力不菲的贵族圈子。对希腊文化的模仿迅速地改变着罗马智识世界的一切方面；罗 马的诗人或雕刻家有着自身的天赋，但其作品的框架以及他为自己设立的标准都来自希腊的启 示。正是罗马对希腊文化的这种承继使得后世的我们能够说，古代世界是一个连续性的“希腊- 罗马”世界；而且，希腊在政治上陷于罗马的支配之时，希腊对罗马精神上的反征服也开始了， 以至后世的贺拉斯给出了如下发人深省的断语“被征服的希腊征服了她野蛮的征服者 （Graecia capta ferum victorem cepit）”。[5] 在这一交错征服的进程中，有一个事件在罗马的历史上至关重要，它经常被后来的著作家， 尤其是西塞罗提及。公元前 155 年，雅典派遣使团来到罗马吁请元老院减少因它与另外一族希 腊人发生的冲突施加于雅典的仲裁罚金。使团由三位分别代表三个学派的顶尖雅典哲学家组成。 他们不仅圆满地完成了使命，而且在罗马举行了公开演讲，他们组织和呈现主题的技巧给罗马听 众留下了至为深刻的影响。反之，哲学家们也为听众对雅典式的区分和展现主题之风格的接受打 动；当他们回乡之后，他们对罗马的描述导致了其他雅典哲学家移民到这个新城邦。尤其值得一 提的是帕那提乌斯（Panaetius），他是斯多葛哲学的追随者，后来成为西庇阿的朋友。 斯多葛哲学对罗马的受教育阶层和法律人产生了重要的影响（至于这些法律人对外来的影响 作出了怎样的回应，则是有争议的），并从而影响了罗马法学理论的形态，关于这一点值得多谈 一谈。斯多葛学派的创立者是芝诺，他出生于塞浦路斯的西提木（citium），大约生活于公元前 333-264 年间，因此，代表了亚里士多德之后的一代人。这个哲学流派的名称起源于他与弟子们 聚会的雅典的一座对外开放的公共建筑 Stoa Poikilē，意即“画廊”。他的学说是不同渊源的聚 合；其中心意旨是自然中的一切事物都可以用理性来解释；每一个行为都必须以理性来证成。因 此，智者的生活必须与自然理性相契合；他的符合那一原则的行为将使得他能够超越任何诱惑的 力量。这种至上性，这种安详是每个实践此种智慧的人都可葆有的，这一意涵与现代使用的 stoic （其含义是在逆境中保持镇静）一词具有相关性。这一思想也是斯多葛哲学对末世的希腊对具有 特别的吸引力的原因所在，它旧日的城邦文明正因马其顿征服走向没落，旧有的意义已经失落： 斯多葛哲学是一种关于个人心魂的训练，会赋予其实践者一种至为重要的内在独立。另一方面， 尽管希腊的衰微和罗马的兴起同步进行，但斯多葛哲学亦在罗马人那里找到了最为适宜的心灵土 壤；一丝不苟，追求简洁，对命运顺舛与否的不关心，这种种罗马人乐于在自己和其祖先身上发 现的斯多葛哲学的气质，表征了一种自我训练。我们将会看到，起源于斯多葛哲学的其他一些理 论也不时体现在罗马的法律文本或法律哲学中。无论如何，斯多葛哲学的世界观的的征服了共和 国晚期和帝国初期的罗马人；几乎所有的其职业生涯始于西庇阿派时代的罗马法学家都接受了斯 多葛哲学哲学的理论，对那些探讨哲学问题的罗马人亦可作如是观，他们包括共和国末期的西塞 罗，公元 1 世纪的塞内加，以及公元 2 世纪的马可·奥里利乌斯皇帝。 <center><b>希腊对罗马法的影响</b></center> 罗马人在日益熟悉那些与法学显然相关的希腊哲学主题的同时，也在如何组织法学材料方面 从他们的希腊导师那里借鉴了研究方法。但是，在谈论这一点之前，不能不探讨的是希腊样式对 罗马实定法之具体规则的影响
这种影响是不存在的,或几近于零。在这样一个领域,希腊人实在没有什么可教授 识上的臣服者。正如我们在前一章中可看到的那样,希腊城邦拥有法律以及立法的传统。但是, 在希腊并不存在法律科学或任何堪称练达的法律技术。公元前5世纪中期的希腊法典,比如克 利特的哥尔琴法典,冏6]或许宛若罗马立法委员会同期制定的《十二铜表法》一样详尽而规模宏 大。但是,在此后的制度发展过程中,希腊缺乏引导、组织、阐释和发展法律制度的法律家职业。 进一步来说,无论如何,我们从幸存下来的公元前4世纪的演说家(其中以德摩斯梯尼最为著 名)的演讲中可以作出如下判断,诉讼过程与其说是贯穿着就法律规范客观适用性组织争辩的精 神,不如说是一场不禁止任何论点的修辞竞赛。即便是对雅典,我们也不知道谁曾担任过法律顾 问(而不是法庭上的演说家),谁曾作过教授法律的老师,也不知道可曾有哪一本书贡献给法律 的主题。我们不明了这样的人或这样的书是否存在过,而我们也不能就此作出合理的结论,说他 们确实不曾存在过,因为这个时代在那么多方面烛照了人类的历史 另一方面,罗马早在与希腊思想最初接触(这一接触以西庇阿派为最集中的表现形式)以前 就显然已经存在某种法律职业。此种职业不曾存在于希腊,事实上,直到中世纪早期研习普通法 的法律人出现以前,它都是罗马仅有的特征。这一职业是由出于公共义务和责任感而主持公共事 务的上层阶级实践的,以追求某种标准为依归:它是一种完全世俗的职业,但其渊源可能部分地 可追溯到久远时代的罗马神职人员的功能,那个时代宗教仪式、巫术和法律诉讼( legal forms) 的启动是同一复合观念的不同方面,这些方面都与神对人的事务的介入有关。到了共和国时期, 这一原初联系的所有影踪都消散不见了。我们所知的公元前2世纪中期以后的世俗法学家,承 担的是完全世俗而实践性的任务:解释法律规则,制定有关法律活动的准则,担任官员、诉讼当 事人和法官的顾问。他们也向将继承他们事业的学生们教授法律科学,并出版自己的著作:法律 释义、专著、意见汇编、面向学生的介绍性教材。从共和国的最后一个世纪直到动荡不安的公元 3世纪,在将近四百年的时间里,以这些法学家为代表的法律科学和罗马卓越的帝国统治一道 形成了罗马文明最灿烂的花朵。罗马的法律科学不是来自对外来模式的任何借鉴,而显然是在罗 马的民族精神中自然长成的,在古代世界无有出其右者。 这些法学家探索的法律科学是反理论的。宏大的第一性规则和普遍性陈述对他们来说相当之 陌生。他们是严格意义上的实务家,关注的是他人向他们寻求法律咨询(因此他们被称为 大巴不用用过图(角时但的或生的法学的间诗点米支自已的 观点)。在特定法律领域中,任何欲探究著作背后的理论的人都必须对大量的案例材料和法律释 义进行整理工作,而后世的拜占庭皇帝优士丁尼安命令汇编的《学说汇纂》在此方面堪称典范 这些法学家当时实践的是一门希腊人一无所知的科学,遑论希腊有何影响。因此,希腊对罗 马法的直接贡献几乎是不存在的:除了一两个小的规定,以及不能证实甚至是不可能的《十二铜 表法》编纂之时对雅典法律有意识的借鉴以外,我们能够确认的是,在法学家时代行将结束的公 元200年,罗马商法中的两个不重要的条款是直接来自希腊的。与法律规则领域的情形截然不 同的是,那种认为希腊知识对罗马的法学成就毫无贡献的观点是错误的:因为罗马法学家所使用 方法中极为重要的部分事实上来自对希腊哲学和文法以及某种程度上的修辞的承继。 其中最重要的一点,柏拉图和亚里士多德研究中经常会提及的,就是所谓的辩证法:这是指 通过分类和二次分类把材料分为种和属,从而纳入有序的体系中,最终建立区别( diairesis)和 相似( synago ge)或亲合性( synthe sis)。希腊人通过对自己语言和语法的分析构建了这一过 程,斯多葛学派亦适用了这一方法。舒尔茨认为“这种分门别类”, >在发现控制事物的原理和解释具体案件上居于重要地位……(这一研究,尤其是语法的 研究给法学家)提供了怎样将繁多而疑难的材料化约到一个体系中的模型……辩证法不仅发挥了
这种影响是不存在的，或几近于零。在这样一个领域，希腊人实在没有什么可教授给他们智 识上的臣服者。正如我们在前一章中可看到的那样，希腊城邦拥有法律以及立法的传统。但是， 在希腊并不存在法律科学或任何堪称练达的法律技术。公元前 5 世纪中期的希腊法典，比如克 利特的哥尔琴法典，[6]或许宛若罗马立法委员会同期制定的《十二铜表法》一样详尽而规模宏 大。但是，在此后的制度发展过程中，希腊缺乏引导、组织、阐释和发展法律制度的法律家职业。 进一步来说，无论如何，我们从幸存下来的公元前 4 世纪的演说家（其中以德摩斯梯尼最为著 名）的演讲中可以作出如下判断，诉讼过程与其说是贯穿着就法律规范客观适用性组织争辩的精 神，不如说是一场不禁止任何论点的修辞竞赛。即便是对雅典，我们也不知道谁曾担任过法律顾 问（而不是法庭上的演说家），谁曾作过教授法律的老师，也不知道可曾有哪一本书贡献给法律 的主题。我们不明了这样的人或这样的书是否存在过，而我们也不能就此作出合理的结论，说他 们确实不曾存在过，因为这个时代在那么多方面烛照了人类的历史。 另一方面，罗马早在与希腊思想最初接触（这一接触以西庇阿派为最集中的表现形式）以前， 就显然已经存在某种法律职业。此种职业不曾存在于希腊，事实上，直到中世纪早期研习普通法 的法律人出现以前，它都是罗马仅有的特征。这一职业是由出于公共义务和责任感而主持公共事 务的上层阶级实践的，以追求某种标准为依归；它是一种完全世俗的职业，但其渊源可能部分地 可追溯到久远时代的罗马神职人员的功能，那个时代宗教仪式、巫术和法律诉讼（legal forms） 的启动是同一复合观念的不同方面，这些方面都与神对人的事务的介入有关。到了共和国时期， 这一原初联系的所有影踪都消散不见了。我们所知的公元前 2 世纪中期以后的世俗法学家，承 担的是完全世俗而实践性的任务：解释法律规则，制定有关法律活动的准则，担任官员、诉讼当 事人和法官的顾问。他们也向将继承他们事业的学生们教授法律科学，并出版自己的著作：法律 释义、专著、意见汇编、面向学生的介绍性教材。从共和国的最后一个世纪直到动荡不安的公元 3 世纪，在将近四百年的时间里，以这些法学家为代表的法律科学和罗马卓越的帝国统治一道， 形成了罗马文明最灿烂的花朵。罗马的法律科学不是来自对外来模式的任何借鉴，而显然是在罗 马的民族精神中自然长成的，在古代世界无有出其右者。 这些法学家探索的法律科学是反理论的。宏大的第一性规则和普遍性陈述对他们来说相当之 陌生。他们是严格意义上的实务家，关注的是他人向他们寻求法律咨询（因此他们被称为 iuris consulti，法律顾问）的具体个案，并给出不加修饰、没有哲学藻饰的简洁意见，这些意见 大多也不附完全的推理过程（尽管通常会引用其他的、或先前的法学家的相同意见来支持自己的 观点）。在特定法律领域中，任何欲探究著作背后的理论的人都必须对大量的案例材料和法律释 义进行整理工作，而后世的拜占庭皇帝优士丁尼安命令汇编的《学说汇纂》在此方面堪称典范。 这些法学家当时实践的是一门希腊人一无所知的科学，遑论希腊有何影响。因此，希腊对罗 马法的直接贡献几乎是不存在的；除了一两个小的规定，以及不能证实甚至是不可能的《十二铜 表法》编纂之时对雅典法律有意识的借鉴以外，我们能够确认的是，在法学家时代行将结束的公 元 200 年，罗马商法中的两个不重要的条款是直接来自希腊的。与法律规则领域的情形截然不 同的是，那种认为希腊知识对罗马的法学成就毫无贡献的观点是错误的；因为罗马法学家所使用 方法中极为重要的部分事实上来自对希腊哲学和文法以及某种程度上的修辞的承继。 其中最重要的一点，柏拉图和亚里士多德研究中经常会提及的，就是所谓的辩证法：这是指 通过分类和二次分类把材料分为种和属，从而纳入有序的体系中，最终建立区别（diairēsis）和 相似（synagō gē）或亲合性（synthē sis）。希腊人通过对自己语言和语法的分析构建了这一过 程，斯多葛学派亦适用了这一方法。舒尔茨认为“这种分门别类”， <i>在发现控制事物的原理和解释具体案件上居于重要地位……（这一研究，尤其是语法的 研究给法学家）提供了怎样将繁多而疑难的材料化约到一个体系中的模型……辩证法不仅发挥了
将个别现象归入其种类的功能:对法学家来说,它还是一种发现工具,帮助法学家揭示尚未实际 发生的问题。<>团7 从希腊著作中学习到这一方法的共和国时期的法学家也开始尝试定义事物(尽管后世的法学 家耻于下定义)。[8]其中最著名的是年轻的西塞罗景仰的斯凯沃拉( Quintus mucius scaevola), 他给出了一系列的定义,并以半希腊文半拉丁文的标题 Liber singularis horon9结集出版 除了辩证法以外,罗马关于解释制定法和其他法律规定的观念或许也是对希腊晢学和修辞学 的研究所促成。罗马“衡平”的名头对某些方面的解释再自然不过,但是在纯技术性的层面,我 们注意到罗马法学家频频诉诸于语源学以及语词的真实或假想的[10]意涵来解释法律的效力。的 确,他们有可能是不约而同地热衷采用这一技术:但事实上,它也是希腊哲学家,尤其是斯多葛 学派常常使用的方法,斯多葛哲学认为所有的语词都有其语源学上可阐明的自然含义。在一个斯 多葛哲学成为时尚并征服了诸多罗马人(尤其是先驱的法学家)的时代,希腊的实践可能启发或 者说强化了罗马的实践 由优士丁尼的《学说汇纂》最终赋予规范效力的另一解释规则是,它要求语词应当按照其 般意义,而非人们在特别情形下表达的含义来理解。[11这或许也部分地来自希腊,纵然有一位 法学家持相反结论:而且,无论其实际效用如何,都不能轻易地把这一点归之于希腊认为涵义优 先于字面意思的观点。罗马的法律人并没有主张语词的解释是法律自有正当的一个清晰分科:无 论是盖尤斯的《法学阶梯》抑或乌尔比安的《法学总论》,所有的得以流传的古典时代的法学入 门教材都没有探讨这个主题。[12] < cente><b>希腊哲学和罗马的衡平</b></ center> 罗马的衡平,在此的意思不仅仅是罗马法中对应的含义,罗马法中的衡平一直是为人关注的, 因为它与英国的大法官法庭发展出来的司法制度有相似之处。衡平在本文中的意涵包括希腊思想 对罗马理论和实践的影响,即涵义相对于字面意义,意图相对于纯语词的重要性:还包括一种有 影响的希腊观念,即 epieikeia,罗马人称之为 aequitas,意指公正、合理,即与严格意义上的 法(ius)并存的价值。事实上,我们追踪希腊对罗马在一般标准上的影响要比探究在行政官功 能上的影响,以及罗马衡平与英国的大法官法庭之间的相似要容易的多,因为罗马的行政官司法 要先于对希腊哲学的承继,纵然这一制度开始时,承继还尚未发生,其他的因素在衡平创新的进 程中起了作用也是很有可能的事情。无疑也有更多的理论是在罗马独立演化而来的:但是,现有 的时尚哲学的宝藏使得罗马的理论来自于对希腊思想的拓展是可能的事实 词( verba)与意( voluntas)的比较是典型的斯多葛风格,罗马的法学家认为二者之间“意” 更为重要。后来的经典法学家帕比尼安宣称“在解释缔约当事人达成的契约时,应考虑意图而非 语词是不争的原则”。[13]制定法予以采纳的三个关于意图的规定是其鼎盛时期约在公元120年 的塞尔苏斯( Celsus)给出的,“对法律的理解不意味着咬文嚼字,而是把握其效力和范围” [14]“对法律的解释应具一般性,应符合其目的”:[15]并且,“如果法律的语词是模糊的,对 它就不应作与本意相反的理解,尤其当法律的意图能够从这些语词中推断出来的时候。”[16]斯 多葛哲学对意图优先性的强调或许在形塑具体的法律规则方面起了作用:举例来说,在一个具体 案件中判断对一个物体的实际控制,是占有( possessIo,其术语上的含义是指占有者对其占有 得享法律救济)还是简单的持有( detentio,纯粹的物理控制)时,意图就起决定性的作用。在 此,同样很有可能的是亚里士多德和斯多葛学派关于意志和意图的理论预示了罗马法在共和国时 期的最后一个世纪对欺诈( dolus)和胁迫( metus)的诉讼和抗辩的引入,其目的是阻止在主 要类型的违反意图的情形下所为的交易生效
将个别现象归入其种类的功能；对法学家来说，它还是一种发现工具，帮助法学家揭示尚未实际 发生的问题。</i>[7] 从希腊著作中学习到这一方法的共和国时期的法学家也开始尝试定义事物（尽管后世的法学 家耻于下定义）。[8]其中最著名的是年轻的西塞罗景仰的斯凯沃拉（Quintus Mucius Scaevola）， 他给出了一系列的定义，并以半希腊文半拉丁文的标题 Liber singularis horōn[9]结集出版。 除了辩证法以外，罗马关于解释制定法和其他法律规定的观念或许也是对希腊哲学和修辞学 的研究所促成。罗马“衡平”的名头对某些方面的解释再自然不过，但是在纯技术性的层面，我 们注意到罗马法学家频频诉诸于语源学以及语词的真实或假想的[10]意涵来解释法律的效力。的 确，他们有可能是不约而同地热衷采用这一技术；但事实上，它也是希腊哲学家，尤其是斯多葛 学派常常使用的方法，斯多葛哲学认为所有的语词都有其语源学上可阐明的自然含义。在一个斯 多葛哲学成为时尚并征服了诸多罗马人（尤其是先驱的法学家）的时代，希腊的实践可能启发或 者说强化了罗马的实践。 由优士丁尼的《学说汇纂》最终赋予规范效力的另一解释规则是，它要求语词应当按照其一 般意义，而非人们在特别情形下表达的含义来理解。[11]这或许也部分地来自希腊，纵然有一位 法学家持相反结论；而且，无论其实际效用如何，都不能轻易地把这一点归之于希腊认为涵义优 先于字面意思的观点。罗马的法律人并没有主张语词的解释是法律自有正当的一个清晰分科；无 论是盖尤斯的《法学阶梯》抑或乌尔比安的《法学总论》，所有的得以流传的古典时代的法学入 门教材都没有探讨这个主题。[12] <center><b>希腊哲学和罗马的衡平</b></center> 罗马的衡平，在此的意思不仅仅是罗马法中对应的含义，罗马法中的衡平一直是为人关注的， 因为它与英国的大法官法庭发展出来的司法制度有相似之处。衡平在本文中的意涵包括希腊思想 对罗马理论和实践的影响，即涵义相对于字面意义，意图相对于纯语词的重要性；还包括一种有 影响的希腊观念，即 epieikeia，罗马人称之为 aequitas，意指公正、合理，即与严格意义上的 法（ius）并存的价值。事实上，我们追踪希腊对罗马在一般标准上的影响要比探究在行政官功 能上的影响，以及罗马衡平与英国的大法官法庭之间的相似要容易的多，因为罗马的行政官司法 要先于对希腊哲学的承继，纵然这一制度开始时，承继还尚未发生，其他的因素在衡平创新的进 程中起了作用也是很有可能的事情。无疑也有更多的理论是在罗马独立演化而来的；但是，现有 的时尚哲学的宝藏使得罗马的理论来自于对希腊思想的拓展是可能的事实。 词（verba）与意（voluntas）的比较是典型的斯多葛风格，罗马的法学家认为二者之间“意” 更为重要。后来的经典法学家帕比尼安宣称“在解释缔约当事人达成的契约时，应考虑意图而非 语词是不争的原则”。[13]制定法予以采纳的三个关于意图的规定是其鼎盛时期约在公元 120 年 的塞尔苏斯（Celsus）给出的，“对法律的理解不意味着咬文嚼字，而是把握其效力和范围”； [14]“对法律的解释应具一般性，应符合其目的”；[15]并且，“如果法律的语词是模糊的，对 它就不应作与本意相反的理解，尤其当法律的意图能够从这些语词中推断出来的时候。”[16]斯 多葛哲学对意图优先性的强调或许在形塑具体的法律规则方面起了作用；举例来说，在一个具体 案件中判断对一个物体的实际控制，是占有（possessio，其术语上的含义是指占有者对其占有 得享法律救济）还是简单的持有（detentio，纯粹的物理控制）时，意图就起决定性的作用。在 此，同样很有可能的是亚里士多德和斯多葛学派关于意志和意图的理论预示了罗马法在共和国时 期的最后一个世纪对欺诈（dolus）和胁迫（metus）的诉讼和抗辩的引入，其目的是阻止在主 要类型的违反意图的情形下所为的交易生效
Epieikeia或罗马化的 aequitas所起的作用更为微妙。“衡平”是与法律共存的标准,并具 有调节和补充法律的功能,这一观念来自亚里士多德;但是,正因为希腊的 epieikeia在雅典法 院的实际运作中没有地位,所以罗马制度不认为 aequitas是限制法律的独立标准。当然,法学 家所使用的“ aequum”一词也并不具有英语中的“衡平”所表达的那种与严格普通法对立并限 定之的涵义。事实上, aequum est有时仅仅意味着“正确的程序是”(这样或那样做)。[17 但亚里士多德对严格法和衡平的区分常常被提及。它是罗马修辞学学派的传统训练主题;西 塞罗在论修辞学的一篇文章中,说案例的范围应该能够满足教师的两个标准之一:或是训练学生 们仅仅按照法律的字面意义来辩论,或是以不那么僵化的衡平( aequitas)为标准 ( alias scriptum, alias aequitatem defender docentur)。[18]他记述了自己还没出世时的一则逸 闻,说是加尔巴(Gaba)和克拉苏这两位大法学家发生了争执(有人向他们两位咨询继承事宜, 结果从他们那里得到了相反的意见):加尔巴试图证明克拉苏是错的,就引用了许多事例和同行 的相同意见,他的立论基础是与严格法相对的衡平( multa pro aequitate contra ius)。[19]衡平 的精神,尽管没有上升到法学理论的地位,却得到了罗马法庭的尊重,持衡平论者自然会在法庭 上运用这一希腊哲学和修辞学赋予他们的利器。西塞罗还记录了这样一个案例,其中一方当事人 转售了他原来购买的他人有通行权的一块地,因没有告知这一负担的存在而被起诉。严格地说来, 法律要求作出这样的告知:但是,这一通行权在这块地被转售给现在买回的购买者时就已经存在, 他因此对这块地应是很了解的,那么在本案的情境中告知规则还是适用的吗?西塞罗说克拉苏主 张严格依据法律,安东尼主张取法衡平( ius Crassus urguebat, aequitatem Antonius)。[20 我们不知道这个案件的结局:但是我们知道另一著名案件的判决,即公元前92年的所谓库里亚 诉讼( causa curiana),还是那位克拉苏认为遗嘱的解释应尊重遗嘱人的明显意图而不应拘泥 于遗嘱的用词。[21西塞罗记述了这样的格言 summum ius summa injuria,含义大约是大家耳 熟能详的“最严格地适用法是最大的不正义”,一点都不新鲜是不是?[22这可真像公元前2世 纪早期的喜剧家泰伦斯的戏剧所展现的情景,而泰伦斯的素材大多来源于希腊戏剧家米南德 ( Menander),我们在他那里看到了希腊观念的罗马化版本 当此之时,尽管衡平理论没有在罗马法规范中得到明确的承认,但它已的确走进罗马知识的 殿堂。无论如何,今天称为衡平的价值已经通过正式的路径在事实上被引入法律,即行政官司法 已然存在:尽管这种管辖的目的不仅于此。它在罗马司法制度中居于绝对的中心位置,其重要性 无可比拟。行政官的工作在何种程度上有意识地受到哲学观念的影响?这一问题是没有答案的 但是,行政官仅仅是可能只有少量法律知识的政治家,从而不得不依赖法学家的指引,因此,哲 学家所宣扬的观念极有可能经由法学家的启发渗透到了他的创造性活动中。 行政官本人不是审判员,他是想获得司法审理和判决的人必跨的门槛:他对当事人的问题进 行分类,将这些问题归为判决程式,然后由审判员发布命令:这取决于审判员认为那一方当事人 的主张是正当的,他或作出不利被告的适当判决或免除他的责任一一即驳回原告的诉讼。这已如 此久远:在现代的法院中,就不可能想象所有的诉讼都要在审判前经过一位专门官员的处理,且 他的作用与行政官的功能没有根本差异。无论如何,现代没有与行政官最重要的职能对应的制度 这是因为,在现代民主社会中,立法和司法功能泾渭分明:然而,行政官的特质在于:在他的司 法监督功能之上生长出就其一切效果而言堪称立法权力的果实。这是一个被默许的渐进篡权的历 程 这一现象的关键在于如下事实:行政官成为民事法律诉讼中的绝对的、不受控制的主导者 所有的诉讼都诉诸于他,审判员对诉讼的审理要经由他的授权:如果他认为应驳回诉讼,原告就 不能再向任何人提出上诉,就被隔绝在法律救济的大门之外。或者,他让原告径直诉诸于审判员, 而同时预定了其必然败诉的命运,他会通过制作一纸书面的审理程序(一种给审判员的命令,被
Epieikeia 或罗马化的 aequitas 所起的作用更为微妙。“衡平”是与法律共存的标准，并具 有调节和补充法律的功能，这一观念来自亚里士多德；但是，正因为希腊的 epieikeia 在雅典法 院的实际运作中没有地位，所以罗马制度不认为 aequitas 是限制法律的独立标准。当然，法学 家所使用的“aequum”一词也并不具有英语中的“衡平”所表达的那种与严格普通法对立并限 定之的涵义。事实上，aequum est 有时仅仅意味着“正确的程序是”（这样或那样做）。[17] 但亚里士多德对严格法和衡平的区分常常被提及。它是罗马修辞学学派的传统训练主题；西 塞罗在论修辞学的一篇文章中，说案例的范围应该能够满足教师的两个标准之一：或是训练学生 们仅仅按照法律的字面意义来辩论，或是以不那么僵化的衡平（aequitas）为标准 （alias scriptum, alias aequitatem defender docentur）。[18]他记述了自己还没出世时的一则逸 闻，说是加尔巴（Galba）和克拉苏这两位大法学家发生了争执（有人向他们两位咨询继承事宜， 结果从他们那里得到了相反的意见）；加尔巴试图证明克拉苏是错的，就引用了许多事例和同行 的相同意见，他的立论基础是与严格法相对的衡平（multa pro aequitate contra ius）。[19]衡平 的精神，尽管没有上升到法学理论的地位，却得到了罗马法庭的尊重，持衡平论者自然会在法庭 上运用这一希腊哲学和修辞学赋予他们的利器。西塞罗还记录了这样一个案例，其中一方当事人 转售了他原来购买的他人有通行权的一块地，因没有告知这一负担的存在而被起诉。严格地说来， 法律要求作出这样的告知；但是，这一通行权在这块地被转售给现在买回的购买者时就已经存在， 他因此对这块地应是很了解的，那么在本案的情境中告知规则还是适用的吗？西塞罗说克拉苏主 张严格依据法律，安东尼主张取法衡平（ius Crassus urguebat, aequitatem Antonius）。[20] 我们不知道这个案件的结局；但是我们知道另一著名案件的判决，即公元前 92 年的所谓库里亚 诉讼（causa Curiana），还是那位克拉苏认为遗嘱的解释应尊重遗嘱人的明显意图而不应拘泥 于遗嘱的用词。[21]西塞罗记述了这样的格言 summum ius summa injuria，含义大约是大家耳 熟能详的“最严格地适用法是最大的不正义”，一点都不新鲜是不是？[22]这可真像公元前 2 世 纪早期的喜剧家泰伦斯的戏剧所展现的情景，而泰伦斯的素材大多来源于希腊戏剧家米南德 （Menander），我们在他那里看到了希腊观念的罗马化版本。 当此之时，尽管衡平理论没有在罗马法规范中得到明确的承认，但它已的确走进罗马知识的 殿堂。无论如何，今天称为衡平的价值已经通过正式的路径在事实上被引入法律，即行政官司法 已然存在；尽管这种管辖的目的不仅于此。它在罗马司法制度中居于绝对的中心位置，其重要性 无可比拟。行政官的工作在何种程度上有意识地受到哲学观念的影响？这一问题是没有答案的； 但是，行政官仅仅是可能只有少量法律知识的政治家，从而不得不依赖法学家的指引，因此，哲 学家所宣扬的观念极有可能经由法学家的启发渗透到了他的创造性活动中。 行政官本人不是审判员，他是想获得司法审理和判决的人必跨的门槛；他对当事人的问题进 行分类，将这些问题归为判决程式，然后由审判员发布命令：这取决于审判员认为那一方当事人 的主张是正当的，他或作出不利被告的适当判决或免除他的责任——即驳回原告的诉讼。这已如 此久远；在现代的法院中，就不可能想象所有的诉讼都要在审判前经过一位专门官员的处理，且 他的作用与行政官的功能没有根本差异。无论如何，现代没有与行政官最重要的职能对应的制度。 这是因为，在现代民主社会中，立法和司法功能泾渭分明；然而，行政官的特质在于：在他的司 法监督功能之上生长出就其一切效果而言堪称立法权力的果实。这是一个被默许的渐进篡权的历 程。 这一现象的关键在于如下事实：行政官成为民事法律诉讼中的绝对的、不受控制的主导者。 所有的诉讼都诉诸于他，审判员对诉讼的审理要经由他的授权；如果他认为应驳回诉讼，原告就 不能再向任何人提出上诉，就被隔绝在法律救济的大门之外。或者，他让原告径直诉诸于审判员， 而同时预定了其必然败诉的命运，他会通过制作一纸书面的审理程序（一种给审判员的命令，被