且录 二、法院与政治.219 三、司法审查.22 四、法律与现代化.240 参考书目. .247 索引.265 29
第一章 法律文化：它的决定因素， 它的可比较性 一、法律文化的发展 本书试图遵从霍布斯的告诫，通过 对一个或数个国家的或多或少的“共同 法律”的研究，“应用理性”于法律研究。 它的基本着跟点是当代法律文化的比 较。这些法律文化的历史发展将只是附 带加以讨论。但是·在这篇导言性的文 字里，我们要简略地勾画一下法律史的
比较法律文化 最一般特征，为的是说明在传统与现代的不断冲突中法律 的位置。 原始法律极富于吸引力·并且不仅是对于人类学家如 此，因为它展现在专门的立法和执法机构出现之前存在的 管束人们行为的强制性规则。尽管法律不能脱离社会共同 体的存在面发展，社会共同体却无需具有国家的特征就可 以赋予自己法律规则。没有附加制裁的规范逐渐暴露了缺 陷，因为它们无法解决关于规范的存在及其范围的不确定 性，这时，社区便要寻求这样的制裁手段以对付它所不允许 的行为。这样便开始一个转折：社会由前法律阶段走向法 律阶段.④ 德国社会学家马克斯·韦伯曾正确地强调，那些应被 称为法律的规范之间不存在明确的界限： 法律、惯例和习惯属于间一个连续统一体，其中- 个向另一个的转化是难以觉察的。.在这个连续统 一体的哪一点上人们应当假定一项“法律贵任”的主观 概念的存在，这完全是个术语学和便利的问题。② ④R.Selanick,“Law:The Sciology ofLaw,.”n: dia of the Social Sciemces,voL9,New York:Macmillan.68,pp.5059. ②转g引自R.A.Abel,“Comparative Theory of Dispute Institutions Society,Lawand Review,8974,pp22l一22，下文见R.A. Abel."Comparative Theory of Dispute Institutions in SocietyLd Society Review,8(1974),p.223. 2
第一章法律文化：它的决定因靠，它的可比较性 首先，对于被接受规范的确定、宣告以及执行常常处于 分散状态。人类学家正确地指出，以中央政权、法院和警察 为条件去解释法律的效力是错误的。只要这样的权威不存 在，法律的效力便只能由社会共同体的成员来决定，或者个 人或者集团，用同态复仇、血亲复仇、征服以及诸如此类的 方式从违法者那里得到补偿 随着整个这个时代的结束和社会的变迁，法律所涉及 的人类事务变得逐渐广泛起来了。在通过社会制度显示出 的漫长演变过程中，法律制度逐步克服其分散性，直到这个 发展阶段的末尾，统一、一致与普遍被看成是近代法律文化 的典型特征 “作为一种实践性事物的法律”，美国的一位伟大法官 曾指出，“必须将自已建立在实效的基础上”。这意思是说 法律发展不可能与其赖以存在的社会制度的变化以及社会 变化着的情愁和要求相分离。一位欧洲学者，比较法律社 会学的开山鼻祖这样归纳他的经验发现，他解释说：“法律 发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判 决，而在于社会本身。”① 不过，这些论述过于宽泛，很难揭示社会规范与法律规 See O.W.Holmes.The Common Law,(ambridge,Mass.Harvard University Press,1881.p.213;E.Ehrlich,Fundamental Principlesof the Sociology of Law(1912),L M.Walter,trens.Cambridge,Mass.,Harvard University Press,1936,p.15. 3
比较法律文化 则之问相互作用的某些奥秘。像父与子、买者与卖者、偾权 人与债务人以及统治者与被统治者一类的法律关系，如果 我们不联系对照其发生作用的社会活动背景，便很难观察 到它们，更不必说对之加以评判了， 封建社会的法律与原始人群的法律相比较有很大的不 同。们是，法律关系仍然是一张由某些人的特权和对其他 人的保护规定组成的网：法律规定是具体的而不是一般的： 要成为法律社会的成员，便需付出接受不平等待遁的代价。 后来国家通过革命或改革，以全国的管辖权取代了等级社 会的自治管辖，这种状况便改变了。至少在理论上，一个主 权国家的标志以及现代国家的含义，是国家拥有不受限制 的颁布法律以及对其含义进行权威解释的权力。② 与此同时，个人在法律秩序内的地位也发生了变化 在封建社会及其提供的一常常是虚假的—保护衰工之 后，法律面前的平等意味着个人地位独立，他要通过被认为 是自由订立的协议的平等交换方式处理财产和权力问题。 国家机器则通过它的法院来强制契约所设定的义务的履 行。在19世纪的漫长岁月里，某些立法，例如宣布工会之 A.R.Radeliffe-Brown, Society:Esayand Addres,London:Cohen and West.1952.p.181. @关于这些发展的精彩而全面的论述，见R。Bendix,The Few and the Many,To be published by the University of Californa Press.1964. 。4